論提供“深層鏈接”行為 的法律定性及其規(guī)制

路聰

“深層鏈接”是指繞過被鏈網(wǎng)站首頁而直接跳轉(zhuǎn)至次級網(wǎng)頁或具體作品的鏈接。1對于直接指向作品的深層鏈接，由于其對作品的展示和下載看似并沒有脫離設(shè)鏈網(wǎng)站，未顯示提供該作品的原始網(wǎng)站名稱及網(wǎng)址等信息，使人誤以為被鏈作品來自于設(shè)鏈網(wǎng)站，表面上符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的特征，故而此類深層鏈接是否屬于對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（以下簡稱“信網(wǎng)權(quán)”）的直接侵權(quán)，從一開始便飽受爭議2。特別是隨著深層鏈接商業(yè)模式的不斷創(chuàng)新，出現(xiàn)了各類“聚合”服務(wù)3，對著作權(quán)人及已獲得授權(quán)許可的被鏈網(wǎng)站經(jīng)營者的利益沖擊很大4，故權(quán)利人傾向?qū)⑸顚渔溄有袨橹苯咏缍樾畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為，從而尋求直接侵權(quán)的索賠，司法實踐中也出現(xiàn)了此種認定的傾向5。本文所討論的深層鏈接僅限于此類指向具體作品的深層鏈接（以下簡稱為“深層鏈接”）。

對于“深層鏈接”行為的定性，關(guān)涉著作權(quán)人的利益，也影響著互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的創(chuàng)新與發(fā)展。如果認定此類“深層鏈接”行為屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，則絕大多數(shù)基于“深層鏈接”技術(shù)的行為和商業(yè)模式（基本均未取得授權(quán)）都將被認定為構(gòu)成對“信網(wǎng)權(quán)”的直接侵權(quán)。本文在反思當前理論界及實務(wù)界在判斷“深層鏈接”是否應(yīng)定性為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的兩種標準的基礎(chǔ)上，提出最符合立法精神的“傳輸狀態(tài)標準”，以此論證大部分提供“深層鏈接”的行為并不構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，最終覓得對提供“深層鏈接”行為予以法律規(guī)制的精準途徑 。

兩大標準之辯

當前，判定提供“深層鏈接”行為是否屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的標準，主要分為“用戶標準”和“服務(wù)器標準”。

（一）用戶標準

依據(jù)用戶標準，認定鏈接行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)以用戶對外在呈現(xiàn)狀態(tài)的感知或其是否可直接從該設(shè)鏈網(wǎng)站獲得作品（也即設(shè)鏈網(wǎng)站是否實質(zhì)呈現(xiàn)他人網(wǎng)站作品）6作為評判依據(jù)。前者稱為“用戶感知標準”，后者稱為“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”。 根據(jù)該標準，深層鏈接行為顯然屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

筆者認為，采用“用戶標準”判斷“深層鏈接”是否屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”并不科學(xué)。實踐中，雖可通過外在呈現(xiàn)狀態(tài)來推定客觀事實，如果查明客觀事實與外在呈現(xiàn)狀態(tài)并不吻合，則應(yīng)以客觀事實為準。7因此，“用戶標準”并不是判定行為性質(zhì)的合理標準。

（二）服務(wù)器標準

依據(jù)服務(wù)器標準，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指將作品置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的行為。由于深層鏈接行為并未將作品上傳至服務(wù)器，故不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“騰訊公司訴易聯(lián)偉達公司侵害作品信網(wǎng)權(quán)糾紛案”8的二審判決中，對服務(wù)器標準進行了深入闡述，認為服務(wù)器標準是認定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的合理標準。判決指出，可從三個方面理解服務(wù)器標準：一是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是對作品的傳輸行為，該傳輸行為足以使用戶獲得作品;二是對作品的傳輸行為系指初始上傳作品的行為（簡稱初始上傳行為），即將作品的數(shù)據(jù)形式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)中，使得公眾可以最終獲得作品的行為;三是任何對作品的初始上傳行為均需以存儲行為為前提，其存儲介質(zhì)即為服務(wù)器標準中的“服務(wù)器”。一般而言，只有控制存儲介質(zhì)的人才可能將作品存儲在該介質(zhì)中，進而上傳至向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)中傳播，基于高度蓋然性的考慮，通?？梢酝贫▽υ摯鎯橘|(zhì)具有合法控制能力的人同時實施了對作品的存儲行為及初始上傳行為。司法實踐中，大量案件均采用服務(wù)器標準。9

正本清源——信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為解構(gòu)

關(guān)于深層鏈接是否侵犯信網(wǎng)權(quán)的問題，適用不同的判斷標準會得出截然不同的結(jié)論，筆者嘗試從追尋立法原意的角度出發(fā)，探求問題的解決方案。

（一）國內(nèi)法對信網(wǎng)權(quán)的釋義

依照我國《著作權(quán)法》第十條之規(guī)定，“以有線或無線方式向公眾提供作品”是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的必備要件，即必須是一種對作品的“提供”行為。《最高人民法院關(guān)于審理侵害信網(wǎng)權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信網(wǎng)權(quán)司法解釋》）第三條規(guī)定，只有將作品通過“上傳”“設(shè)置共享”或“分享”等方式“置于”信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠獲得的行為，才是對作品的“提供”行為，而“置于”信息網(wǎng)絡(luò)中的行為恰與服務(wù)器標準中的“初始上傳行為”相對應(yīng)。

（二）WCT中的“向公眾提供權(quán)”

我國《著作權(quán)法》對信網(wǎng)權(quán)的定義源于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（簡稱WCT）第8條中的“向公眾傳播權(quán)”，包括將作品向公眾“提供”的權(quán)利。該條的議定聲明指出：“僅僅為促成或進行傳播提供實物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播?！?0WCT外交會議基礎(chǔ)提案對“向公眾傳播權(quán)”進行解釋時指出，構(gòu)成向公眾“提供”作品的行為是提供作品的“初始行為”，而非“僅提供服務(wù)器空間、通訊連接或者為信號的傳輸或路由提供便利的行為”。11在外交會議上，會議主席再次重申了該觀點。12

結(jié)合WCT“向公眾傳播權(quán)”的立法背景，我國的“信網(wǎng)權(quán)”規(guī)制的也應(yīng)僅是“上傳”“設(shè)置共享”或“分享”等提供作品的初始行為，而不能延伸到為促進作品的傳播提供便利的從屬行為。

（三）“傳輸狀態(tài)標準”應(yīng)是判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的精確標準

通過上文的探討，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)是提供作品的初始行為，大多數(shù)深層鏈接行為作為一種為促進作品的傳播提供便利的從屬行為，應(yīng)當排除在信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為之外，這也與服務(wù)器標準的評判體系最為契合。

然而，服務(wù)器標準也有一定局限，實施初始上傳行為的主體與將作品存儲于服務(wù)器中的存儲主體并非始終是同一主體。即便傳播者并未親自實施將作品置于服務(wù)器中的行為，但只要其通過自身行為將存儲有作品的服務(wù)器與網(wǎng)絡(luò)相連接，從而使得被存儲的作品處于為公眾所獲得的狀態(tài)，即構(gòu)成“初始上傳行為”。

本質(zhì)而言，將作品置于服務(wù)器中的存儲行為，與將存儲有作品的服務(wù)器連接到公開信息網(wǎng)絡(luò)中的初始上傳行為，是兩個行為，只不過二者的實施主體一般而言均合一，都是對服務(wù)器的控制者。因此，普遍認為作品存儲在誰的服務(wù)器中，誰就是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實施者。但如果兩個行為的實施主體出現(xiàn)分離，則最終使作品連接到公開信息網(wǎng)絡(luò)中的初始上傳行為，才是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，僅僅對作品實施存儲的行為并不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。日本《著作權(quán)法》具體規(guī)定了“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”的三種實現(xiàn)方式13，從中可以看出，將作品置于服務(wù)器中僅是實現(xiàn)作品被傳輸?shù)囊环N重要方式中的重要環(huán)節(jié)，但并非必要條件。

綜上，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的核心，不在于是否將作品置于服務(wù)器中，而在于將作品連接到公開的信息網(wǎng)絡(luò)，“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”，并最終可為公眾所獲得，筆者將這一判斷標準稱為“傳輸狀態(tài)標準”。根據(jù)該標準，一般的深層鏈接是指向已經(jīng)向公眾開放的作品，這種行為沒有再次使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)，因此不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為;只有當深層鏈接行為將作品從原先不能被傳輸?shù)臓顟B(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢员粋鬏數(shù)臓顟B(tài)，才構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

對提供深層鏈接行為的法律規(guī)制

雖然對于“深層鏈接”行為的定性有所分歧，大家普遍有一種共識，即某些“深層鏈接”行為和商業(yè)模式（例如某些“視頻聚合”服務(wù) ）存在明顯搭便車的主觀惡意，嚴重損害了著作權(quán)人的合法權(quán)益。那么，在大部分“深層鏈接”行為并不構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的情況下，應(yīng)如何對此類行為進行規(guī)制？

（一）依據(jù)共同侵權(quán)規(guī)則進行規(guī)制

雖然大部分深層鏈接行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但該行為確為被鏈網(wǎng)站實施侵權(quán)行為提供了便利和幫助。故依據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》及《信網(wǎng)權(quán)司法解釋》中關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定14，如果提供侵權(quán)作品的被鏈網(wǎng)站被認定為直接侵犯信網(wǎng)權(quán)，則有過錯的深層鏈接提供者可能因其教唆或幫助行為而需承擔(dān)間接侵權(quán)的民事責(zé)任。在深層鏈接所指向的作品是侵權(quán)作品的情況下，共同侵權(quán)規(guī)則成為最普遍適用的規(guī)制規(guī)則。15

（二）依據(jù)《反不正當競爭法》進行規(guī)制

如果深層鏈接提供者違反誠實信用原則，通過不當行為“搭便車”、混淆作品來源，損害被鏈網(wǎng)站基于作品應(yīng)當獲取的正當利益，則可適用《反不正當競爭法》進行規(guī)制。

實踐中常見的深層鏈接構(gòu)成不正當競爭的情形有兩種：第一種是故意屏蔽權(quán)利人的標識、權(quán)利管理電子信息等，使用戶誤認為系鏈接提供者提供了作品，造成作品來源混淆;第二種是通過屏蔽被鏈網(wǎng)站廣告、以用自身廣告替代被鏈網(wǎng)站廣告、繞過被鏈網(wǎng)站會員收費環(huán)節(jié)等形式，攫取被鏈網(wǎng)站的廣告收益及會員收費利益。上述兩種情形同時均占用了被鏈網(wǎng)站的帶寬資源，造成其流量的減損，對被鏈網(wǎng)站的經(jīng)營利益造成損失，也使鏈接提供者獲得不當利益。

當前，已有法院適用反不正當競爭規(guī)則對深層鏈接予以規(guī)制。在“樂視訴電視貓著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛案”16中，法院認定被告盜鏈原告作品，去除原告播放頁面廣告及貼片廣告，跳過會員收費環(huán)節(jié)的行為，使原告的廣告投放及會員收費利益無法實現(xiàn)，且占用了原告的帶寬資源，構(gòu)成不正當競爭;在“搜狐視頻訴電視粉”不正當競爭糾紛案17中，法院認定被告通過深層鏈接向公眾提供視頻播放時，去除原告廣告而添加自身廣告，并向用戶提供下載服務(wù)的行為，系不正當?shù)乩盟速Y源，增加自身競爭優(yōu)勢的同時削弱他人競爭優(yōu)勢，構(gòu)成不正當競爭。

（三）依據(jù)保護技術(shù)措施的規(guī)定進行規(guī)制

當前，出于控制傳播渠道、維護廣告收益以及減輕帶寬成本等考慮，大部分資源提供型網(wǎng)站（尤其是視頻網(wǎng)站）均會設(shè)置相應(yīng)技術(shù)措施18，以排除他人設(shè)置指向其網(wǎng)站的深層鏈接。鏈接提供者要想獲取該網(wǎng)站資源從而設(shè)置深層鏈接，首先要避開或破壞該技術(shù)措施，即設(shè)置避開或破壞技術(shù)措施的盜鏈。因此，對規(guī)避技術(shù)措施行為的禁止，可有效實現(xiàn)規(guī)制深層鏈接行為的目的。

根據(jù)我國《著作權(quán)法》及《信網(wǎng)權(quán)保護條例》19的規(guī)定，未經(jīng)權(quán)利人許可，故意避開或破壞技術(shù)措施，以及提供規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件或技術(shù)服務(wù)的行為，均屬于違法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

實踐中，圍繞該規(guī)則存在著爭議：規(guī)避技術(shù)措施的行為是否屬于侵犯著作權(quán)行為？我國《著作權(quán)法》第四十八條將規(guī)避技術(shù)措施作為與侵犯復(fù)制權(quán)等專有權(quán)利行為并列的“侵權(quán)行為”加以規(guī)定，但筆者認為，侵權(quán)行為本質(zhì)上是未經(jīng)許可實施了受專有權(quán)利控制的行為，而設(shè)置技術(shù)措施本身并非一項專有權(quán)利，僅是權(quán)利人進行自力保護的手段。因此，規(guī)避技術(shù)措施并非一種侵權(quán)行為，而僅是損害了權(quán)利人正當利益的一種違法行為。故而，《著作權(quán)法》的上述規(guī)定并不妥當。立法者顯然也意識到了這個問題，《著作權(quán)法修改草案（國務(wù)院法制辦公開征求意見稿）》對此進行了相應(yīng)修改，在第77條列舉了侵害復(fù)制權(quán)等專有權(quán)利的“侵權(quán)行為”，并在第78條中將規(guī)避技術(shù)措施和提供規(guī)避手段的行為單獨規(guī)定為“違法行為”。

（四）依據(jù)違約責(zé)任進行規(guī)制

隨著信網(wǎng)權(quán)授權(quán)市場的日益細化，實踐中權(quán)利人在對外授權(quán)時往往約定被授權(quán)網(wǎng)站不得擅自與第三方網(wǎng)站設(shè)立任何形式的鏈接或合作。被授權(quán)網(wǎng)站違反約定與第三方網(wǎng)站進行合作建立鏈接行為（以下簡稱轉(zhuǎn)授權(quán)的深層鏈接），第三方網(wǎng)站（設(shè)鏈網(wǎng)站）與被授權(quán)網(wǎng)站（被鏈網(wǎng)站）應(yīng)當承擔(dān)怎樣的責(zé)任？司法實踐中存在不同的認識。有觀點認為，提供鏈接端口的行為與設(shè)鏈行為均不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，權(quán)利人應(yīng)向被鏈網(wǎng)站主張違約責(zé)任而非侵權(quán)責(zé)任;另有觀點認為，被鏈網(wǎng)站超出限制范圍行使權(quán)利，構(gòu)成違約和侵權(quán)的競合;還有觀點提出，應(yīng)當區(qū)分授權(quán)網(wǎng)站在與權(quán)利人簽署禁鏈約定后，為了擴大經(jīng)營范圍或相關(guān)收益與他人進行的合作，是普通跳轉(zhuǎn)的合作還是深度鏈接合作，兩種模式下承擔(dān)的責(zé)任也有所不同。20

筆者認為，首先，設(shè)鏈行為只是鏈接了已經(jīng)處于被傳輸狀態(tài)的被鏈網(wǎng)站的作品，并沒有再次“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”，因此不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不構(gòu)成對信網(wǎng)權(quán)的直接侵權(quán)，同時，由于被鏈網(wǎng)站的作品系合法提供，被鏈網(wǎng)站的行為不構(gòu)成對信網(wǎng)權(quán)的直接侵權(quán)，所以設(shè)鏈行為也不構(gòu)成間接侵權(quán);其次，著作權(quán)人與設(shè)鏈網(wǎng)站之間不存在合同關(guān)系，故不能以超越合同授權(quán)權(quán)限為由追究設(shè)鏈網(wǎng)站的違約責(zé)任，但可以超越合同授權(quán)權(quán)限進行轉(zhuǎn)授權(quán)為由，追究被鏈網(wǎng)站的違約責(zé)任，故而此種情況下，著作權(quán)人的利益也是可以保障的。

（五）深層鏈接行為定性及規(guī)制方式小結(jié)

本文對不同類型的深層鏈接行為的定性及規(guī)制方式總結(jié)如下（見圖1）：

對于第一類，對非公開傳播的侵權(quán)作品的深層鏈接21，由于被鏈網(wǎng)站上的作品屬于未向公眾開放的侵權(quán)作品，對此的深層鏈接屬于將作品從原先不能被傳輸?shù)臓顟B(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢员粋鬏數(shù)臓顟B(tài)，故而構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，屬于對信網(wǎng)權(quán)的直接侵權(quán)。

對于第二類，對已公開傳播的侵權(quán)作品的深層鏈接，由于被鏈網(wǎng)站的侵權(quán)作品已經(jīng)向公眾開放，該深層鏈接行為沒有再次“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”，因此該深層鏈接行為不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不構(gòu)成直接侵權(quán)。但由于被鏈網(wǎng)站的作品侵權(quán)，被鏈網(wǎng)站的行為屬于侵害信網(wǎng)權(quán)的直接侵權(quán)行為，故該類深層鏈接有可能構(gòu)成間接侵權(quán)。

對于第三類，對合法公開傳播的作品的深層鏈接，由于被鏈網(wǎng)站的作品已向公眾開放，因此該深層鏈接行為不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不構(gòu)成直接侵權(quán)。且由于被鏈網(wǎng)站的作品系合法提供，被鏈網(wǎng)站的行為不構(gòu)成直接侵權(quán)，故該類深層鏈接亦不構(gòu)成間接侵權(quán)。但如果鏈接提供者存在違反誠信原則、不當損害被鏈網(wǎng)站合法經(jīng)營利益的行為，可適用《反不正當競爭法》予以規(guī)制。

對于第四類，故意避開或破壞技術(shù)措施的盜鏈，由于被盜鏈網(wǎng)站的作品已向公眾開放，盜鏈行為不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不構(gòu)成直接侵犯。同時，被盜鏈網(wǎng)站一般均是通過授權(quán)的合法網(wǎng)站，并不存在直接侵權(quán)，故盜鏈行為亦不構(gòu)成間接侵權(quán)。但該行為屬于違法行為，需要承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

對于第五類，轉(zhuǎn)授權(quán)的深層鏈接，由于被鏈網(wǎng)站的作品已經(jīng)向公眾公開，因此深層鏈接行為不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不構(gòu)成直接侵權(quán)。同時，由于被鏈網(wǎng)站的作品乃是合法提供，被鏈網(wǎng)站的行為不構(gòu)成直接侵權(quán)，深層鏈接行為也便不構(gòu)成間接侵權(quán)。但此時著作權(quán)人可以超越合同授權(quán)權(quán)限進行轉(zhuǎn)授權(quán)為由，追究被鏈網(wǎng)站的違約責(zé)任。

結(jié)語

深層鏈接是一個復(fù)雜的鏈接群，既可能被用于促進合法信息的正當傳播，也可能被用于嚴重損害權(quán)利人利益的商業(yè)模式。用“傳輸狀態(tài)標準”對各類深層鏈接行為進行準確定性，進而對癥下藥予以規(guī)制，一方面可實現(xiàn)對不當深層鏈接行為的精準打擊，另一方面又可避免將深層鏈接行為一概認定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為而造成對正當行為的誤傷，從而實現(xiàn)利益平衡。