再論舞蹈作品實質(zhì)性相似的認定

楊華權(quán) 易夢漣

關(guān)鍵詞??舞蹈作品??實質(zhì)性相似?抽象分離法?普通觀察者

2017年8月，國內(nèi)當紅組合TFBOYS中王俊凱和王源在四周年演唱會上的舞蹈，被指抄襲韓國團體GOT7金有謙以及Block B金侑權(quán)在《Hit The Stage》中的表演。1此事引發(fā)了熱烈討論。

抄襲是指復制或剽竊他人作品或作品片段并進行發(fā)表的行為，是典型的著作權(quán)侵權(quán)行為。“接觸+實質(zhì)性相似”是認定著作權(quán)侵權(quán)的公式，即：如果被控侵權(quán)作品的作者曾接觸過原告受著作權(quán)法保護的作品，同時該被控侵權(quán)作品又與原告作品存在實質(zhì)性相似，除非有合理使用等法定抗辯理由，否則即可認定其為侵權(quán)作品。2該原則不僅適用于其他作品，也同樣適用于舞蹈作品，但目前業(yè)界對后者的關(guān)注不夠。筆者希望通過本文系統(tǒng)地梳理舞蹈作品實質(zhì)性相似的內(nèi)涵和判斷方法。

作品實質(zhì)性相似的內(nèi)涵

“實質(zhì)性相似”指被告的作品與原告的作品在思想的表達方面構(gòu)成同一。3也即，被告作品與原告作品達到了相當高的相似程度，以至于排除了被告獨立創(chuàng)作作品的可能性。由此可見，只有這種復制達到非法挪用的（misappropriation）程度，才可能構(gòu)成實質(zhì)性相似，輕微或少量的相似不屬于該范疇。實質(zhì)性相似的認定是一個技術(shù)性〔Selle v. Gibb，741 F. 2d 896（7th Cir.，1984）〕、事實性的問題，從概念來看對其進行認定貌似比較簡單，但實際上比較復雜，它涉及到以下幾方面的內(nèi)容：

“實質(zhì)性相似”跟“接觸”密切相關(guān)?！敖佑|”是指被控侵權(quán)作品的行為人可能接觸到享有著作權(quán)的在先作品，也即該行為人有機會看到或者感受到享有著作權(quán)的作品，但這種可能必須是由證據(jù)證明的可能性，而不能僅僅是一種猜測或推測。4美國判例法上有所謂的“反比規(guī)則”，即接觸可能性大時，實質(zhì)性相似的證據(jù)要求偏低;反之，如果沒有接觸的證據(jù)，但要求證明被告作品與原告作品存在驚人的相似，以致可以排除獨立創(chuàng)作、巧合或者共同的在先來源等因素所致時，方有可能證明存在侵權(quán)。

實質(zhì)性相似，針對的是可版權(quán)的或受保護的表達部分，而不能是思想、不受保護的表達、被許可的表達等因素。5而且，這種相似性是指相近似部分自身的獨特性。

在判斷實質(zhì)性相似時，理論與實踐中有整體觀感法（總體概念與感覺測試法）、抽象分離法（過濾法）、外部與內(nèi)部測試法等。整體觀感法側(cè)重于對作品的整體把握，不需要精確地、仔細地將作品的要素進行相應拆解的分析，就可以從整體上判斷兩個作品之間是否存在實質(zhì)性相似。但是，整體觀感法的最大困擾在于如何排除不受版權(quán)法保護的內(nèi)容，因為兩作品整體的相似，有可能源自公有領域或思想。6抽象分離法則首先將不受保護的思想排除，再對比作品的獨創(chuàng)性，從而分析是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。值得注意的是，在確定兩部作品之間是否具有實質(zhì)性相似時，區(qū)分思想與其表達是非常關(guān)鍵的。只保護思想的表達而不保護思想本身，這是版權(quán)法的原則。7外部與內(nèi)部測試法則采取綜合的方法，引入專家來對作品進行分割，以確認抄襲的存在，再由普通觀察者對抄襲部分進行整體比較。這種判斷方法一方面延續(xù)了整體觀感法的不足，另一方面人為地分裂了了解作品和認定侵權(quán)的過程，實不足取。

本文認為，應當適用抽象分離法來認定作品的實質(zhì)性相似，同時引入普通觀察者作為判斷主體。抽象分離法嚴格遵守著作權(quán)法的“思想/表達二分法”原則，在排除不受保護的思想以及屬于公有領域的內(nèi)容后，再對比作品的獨創(chuàng)性部分，這種方法克服了整體觀感法的缺陷。另外，這里的普通觀察者是一個擬制的人，類似專利法領域中的“本領域的普通技術(shù)人員”，他具有舞蹈作品領域的一般知識，比普通的日常消費者了解更多的舞蹈知識，并且知悉該領域內(nèi)全部的現(xiàn)有知識，但并不是該領域的專家。引入該擬制主體的目的，在于規(guī)范相似性的判斷者所具有的知識和能力界限，減少主觀因素的影響。另外，是普通觀眾或者讀者而不是專家的選擇，決定作品的實際市場價值，他們的選擇更能說明兩部作品的市場替代性程度，從而更準確地判斷原告作品市場價值受到被告作品的威脅程度。8

值得注意的是，在認定實質(zhì)性相似時，對比兩部作品的范圍是涉嫌抄襲的部分，而不是對兩個作品進行整體上的對比。由此也可以看出整體觀感法的一個缺陷。著名的Hand法官曾指出“剽竊者不能通過舉證自己作品中沒有抄襲的那部分內(nèi)容的數(shù)量來證明自己沒有責任。”9

認定舞蹈作品實質(zhì)性相似的步驟

首先，抽象分離法適用于舞蹈作品時，要排除思想的部分以及屬于公有領域的部分，其次再認定實質(zhì)性相似的部分。以上步驟必須建立在分析舞蹈作品獨創(chuàng)性的基礎上展開，因為只有具備了獨創(chuàng)性，才能成為著作權(quán)法意義上的作品而受到法律的保護。10當然，整個比對過程是以舞蹈領域的普通觀察者作為判斷主體。在比對實質(zhì)性相似之外，還需要注意其與“接觸”的關(guān)系，考察被控侵權(quán)作品的行為人通過舞蹈作品的傳播，合理接觸到享有著作權(quán)的在先作品的可能性。

總的來看，舞蹈傳播的方式可以分為兩種，一種是舞蹈語言的直接傳播，另一種是將舞蹈語言變體后的間接傳播。前者是指舞蹈本身直接傳向觀眾，如舞蹈表演或者舞蹈通過電視等形象化的傳播媒介進行的傳播，雖然這種傳播要借助傳播媒介，但在舞蹈的傳播過程中，舞蹈本身并沒有變化，人們直接看到的還是舞蹈動作。后者指的是舞蹈失去了其本身特性的傳播，如舞蹈通過圖畫，舞譜和文字進行的傳播，這些傳播均看不到舞蹈動作的運動，舞蹈符號在傳播過程中變成了圖畫符號和文字符號，發(fā)生了變體，實際上是舞蹈的二次傳播。11無論是借助傳播媒介進行的直接傳播，還是舞蹈記錄方式的間接傳播，都是證明“接觸”可能性的體現(xiàn)，需要在認定實質(zhì)性相似時加以考慮。

其次，在認定舞蹈作品的實質(zhì)性相似時，仍然需要遵守著作權(quán)法的“思想/表達二分法”，明確著作權(quán)法只保護思想的表達而不保護思想本身。此不贅述。

再次，需要排除舞蹈作品中公有領域部分的內(nèi)容。公有領域是指任何人都可以按照法律規(guī)定自由使用的智慧創(chuàng)作物，以及由智慧創(chuàng)作物所產(chǎn)生的社會公共利益所組成的知識域地。12著作權(quán)保護的真正領域是被私人所占有的領域，不被保護的是領域是公有領域。具體到舞蹈作品中，公有領域的部分通常包括超過著作權(quán)保護期限的舞蹈作品、思想與事實等舞蹈素材，具有唯一或極其有限表達形式的舞蹈思想，以及缺乏獨創(chuàng)性的舞蹈作品等。例如，芭蕾舞中的5個基本腳位和7個基本手位就是典型的芭蕾舞公有領域的內(nèi)容，所有人在學習芭蕾舞時都可以自由使用這些動作進行練習和衍生創(chuàng)作。

最后，在排除了思想和公有領域部分的基礎上，需要對比兩個舞蹈作品之間體現(xiàn)作品獨創(chuàng)性的要素，是否存在一定程度的相似，達到了抄襲的標準。筆者曾對舞蹈作品的定義進行過研究，建議將舞蹈作品定義為通過連續(xù)的動作、姿勢、表情、舞蹈美術(shù)等表現(xiàn)思想情感，并有伴音或者無伴音的作品。13因而，認定舞蹈作品實質(zhì)性相似時，需要對作者所創(chuàng)作的具有獨創(chuàng)性的舞蹈動作、舞蹈語言、舞蹈組合、舞蹈語匯、舞蹈表情、舞蹈美術(shù)、舞蹈音樂等內(nèi)容進行分析。在對比兩個舞蹈作品時，還需要對作品中連續(xù)的動作、姿勢、表情、舞蹈美術(shù)、音樂等體現(xiàn)獨創(chuàng)性的要素進行比較，從而分析二者是否存在某種相似的程度，具有實質(zhì)性相似。例如舞蹈《紅色娘子軍》和《草原女民兵》的核心思想都是弘揚女兵英姿颯爽、氣度不凡的精神風貌，卻各自采取了不同的方式進行表達，因此兩個舞蹈都具有各自的獨創(chuàng)性，都能夠獲得著作權(quán)法的保護。法律所保護的不是《紅色娘子軍》和《草原女民兵》弘揚女兵風貌和形象的核心思想，而是作品之中具有特色的舞蹈動作、舞蹈語言、舞蹈組合、舞蹈語匯、舞蹈表情等等構(gòu)成舞蹈作品獨創(chuàng)性的內(nèi)容。

舞蹈作品實質(zhì)性相似的案例分析

按照以上比對方法和步驟，分析前述提及的TFBOYS舞蹈涉嫌抄襲一案。在TFBOYS四周年的演唱會中，王俊凱的SOLO舞蹈中共有三個舞蹈片段引發(fā)了涉嫌抄襲的熱議。需要重點關(guān)注的是涉嫌雷同的舞蹈動作，以頗具爭議的胸部基本動作（UP AND DOWN）為例。

GOT7金有謙在韓國節(jié)目《Hit The Stage》2016年9月28日的舞蹈表演中，有一段與兩位男伴舞組合排列成三角形在舞臺中央舞蹈的動作。金有謙在這段動作中腿部呈膝蓋彎曲的半蹲姿勢，胯部隨著音樂節(jié)拍有節(jié)奏地前后左右擺動。胸部則在采用了街舞基本動作UP AND DOWN的基礎上隨著音樂而向前震動，配合上右手臂從跨前發(fā)力的動作，表演出極具張力的整體舞蹈效果。

王俊凱在四周年演唱會上有一個舞蹈片段，也是基于街舞胸部基本動作UP AND DOWN展開。在這段舞蹈中他與五位女舞伴配合表演，六人的整體站位有兩種，從女舞伴眾星捧月式包圍在王俊凱周圍，變化成了在舞臺中央一字排開式。在使用第一種站位姿勢時，王俊凱在五位女伴舞中間配合著左右兩位女伴舞將其金色外套脫下又穿上，其中的舞蹈動作便是隨著音樂節(jié)奏晃動肩膀和胸部。隨后，他們一字排開，王俊凱在舞臺中央站立，腿部膝蓋稍稍彎曲并隨著音樂前后搖擺。王俊凱的上身仍然采用之前脫下外套又穿上的動作，并在此基礎之上配合胸部的基本動作UP AND DONW，伴隨音樂完成了頂胸、收回的系列動作。

對比二人的舞蹈動作，從下半身而言均是采用了屬于共有領域的膝蓋彎曲半蹲姿勢，并在此基礎上進行了各自的演繹，膝蓋彎曲的角度與雙腿站立的角度都有所不同，因此各自具有獨創(chuàng)性，不存在抄襲的現(xiàn)象。針對上半身的動作，金有謙在采用胸部基本動作UP AND DOWN的基礎上配合右手臂從跨前發(fā)力的姿勢，頂胸的動作是為了展示一次性爆發(fā)的力度和激情，促成舞蹈表演的一個小高潮。而王俊凱則是在脫下外套又穿上的動作組合中，配合胸部的UP AND DOWN完成頂胸、收回的系列動作。實際上，二人皆是在屬于共有領域的胸部基本動作UP AND DOWN之上的演繹，各自具有獨創(chuàng)性，不存在實質(zhì)性相似。

在舞蹈動作之外，認定舞蹈作品的實質(zhì)性相似性還需要綜合考慮表演者的表情、舞蹈美術(shù)、音樂等要素。

從舞蹈表情而言，二人是相似的。金有謙與王俊凱皆屬于當紅偶像男子組合一員，在表演舞蹈節(jié)目時采用的都是冷漠而自信的表情，以達到街舞所表達的活力與美感，吸引更多的觀眾與粉絲。

談及舞蹈美術(shù)時，兩個作品中布景、燈光、服裝、化妝、道具等都有不同的體現(xiàn)。金有謙在舞蹈時居于舞臺中央，身后有一扇紅色的道具門作為背景，門上還懸掛著其之前舞蹈時甩上去的黑色外套。舞臺的燈光以紅色為主，與金有謙背后的紅色門交相輝映形成了激情四射、充滿活力的整體舞臺效果。金有謙身穿白色T恤和黑色休閑褲，戴著耳釘畫著眼線，配合音樂節(jié)奏表演出帥氣酷炫的舞蹈動作。王俊凱在表演時身后有兩把黑色的靠背椅，一把正放著一把倒放著，一位女群演在動作中將倒放的椅子擺正配合演出。舞臺以白色的閃光燈為基調(diào)，配合著背景板的五彩顏色烘托出熱情瀟灑的整體舞臺效果。王俊凱身穿黑色襯衫和褲子，佩戴顯眼的白色領帶和黑色帽子，與同穿黑色的女群演相互配合，表演出俊帥撩人的舞蹈動作。針對舞蹈美術(shù)來說，金有謙與王俊凱在表演時的舞臺布景、燈光、道具以及服裝等都有所不同，不能認定存在抄襲。

此外，金有謙舞蹈時的音樂是美國當紅流行小天王Chris Brown的經(jīng)典R&B風格單曲Take You Down，節(jié)奏搖擺而靈動。王俊凱的舞蹈音樂是DJ Snake與Mr Hudson的Here Comes the Night，屬于當下流行的電子音樂風格。

綜上所述，金有謙與王俊凱的舞蹈在音樂、舞美等方面各有特色，都是具有獨創(chuàng)性的舞蹈作品元素，二者不存在實質(zhì)性相似。

結(jié)語

在舞蹈作品的著作權(quán)糾紛中，判斷侵權(quán)的要件之一就是作品實質(zhì)性相似的認定。本文認為在對此進行認定時，需要引入抽象分離法，排除屬于思想或公有領域的基本舞蹈動作和姿勢。此外，認定實質(zhì)性相似需要結(jié)合表演者的舞蹈表情、音樂、舞蹈美術(shù)等體現(xiàn)舞蹈作品獨創(chuàng)性的要素進行綜合判斷，考察作品間是否存在相同或相似。值得注意的是，認定實質(zhì)性相似的主體應當是舞蹈領域內(nèi)的普通觀察者，而非專家等其他主體。