期待可能性責(zé)任要素方面的討論

姜一威

摘 要：期待可能性理論產(chǎn)生于德國，其形成是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變的歷史過程。雖然在德國受到冷落，但這僅限于故意的作為犯的情形，而且有其特定原因。而有關(guān)期待可能性的部分觀點分歧，緣于在不同意義上使用期待可能性概念。事實上，期待可能性理論不僅具有對實定法相關(guān)規(guī)范的解釋功能，在特定場合下，還能為超法規(guī)的期待可能性事由的具體適用提供理論根據(jù)。因此，我國目前應(yīng)當(dāng)采取規(guī)范責(zé)任論，從而發(fā)揮出期待可能性理論所應(yīng)有的作用。

關(guān)鍵詞：期待可能性；責(zé)任要素

一、期待可能性的起源

德國是期待可能性理論的發(fā)源地，但令人難以置信的是，在德國期待可能性理論恰恰受到冷落，甚至遭受棄用的命運。對此，德國學(xué)者指出：期待不可能性理論已經(jīng)變得無足輕重了。刑法在責(zé)任領(lǐng)域需要標(biāo)準，這些標(biāo)準雖然應(yīng)當(dāng)包含對意志形成的評價，但必須被形式化，并從法律上加以規(guī)定。不可期待性這一超法規(guī)的責(zé)任事由，無論是從主觀上還是從客觀上加以理解，均會削弱刑法的一般預(yù)防效果，以至于導(dǎo)致法適用的不平等現(xiàn)象，因為所謂的“不可期待性”，并不是可適用的標(biāo)準。此外，免責(zé)事由根據(jù)法律明確的體系表明了例外規(guī)定，這些例外規(guī)定不能夠被擴大適用。甚至在困難的生活狀況下，即使要求當(dāng)事人作出巨大犧牲，社會共同體也必須要求服從法律。由此可見，德國刑法中僅在規(guī)范的責(zé)任阻卻事由中采用，作為超規(guī)范的責(zé)任阻卻事由的期待可能性已經(jīng)被否定。德國刑法學(xué)目前的體系中，責(zé)任這一要件的要素包括：責(zé)任能力、禁止性錯誤、排除責(zé)任的緊急狀態(tài)和類似案件。例如德國學(xué)者論及德國刑法體系中罪責(zé)這一基本概念時指出：符合行為構(gòu)成和違法性的行為必須是有罪責(zé)的，也就是說，行為人必須對這個行為承擔(dān)責(zé)任，這個行為，就像人們常說的那樣，必須是能夠使行為人“受到譴責(zé)的”。對此應(yīng)當(dāng)具備的條件是罪責(zé)能力和不具有免責(zé)根據(jù)。

期待可能性理論的形成，也就是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變的歷史過程。我們可以看到，較之心理責(zé)任論，規(guī)范責(zé)任論對刑事責(zé)任的追究作出了某種更為嚴格的限制，因而可以看成是一種通過限制國家刑罰權(quán)而保障被告人權(quán)利的刑法理論。對此，日本學(xué)者大仁教授曾經(jīng)對期待可能性理論作出過以下恰當(dāng)?shù)脑u價：“期待可能性正是想對在強有力的國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的論?！?/p>

根據(jù)構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任的三階層犯罪構(gòu)成體系，要成立犯罪，行為僅具有構(gòu)成要件符合性、違法性還不夠，還必須能夠運用刑罰對行為人予以法的非難。這種法的非難可能性就是責(zé)任。責(zé)任的判斷，除了要考慮責(zé)任年齡、責(zé)任能力、故意或過失、違法性認識可能性之外，還需要進行有無期待可能性的判斷。所謂期待可能性是指根據(jù)行為時的具體情況，能夠?qū)π袨槿颂岢霾粚嵤┻`法行為而實施合法行為的意志期待。一般而言，行為人具有責(zé)任能力，具有故意或過失及違法性認識可能性，就可對其加以非難。但也不排除在極少數(shù)情況下，由于行為人行為時所處的情境異常，即便其認識到或者可能認識到符合構(gòu)成要件的違法事實，卻依然不能對其提出遵從法律規(guī)范、實施合法行為的意志期待，此時就不得對行為人加以非難。這種場合下，縱使不能找到刑法明文規(guī)定的排除責(zé)任事由，期待可能性理論的引入及限定性適用也可以依據(jù)“欠缺他行為可能性的法理，認可責(zé)任的阻卻。

二、期待可能性在責(zé)任要素方面的定性

期待可能性本身是一個理論概念，它對于刑法適用產(chǎn)生了深遠的影響，那么，期待可能性理論是如何對刑法適用發(fā)生影響的呢？它首先是作為犯罪構(gòu)成要件對犯罪認定起作用的，因此，我們應(yīng)當(dāng)在犯罪構(gòu)成理論中探討期待可能性理論的適用。確切地說，應(yīng)當(dāng)確定期待可能性在犯罪構(gòu)成中的體系性地位。關(guān)于期待可能性在犯罪構(gòu)成中的體系性地位問題，在刑法理論上也是存在爭論的，主要有以下三種觀點：一是故意、過失的構(gòu)成要素說，認為故意、過失是責(zé)任形式，故意責(zé)任、過失責(zé)任共同包含非難可能性的要素，欠缺期待可能性時，阻卻故意責(zé)任、過失責(zé)任。二是第三責(zé)任要素說，認為作為客觀的責(zé)任要素的適法行為的期待可能性，與作為主觀的責(zé)任要素的故意、過失區(qū)別開來，是與從來的責(zé)任要素并列的積極的要素。三是阻卻責(zé)任事由說，認為期待可能性的不存在是阻卻責(zé)任事由，是例外妨礙犯罪成立的情況。上述三種觀點中，第二種觀點與第三種觀點似乎區(qū)別并不大，第三責(zé)任要素說可以說是一種積極的責(zé)任要素說，而阻卻責(zé)任事由說可以說是一種消極的責(zé)任要素說。至于第一種觀點，將期待可能性視為故意、過失的構(gòu)成要素，則要看這里的故意、過失是指心理事實上的故意、過失還是規(guī)范評價上的故意、過失。如果是前者顯然不妥，若是后者則具有妥當(dāng)性。

那么，期待可能性究竟是責(zé)任的積極要素還是消極要素？作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性，既不是責(zé)任的積極要素，也不是責(zé)任的消極要素。存在爭議的是，狹義的期待可能性是責(zé)任的積極要素，還是消極要素？它與故意、過失以及責(zé)任能力是什么關(guān)系？復(fù)合的責(zé)任概念認為，責(zé)任能力、故意或過失、期待可能性，是責(zé)任的積極要素；換言之，期待可能性是與責(zé)任能力、故意、過失相并列的第三個責(zé)任要素。純粹的責(zé)任概念主張，故意、過失是違法問題，只有責(zé)任能力、違法性認識的可能性與期待可能性是責(zé)任要素，但在有責(zé)性標(biāo)題下討論的實際上是責(zé)任阻卻事由，故缺乏期待可能性是責(zé)任阻卻事由；或者認為，責(zé)任能力、故意、過失是責(zé)任的原則要素，期待可能性是責(zé)任的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一種責(zé)任阻卻事由其實，上述兩種觀點并沒有實質(zhì)的對立，充其量只是判斷方法上的差異。因為，責(zé)任阻卻事由與責(zé)任要素，是一個問題的兩個方面。一方面，要對一個人實施符合構(gòu)成要件的違法行為進行非就要求行為人具有實施其他行為的期待可能性。在此意義上說期待可能性是責(zé)任要素。另一方面，由于一般人通常都具有合法行為的期待可能性，所以，在認定犯罪時，并不需要公訴機關(guān)舉證證明行為人具有期待可能性。然而，如果在特殊案件中，行為人的確沒有期待可能性，就阻卻責(zé)任。所以，從前一方面說，期待可能性是責(zé)任的積極要素；從后一方面說，缺乏期待可能性是責(zé)任阻卻的事由。換言之，從非難可能性以期待可能性為條件的角度來說，將期待可能性作為責(zé)任的積極要素是成立的；從缺乏期待可能性就不能給予非難的角度來說，將缺乏期待可能性作為責(zé)任阻卻事由，也是成立的。二者爭論的具體問題也不難解決。其一，純粹的責(zé)任概念主張者指出，如果認為期待可能性是責(zé)任的積極要素，那么，公訴機關(guān)對每一個案件都必須積極證明存在期待可能性，這是不合理的，而且事實上也并非如此。其實，由于一般人通常都具有實施合法行為的期待可能性，因此對于具體案件而言，并不需要公訴機關(guān)對每一個案件都積極證明期待可能性的存在。其二，復(fù)合的責(zé)任概念主張者指出，倘若期待可能性不是責(zé)任的積極要素，就不能說明期待可能性小時對減輕責(zé)任所起的作用。其實，這種觀點可能未區(qū)分作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性與作為責(zé)任要素的期待可能性。作為責(zé)任阻卻事由，不存在大小問題；只要缺乏期待可能性，就不具有責(zé)任。反之，在具有期待可能性的情況下，期待可能性的不大只是影響量刑。

既然刑法理論公認為期待可能性是有責(zé)性的問題，那么，客觀構(gòu)成要件與違法性方面的問題，就不宜當(dāng)作期待可能性處理。因此，不作為犯中的作為可能性，不屬于責(zé)任問題，不宜當(dāng)作期待可能性討論。換言之，在客觀構(gòu)成要件階段與違法性階段可以排除犯罪成立的，不應(yīng)留在責(zé)任論排除犯罪的成立。所以，義務(wù)沖突的問題，宜在違法性階段判斷，而不宜在有責(zé)性階段判斷。另一方面，當(dāng)作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性已經(jīng)被具體化為相關(guān)內(nèi)容時，不宜將其作為期待可能性問題討論。例如，責(zé)任能力、過失犯的預(yù)見可能性，雖然是責(zé)任問題，但不應(yīng)再作為期待可能性問題處理。否則，會導(dǎo)致概念的混亂和判斷的繁瑣。

參考文獻：

[1]〔日〕大土冢仁.刑法概說（總論）（第三版）〔M〕.馮軍.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

[2]〔德〕黑格爾.法哲學(xué)原理〔M〕.范揚，張企泰.北京：商務(wù)印書館，1961.