以“主觀過錯”辨補償性和懲罰性違約金*

劉永森

(南開大學(xué) 法學(xué)院， 天津 300350)

一、問題的提出

違約金是當(dāng)事人訂立合同時預(yù)先約定的，在一方違約時應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額金錢的責(zé)任制度。作為責(zé)任形式，違約金具有民事責(zé)任的一般屬性，但預(yù)定性和懲罰性等特征又使其有別于其他民事責(zé)任，兼?zhèn)渚葷?jì)和督促的雙重功能[1]。為準(zhǔn)確發(fā)揮違約的雙重功能，大陸法系甚至英美法系國家將違約金分為補償性和懲罰性兩種類型：前者由民事責(zé)任基本屬性決定，是違約金的常態(tài)；后者為預(yù)防和督促目的而存在，是違約金的特殊形態(tài)[2]。

顧名思義，補償性違約金的目的在于彌補守約方的損害，其數(shù)額應(yīng)以實際損失為限。當(dāng)自身足以彌補損失時，不得再酌增數(shù)額或與其他責(zé)任形式并用，否則守約方會重復(fù)獲利。懲罰性違約金雖不限于實際損失，但其目的不在于懲罰，而是為督促債務(wù)人履行債務(wù)[3]。若其單為懲罰，則有悖民法的補償宗旨，在平等的私法體系中將無立足之地；反倒是其督促功效對合同穩(wěn)定性的貢獻(xiàn)，尤其是在當(dāng)今違約普遍化的情況下，使懲罰性違約金有了存在根基，即契約嚴(yán)守原則。同時，正是這種因督促功效附帶的懲罰性，使債務(wù)人不得不按約履行合同，以避免支出超出預(yù)期收益的違約金，違約金目的隨之得以實現(xiàn)[4]。因此可以說，懲罰性僅是違約金督促功效實現(xiàn)的手段，而非違約金設(shè)立的目的，決不可本末倒置地將懲罰性違約金的實現(xiàn)手段視為目的。

此外，債務(wù)人懾于違約責(zé)任是違約金督促功效發(fā)揮的前提，這要求債務(wù)人因違約承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)大于違約收益，不可僅高于實際損失。也就是說，懲罰性違約金在具案中的參照指標(biāo)為違約方違約收益，而不是守約方的損失。若不如此，違約方仍然會因違約獲益，因為多數(shù)情形下違約金雖高于實際損失，但卻低于違約方的違約收益。如此一來，則違約金無法對違約方產(chǎn)生威懾，督促功效難以實現(xiàn)。當(dāng)然，違約收益也可能小于實際損失，私法之補償性決定了此情形下違約金應(yīng)以實際損失為準(zhǔn)，此時實際損失大于違約收益，違約金的督促功效亦可實現(xiàn)。需要注意的是，懲罰性和補償性違約金均可與其他責(zé)任形式并用*為保證行文連貫，并用問題將在下文詳細(xì)論述。，所以補償性違約金不高于實際損失，懲罰性違約金不低于違約方違約收益，不僅指違約金本身數(shù)額，也包括違約金與其他責(zé)任形式并用后的總額不高于或不低于實際損失或違約收益。為便于闡述，在此將其統(tǒng)一稱為賠償責(zé)任，本文論題也就因此演化為違約金種類與賠償責(zé)任限額之間的關(guān)系。具體而言，補償性違約金下違約方的賠償責(zé)任以實際損失為準(zhǔn)，而懲罰性違約金的賠償責(zé)任則以實際損失為底線，且應(yīng)大于違約方違約收益?？梢钥闯?，區(qū)分違約金種類關(guān)鍵在于確定賠償責(zé)任限額，因為賠償責(zé)任限額才是違約金雙重功效實現(xiàn)的關(guān)鍵。當(dāng)賠償責(zé)任限于實際損失時，其目的在于對守約方進(jìn)行補償；當(dāng)其以實際損失為底線并高于違約方違約收益時，則目的不僅在于補償，更在于督促債務(wù)人履行債務(wù)。

由此可見，補償性和懲罰性違約金分別對應(yīng)救濟(jì)和督促功效，具案中兩者的區(qū)分是實現(xiàn)違約金雙重目的之前提。但當(dāng)事人未約定違約金種類時，現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)均難以明確區(qū)分兩者，因此有必要尋求一種新模式，以更精準(zhǔn)地區(qū)分補償性和懲罰性違約金。

二、違約金現(xiàn)行分類標(biāo)準(zhǔn)之商榷

違約金分為補償性和懲罰性兩種，具案中劃分兩者應(yīng)首先遵循意思自治原則，但其應(yīng)受一定限制。有約定時的處理路徑已達(dá)一致，無需贅述。無約定時，如何劃分兩者在理論上存有爭議，總體上可分為損失比較說和排斥論兩種。但這兩種觀點各有自身局限性。

1. 損失比較說之質(zhì)疑

損失比較說是指將違約金與實際損失相比，若違約金高于實際損失則認(rèn)定為懲罰性，否則便為補償性。不可否認(rèn)，損失比較說按具象標(biāo)準(zhǔn)劃分違約金種類，可操作性強(qiáng)。但一方面，違約金具有減輕守約方舉證責(zé)任和救濟(jì)不可賠損害[5]之功能，尤其是在實際損失難以證明以及可能包含精神損害等不可賠項目的案件中，雙方更傾向于約定違約金條款。按損失比較說，則此種情況下仍需證明實際損失，這會減損違約金彌補不可賠損害和簡化舉證的功能，有悖違約金制度設(shè)立的初衷。另一方面，違約金督促債務(wù)人履行之施壓效果也因此無法實現(xiàn)，因為債權(quán)人舉證責(zé)任的減輕及對不可賠損害的彌補便分別是對債務(wù)人程序和實體的負(fù)擔(dān)[6]，損失比較說會使債務(wù)人免于承擔(dān)此兩負(fù)擔(dān)，違約金的施壓效果便難以實現(xiàn)。同時，違約金會因喪失此兩功能而與損害賠償制度無異，從而喪失獨立存在的必要性。

損失比較說還意味著作為當(dāng)事人自治的違約金制度不取決于當(dāng)事人意思，而是取決于違約時點。具案中實際損失并非一成不變，伴隨違約進(jìn)程其可能逐漸增加。依損失比較說，同一違約金額度下，違約造成的損失越大，違約金就具有愈少懲罰性質(zhì)、愈多補償作用，甚至當(dāng)實際損失大于違約金時，違約金會由懲罰性轉(zhuǎn)變?yōu)檠a償性[7]。此原理的邏輯在一定程度上意味著違約行為越重，違約方應(yīng)受懲罰反而越小。暫且不論其是否存在增加違約的弊端，單純將約定違約金的行為視為具有相對性效力，則立法者在立法時就無從對其所確立的規(guī)范作性質(zhì)和效果上的預(yù)設(shè)，這就十分不合理。具案中，違約金也因此處于完全不確定狀態(tài)，其實際應(yīng)用和功效發(fā)揮受到阻礙。

由于當(dāng)事人的預(yù)估能力有限，事先難以準(zhǔn)確預(yù)估實際損失，通常只是選擇一個象征數(shù)額表達(dá)雙方認(rèn)定的懲罰性或補償性違約金。按損失比較說，當(dāng)事人即使意求懲罰性，但因?qū)p失額估計失誤導(dǎo)致約定數(shù)額低于實際損失，違約金便會被認(rèn)定為補償性。這有違當(dāng)事人意思，無法達(dá)致約定違約金的目的?？梢钥闯?，損失比較說要求當(dāng)事人必須事先準(zhǔn)確預(yù)估實際損失，并視自身追求的目的約定不同的違約金數(shù)額。這顯然既不具備可操作性，也會無限增加締約成本。

損失比較說僅是一種事實上的描述，并不具備指導(dǎo)規(guī)范適用的作用。因為對違約金懲罰性或補償性的判斷是法律問題，而非事實問題。違約金過高或過低的含義不應(yīng)僅從預(yù)定數(shù)額與實際損失相比較的角度來理解，也要考慮違約方承擔(dān)此損害賠償預(yù)定數(shù)額是否有悖公平正義原則[8]。這表現(xiàn)在：其一，預(yù)定數(shù)額有時雖遠(yuǎn)高于實際損失，但由于其絕對值較低不會給債務(wù)人造成沉重負(fù)擔(dān)且較好地發(fā)揮了制止違約的作用，不應(yīng)被認(rèn)定為懲罰性違約金。若仍將其認(rèn)定為懲罰性，則意味著違約金可與其他責(zé)任形式并用，其數(shù)額此時已明顯超過實際損失，再允許并用有失公平。何況違約金是事先約定的，不能苛求其數(shù)額與實際損失或違約收益完全一致?；诖?，《中華人民共和國合同法》及《合同法解釋二》*《中華人民共和國合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！贝送猓蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條對此作出補充規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！鄙鲜鰲l款并未指明僅適用于懲罰性違約金，因此其同樣適用于補償性違約金。明文規(guī)定，補償性違約金只有在數(shù)額過分高于實際損失時當(dāng)事人才可請求調(diào)整。其二，雖然有時懲罰性違約金自身數(shù)額低于違約方違約收益，但與其他責(zé)任并用后高于違約收益，這也是懲罰性的體現(xiàn)，事實上也切實發(fā)揮了督促之功效。按損失比較說，此時違約金仍為補償性，與實際不符。可以看出，損失比較說單純以客觀事實為標(biāo)準(zhǔn)，不僅無法正確區(qū)分兩者，也會抹殺違約金的制度功能，使其喪失獨立存在的意義。

最后，補償性和懲罰性違約金分別以守約方損失和違約方違約收益為參照，而損失比較說將兩者判斷標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一為實際損失，完全抹殺了其差異，導(dǎo)致不僅無法正確區(qū)分兩者，也無益于兩者功能的發(fā)揮。

2. 排斥論的不足

作為學(xué)界通說，排斥論通過判斷違約金是否為賠償損失或其他責(zé)任方式之替代，確定違約金能否與其他責(zé)任形式并用，進(jìn)而區(qū)分違約金種類。雖然其邏輯有一定合理性，但筆者認(rèn)為其有以下幾個問題無法解決：

首先，當(dāng)違約金與賠償損失或繼續(xù)履行針對不同違約行為時，無論是懲罰性還是補償性違約金均可與其他責(zé)任形式并用[9]。如合同中僅約定瑕疵履行違約金，在違約方既遲延交貨又瑕疵履行的情形下，守約方可同時主張違約金和繼續(xù)履行。排斥論者也因此修正觀點，指出違約金和其他責(zé)任形式在針對同一違約行為時能否并用是區(qū)分違約金種類的關(guān)鍵?；诿穹ǖ难a償性，即使針對同一違約行為，補償性違約金若不足以彌補違約造成的損失，仍可與賠償損失并用。若不如此，則無法實現(xiàn)民事責(zé)任的補償宗旨[10]。何況在違約后合同仍可履行的情形下，違約行為本身可能已產(chǎn)生損害，若僅允許守約方擇一而行，會導(dǎo)致其遭受不應(yīng)有的損害[11]。因此，合同法不分懲罰性和補償性違約金作出統(tǒng)一規(guī)定：債務(wù)人遲延履行的，債權(quán)人可一并主張繼續(xù)履行和針對遲延履行的違約金*《中華人民共和國合同法》第114條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”。此時，違約金可能僅為遲延履行損害之替代，這是對守約方損害的補償，而非如上述學(xué)者所言違約金可并用其他責(zé)任形式便為懲罰性。

其次，對違約金種類的判斷雖為法律問題，但不可完全脫離事實。排斥論忽視了違約金種類與守約方損害和違約方收益的事實之間的關(guān)系[12]。一方面，如上文所述，補償性違約金在自身不足以彌補損失時，可與賠償損失等責(zé)任形式并用；另一方面，懲罰性違約金本身數(shù)額明顯超出違約方收益并遠(yuǎn)大于實際損失時，仍允許并用會使違約方負(fù)擔(dān)過重。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯，過分的懲罰會增加違約方的破產(chǎn)風(fēng)險，一旦懲罰性違約金普遍化，則破產(chǎn)的數(shù)量和總成本將會增加，這不利于社會穩(wěn)定和法制建設(shè)。因此，對違約金種類的判斷離不開對違約方收益和守約方損失的評估以及對當(dāng)事人自身經(jīng)濟(jì)能力的考量。

再次，違約金能否與繼續(xù)履行等責(zé)任形式并用，系區(qū)分違約金種類的實際意義所在，排斥論反過來將其作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)實屬不妥。在未區(qū)分違約金種類的前提下，能否并用取決于當(dāng)事人約定。但當(dāng)事人在具案中通常只約定違約金數(shù)額，僅憑此無法斷定違約金能否與其他責(zé)任形式并用，何況約定違約金種類顯然易于約定違約金適用方式，對前者都不約定又怎能奢求明定后者。最重要的是，研究違約金判斷標(biāo)準(zhǔn)的目的，正是探討當(dāng)事人對違約金種類及適用方式無約定時如何對兩者進(jìn)行區(qū)分，以便實現(xiàn)違約金目的。雙方當(dāng)事人若有約定，便無排斥論適用的余地。

最后，根據(jù)并用與否對違約金種類進(jìn)行區(qū)分為偽命題。學(xué)者們之所以通過該標(biāo)準(zhǔn)確定違約金種類，是因通常情況下并用后的賠償責(zé)任會高于實際損失，體現(xiàn)出較強(qiáng)的制裁性，應(yīng)被認(rèn)定為懲罰性違約金。但一方面，上文已述并用后的賠償責(zé)任不一定高于實際損失，甚至即使高于實際損失時違約金也不一定具懲罰性，因為懲罰性違約金的參照對象是違約方違約收益。另一方面，懲罰性抑或補償性以及督促和補償功能的發(fā)揮都允許違約金與其他責(zé)任形式并用，并用與否與違約金種類沒有必然聯(lián)系[13]，而是取決于違約金所針對的違約事由*違約金的性質(zhì)、預(yù)防作用、概括計算功能等在個案中比重如何以及能否與其他責(zé)任形式并用，取決于對具體約定的解釋和判斷。參見Christian von B.Principles，definitions and model rules of European private law：draft common frame of reference (DCFR) [M].Munich：Sellier European Law Publishers，2010：712.。因此，確定并用與否也無法確定違約金種類，是否并用最終要受實際損失或違約收益的規(guī)制。并用問題本為賠償責(zé)任的范疇，即確定是否并用及并用程度要考慮違約金本身是否已實現(xiàn)補償或懲罰的目的，若已達(dá)目的則無需并用，否則便允許并用。并用程度應(yīng)視違約金目的予以決定，如為補償性便應(yīng)局限于實際損失，如為懲罰性則應(yīng)以違約收益為參照。由此看來，并用與否對違約金種類的劃分毫無助益。

綜上可見，損失比較說及排斥論在具案中均難以區(qū)分違約金種類，況且兩種標(biāo)準(zhǔn)均需待違約發(fā)生后具案具判違約金類型，事先難以對當(dāng)事人產(chǎn)生威懾，導(dǎo)致違約金的督促功效名存實亡。

三、現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)缺陷在實務(wù)中之體現(xiàn)

違約金自身特性和民事責(zé)任復(fù)雜性，決定了損失比較說和排斥論通過單一標(biāo)準(zhǔn)——實際損失或并用與否——直接區(qū)分違約金種類是不可行的，即使能夠區(qū)分其結(jié)果也未必合理，以下將通過實例予以論證。

遼寧建和中恒鋼鐵貿(mào)易有限公司(以下簡稱建和中恒公司)與沈陽神羊游樂園有限公司(以下簡稱神羊公司)于2006年4月6日簽訂《訂購合同》，后期又簽訂《〈訂購合同〉的補充合同》。合同及補充合同中明確約定，神羊公司若未按約按期付款，則需按日3%支付違約金。合同簽訂后，建和中恒公司開始供貨，而神羊公司持續(xù)拖欠貨款，建和中恒公司無奈提起訴訟。經(jīng)遼寧省高級人民法院再審及最高院審理后查明，神羊公司尚欠建和中恒公司貨款21 485 394.10元。法院指出：一方面，按合同約定計算違約金，數(shù)額將近5 000萬元，過分高于本金和利息及守約方因此遭受的損失；另一方面，綜合考慮鋼材上漲及資金周轉(zhuǎn)利潤等因素，若按《合同法解釋二》調(diào)整違約金，可能既無法有效督促神羊公司履行債務(wù)，又不能全面保障建和中恒公司的合法利益。這使法官面臨著兩難抉擇，同時也是該案上訴到最高院的重要原因*參見最高院審理的遼寧建和中恒鋼鐵貿(mào)易有限公司與沈陽神羊游樂園有限公司、沈陽盈盈項目咨詢管理有限公司欠款糾紛上訴案，(2011)民二終字第121號。。

用排斥論和損失比較說對該案違約金種類及數(shù)額進(jìn)行分析，能夠更直觀地展現(xiàn)此兩標(biāo)準(zhǔn)的缺陷：首先，排斥論對該案中違約金種類的區(qū)分毫無助益。違約金和實際損失只為特定數(shù)額的明示，實踐中司法者單純通過比較兩者無法確定并用與否，此其一。該案中違約金已遠(yuǎn)大于實際損失，足以彌補守約方的損失和威懾違約方以督促其履行債務(wù)，即使相比較結(jié)論也是不可并用，而不可并用則應(yīng)歸為補償性違約金，這與事實不符，此其二。其次，按損失比較說則該案中的違約金性質(zhì)應(yīng)為懲罰性違約金，事實上兩公司后期達(dá)成違約金協(xié)議的目的也主要在于督促神羊公司履行債務(wù)，防止其出現(xiàn)違約行為，因此此種認(rèn)定具有一定的合理性?？墒牵磽p失比較說懲罰性違約金的參照對象仍為實際損失，即不得高于實際損失的30%。該案中直接損失最大的為尚欠貨款總額約2 000萬，依此計算出的違約金最高為約600萬。涉案貨款神羊公司已支付完畢，建和中恒公司后期訴訟的目的在于違約金追償。鑒于違約時間之長及本金數(shù)額之大，該案中不排除神羊公司利用拖欠貨款獲利超過上述數(shù)額的嫌疑。況且，在鋼材價格飆升的市場行情下，建和中恒公司因神羊公司拖欠貨款而無法進(jìn)行有效的資金流轉(zhuǎn)，蒙受了巨大的間接損失。法院若只判決600萬元違約金，將無法有效保障守約方建和中恒公司的利益，懲罰性違約金所具有的威懾作用也因此不復(fù)存在，其督促目的無法實現(xiàn)。

因此，最高院及遼寧省高級人民法院并未局限于《合同法解釋二》所規(guī)定的違約金限制，而是綜合全案及雙方約定違約金重在督促履約的目的，確定了拖欠貨款總額60%的違約金。此判決結(jié)果是合理的，但應(yīng)當(dāng)注意法官并未考量神羊公司違約的主觀意志。若神羊公司有意違約，出于督促功效對其施加一定懲罰具有合理性；但當(dāng)其無意違約時則懲罰目的無法達(dá)至，基于私法的補償性和平等性仍予制裁有失公平。因而，具案中應(yīng)合理考量違約方的主觀意志，以在最大程度上實現(xiàn)實質(zhì)正義。

該案為最簡單的買賣合同，大量見于司法實務(wù)，即排斥論和損失比較說的不合理性普遍可見，并非僅存在于個案中。具案中，如上述兩公司對違約金的約定一樣，當(dāng)事人為督促對方履行債務(wù)往往約定過高違約金，這進(jìn)一步增加了上述分析的普適性。

四、違約金區(qū)分之新路徑

排斥論和損失比較說除自身存在上述不足難以合理區(qū)分違約金種類外，其邏輯也存有缺陷。前文已述，區(qū)分違約金種類的目的在于確定賠償責(zé)任限額，而上述兩標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上均通過違約金數(shù)額與實際損失的關(guān)系確定違約金種類，即通過違約金數(shù)額判斷違約金種類，然后據(jù)此確定違約金數(shù)額，此邏輯顯然不妥。因此，實踐中通過此兩標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分違約金種類不甚合理，確有必要探討新模式以準(zhǔn)確區(qū)分不同種類違約金，以便更好地鏈接違約金數(shù)額和違約金目的。

筆者認(rèn)為，具案中可通過違約類型確定違約金種類。違約類型多種多樣，如根本違約和非根本違約、實際違約和預(yù)期違約等。但根本違約和非根本違約界分的標(biāo)準(zhǔn)在于判斷違約后一方是否享有合同解除權(quán)以終止合同，預(yù)期違約和實際違約的界分標(biāo)準(zhǔn)則在于確定何時可請求對方承擔(dān)違約責(zé)任，二者都無助于違約金類型的確定。筆者認(rèn)為，違約領(lǐng)域內(nèi)最簡單、最直白，卻因無過錯責(zé)任原則往往被忽視的違約類型——過錯違約和無過錯違約，可較好地區(qū)分補償性和懲罰性違約金。過錯違約指違約方的違約行為基于故意或者過失(本文將其統(tǒng)稱為“違約意識”)作出，故意的效率違約為其典型。除此便為無過錯違約，如第三人原因?qū)е碌倪`約等。當(dāng)然，無過錯違約并非僅指違約行為沒有意識控制，亦包含非違約意識支配下的行為，況且大多數(shù)無過錯違約中違約人是有意識的，只是其并無違約意識。否則，無過錯違約的范圍會被無限壓縮，過錯違約的涵攝面則會不當(dāng)拓展，依此種瑕疵類型作出的區(qū)分也難謂公平合理。

過錯違約與無過錯違約在主觀惡性、預(yù)防必要性方面的差異，是區(qū)分不同違約金種類的關(guān)鍵，畢竟補償性和懲罰性違約金對行為人所施加的壓力及追求的效果大不相同。筆者認(rèn)為，基于過錯和無過錯違約的上述差異及不同類型違約金各自之目的側(cè)重，無過錯違約中的違約金應(yīng)該且只能認(rèn)定為補償性；過錯違約中則既可認(rèn)定為補償性也可認(rèn)定為懲罰性，但應(yīng)以懲罰性為原則，補償性違約金只存在于當(dāng)事人已預(yù)估違約收益會大于損害后果，仍有意約定與損害大致相等數(shù)額違約金的情形中。

五、新路徑之證成

1. 正當(dāng)性之論證

通過過錯違約和無過錯違約確定違約金種類——無過錯違約僅可適用補償性違約金，過錯違約則以懲罰性違約金為原則、以補償性違約金為例外——的合理性在于：

首先，為何無過錯違約應(yīng)該且只能適用補償性違約金。一方面，補償是民事責(zé)任的宗旨，違約責(zé)任作為民事責(zé)任的一種亦應(yīng)遵循，除非另有合理性根據(jù)，否則決不可突破此宗旨。無過錯違約中違約方無違約意識，其主觀惡性及社會危害性較小，通過補償性違約金即可實現(xiàn)對守約方的救濟(jì)和結(jié)果的妥當(dāng)性，無需也無必要額外加以懲罰。另一方面，懲罰性違約金施予無過錯違約無法實現(xiàn)其制度目的。懲罰的目的在于督促履約以預(yù)防違約，主要體現(xiàn)在兩方面：事前宣示以強(qiáng)迫債務(wù)人履行債務(wù)，事后矯正以防止其再現(xiàn)?？梢钥闯?，事前督促和事后矯正均以行為人有違約或再次違約的意識為前提。而無過錯違約的發(fā)生多屬偶然，行為人并無違約意識，懲罰性違約金無論數(shù)額多高，其所追求的特殊和一般督促功效也無法發(fā)揮。

與之相對，過錯違約多為違約方衡量違約收益和違約成本之后的選擇，體現(xiàn)了違約方對契約嚴(yán)守原則的漠視。這不僅背離法的基本價值，極大地沖擊了法秩序，且往往會給守約方造成嚴(yán)重?fù)p害，立法者及司法者應(yīng)對其予以規(guī)制和矯正。同時，違約意識的存在也使得過錯違約的事先預(yù)防和事后矯正存有可能。一方面，懲罰性違約金能夠彌補守約方的損失，并將違約方因違約而獲取的額外利益轉(zhuǎn)移給守約方，可很好地實現(xiàn)預(yù)防和矯正的目的。另一方面，私人主體之間的懲罰不符合私法平等自由之底色，這決定了懲罰性違約金僅可作為特殊形態(tài)適用于特定違約行為，并要有嚴(yán)格適用程序予以限制。若不如此，違約金制度會徹底喪失私法本質(zhì)，演化為掠奪不正當(dāng)利益的合法外衣。過錯違約行為的嚴(yán)重悖法性，使得法律有必要通過懲罰性違約金排除任何促使債務(wù)人作出此種惡性十足的違約行為的誘因[14]。因此，過錯違約中應(yīng)以懲罰性違約金為原則。

其次，依主觀惡性差異適用不同種類違約金是責(zé)任原則的必然要求。合同法貫徹?zé)o過錯責(zé)任原則，違約方無論有無過錯均應(yīng)支付約定的違約金。但主觀惡性不同，違約金數(shù)額應(yīng)有所區(qū)別，一概而論既不公正，也有違責(zé)任原則，筆者提出的模式恰好可實現(xiàn)此種區(qū)分。無過錯責(zé)任原則在合同領(lǐng)域?qū)е碌睦媸Ш庖虼朔N區(qū)別對待得到均衡，合同法也得以在公正的軌道上平穩(wěn)運行。同時，過錯違約的主觀惡性也有程度差別，應(yīng)將惡意程度與賠償責(zé)任兩個變量視為一個函數(shù)關(guān)系：惡意程度越高，賠償責(zé)任為法律所容許的范圍就應(yīng)越大，反之則越小[15]。如此一來，既可使結(jié)果為社會公眾普遍接受，實現(xiàn)實質(zhì)正義，又能確保對懲罰性違約金數(shù)額干預(yù)的合法性。

最后，事前構(gòu)建并宣示過錯違約和無過錯違約對應(yīng)不同種類違約金，有助于違約金督促功效的實現(xiàn)，也符合大陸法系的法治傳統(tǒng)。大陸法系十分重視合同的穩(wěn)定性，所以其注重違約金在阻止違約、保證合同履行方面的有效性，反映到違約金中便是事先的督促作用。事先宣示過錯違約中違約金以實際損失為底線并應(yīng)大于違約方違約收益，可使過錯違約人在違約前預(yù)見到其可能付出超出預(yù)期收益的代價。因有意、無意取決于具案當(dāng)事人，且符合一般人認(rèn)知水平，普通人亦可辨別。為避免此不利責(zé)任，企圖違約方就必須適當(dāng)履行合同，違約金的督促功效因此得以實現(xiàn)[16]。

2. 不足之辯駁

事前宣示違約類型和違約金種類相對應(yīng)，一方面似乎忽視了具案中的當(dāng)事人自治，另一方面效率違約為過錯違約之主要情形，雖違背了契約嚴(yán)守原則，但有利于社會財富的增加，在經(jīng)濟(jì)時代理應(yīng)被鼓勵，按此理論卻應(yīng)被禁止。此外，劃定違約金種類目的在于判斷賠償責(zé)任是否可以超出實際損失或違約方獲益，同樣面臨著實際損失或違約收益不確定性問題。因此，學(xué)者們認(rèn)為新模式同樣存在缺陷。但筆者認(rèn)為，以上幾點并不會挑戰(zhàn)新標(biāo)準(zhǔn)的合理及合法性。

(1) 壓縮或取代意思自治之反駁

意思自治是民事活動的金科玉律，當(dāng)事人約定在界定違約金種類時處于優(yōu)先地位。但毫無節(jié)制的意思自治無疑是不妥的，何況違約金的預(yù)定特征使其自身即含有導(dǎo)致不公平結(jié)果的基因，因為人類的有限理性無法準(zhǔn)確預(yù)估未來事物，這提出了與尊重意思自治相反的價值訴求[17]。正基于此，違約金制度在現(xiàn)行法律上受到諸多限制，如酌減酌增規(guī)則對違約金數(shù)額的調(diào)整等。由此可見，在一定程度上干預(yù)當(dāng)事人關(guān)于違約金種類的約定是必要的、合理的。

首先，無過錯違約中禁止懲罰性違約金存在可剔除與個案正義之要求相抗衡的自治理由，凸顯不同類型違約金背后的自治意旨，對妥當(dāng)調(diào)和自治與公平大有裨益。一方面，民法作為私法理應(yīng)尊重當(dāng)事人自治，但私法自治同樣應(yīng)以實質(zhì)正義為指導(dǎo)。懲罰與主觀無過錯狀態(tài)的互斥及對于私法體系的異質(zhì)性，決定了司法者或立法者有必要干涉無過錯違約中懲罰性違約金的約定，以確保結(jié)果的妥當(dāng)性[18]。若放任當(dāng)事人約定，勢必導(dǎo)致私法自治偏離實質(zhì)正義，演化為剝削壓迫的工具。另一方面，債務(wù)人在締約時面對的只是非現(xiàn)實的給付負(fù)擔(dān)，且其通常自信能依約行事，所以往往會接受過高違約金，何況當(dāng)時若拒絕則貌似其自始即具有不履行債務(wù)之意圖，這大大阻礙了契約締結(jié)。債權(quán)人多利用這一點事先約定較高數(shù)額的違約金，以便待違約發(fā)生后獲得超額利益。如此約定的高額違約金在主觀惡性及預(yù)防必要性較小的無過錯違約中無存在根基，也非真正的自愿平等，司法者對其進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)并不違背當(dāng)事人的自治真意。

其次，將懲罰性和補償性分別作為過錯違約中違約金的原則和例外，既可預(yù)防和矯正過錯違約，又可避免對債權(quán)人的保護(hù)流于恣意。將懲罰性作為過錯違約的一般原則，對過錯行為予以制裁是正當(dāng)?shù)模@并不等于完全忽視當(dāng)事人意思自治。一方面，當(dāng)事人通過特定方式*本部分討論的是當(dāng)事人無明確約定時如何確定違約金種類，所以此處所述補償意思只能通過特定方式推斷，如無法推斷便應(yīng)認(rèn)定為懲罰性違約金。而當(dāng)事人有明確約定時的處理，待由下文論述?！ǔ１憩F(xiàn)為事先已預(yù)估到違約方違約收益可能大于己方遭受的違約損害，卻仍約定與違約損害大致相當(dāng)?shù)倪`約金——明確表達(dá)即使是過錯違約的違約金也為補償性時，應(yīng)遵循其意思。另一方面，具案中缺乏上述特定方式時，基于以下兩點將違約金認(rèn)定為懲罰性很難說是對意思自治的違背：第一，當(dāng)事人約定懲罰性違約金，通常是預(yù)防某違約行為的必要性較高，違約造成的損害后果比較嚴(yán)重。這類違約行為顯然主要是指過錯違約。因此，將過錯違約中的違約金認(rèn)定為懲罰性，在多數(shù)情形下與當(dāng)事人意思吻合。第二，意思自治要求當(dāng)事人將其意思以一定方式表達(dá)，若不如此便是對自己權(quán)益的漠視。所以此模式即使沖擊意思自治，也是因當(dāng)事人懈怠權(quán)益所導(dǎo)致，應(yīng)自負(fù)損害。如此設(shè)定還可督促當(dāng)事人明定違約金種類，節(jié)約司法、執(zhí)法成本。

(2) 抹殺效率違約不利于國民財富增長之辯駁

效率違約是從整個社會的角度出發(fā)，即違約方違約后的收益應(yīng)大于履行原約后違約方和守約方的收益之和[19]，甚至還要考慮違約行為對法治秩序造成的沖擊等外部效應(yīng)，而非僅以違約方為視角，因其個人利益差額順逆并不代表整體合同效率。因此，違約方違約喪失的合同利益或承擔(dān)的責(zé)任小于新訂立合同獲得利益的情形，并非一定為效率違約。在未滿足效率違約其他條件卻仍主張其合法性時，是在以效率違約之名行求不正當(dāng)利益之實，應(yīng)予堅決禁止，因為守法者利益必然優(yōu)于違法者，否則便是對違約行為的變相鼓勵。

值得討論的是真正效率違約的情形。效率違約使社會財富總額增長理應(yīng)被鼓勵，但目前其與我國傳統(tǒng)法治觀念沖突較大，強(qiáng)行引入會沖擊法治社會建設(shè)?，F(xiàn)行法治觀念較之前有了極大革新和進(jìn)步，但必須承認(rèn)其仍處于保守階段，體現(xiàn)在合同法領(lǐng)域便是嚴(yán)守契約仍為主流觀念，道德義務(wù)仍優(yōu)于經(jīng)濟(jì)效益。通過違約追求更高利益的行為是背信棄義的不道德行為，無正當(dāng)性可言，將其合法化會引起民眾對法律的抵觸以及對法律權(quán)威性的懷疑。與此同時，效率違約在一定程度上可理解為有利可圖即可違約，假如證成其合法并可應(yīng)用，則整個市場將時刻處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。如果說在這樣的邏輯中還存在正義，那么只能是富人的正義[20]?？梢钥闯?，拋開其自身合法性不論，效率違約單就其內(nèi)蘊的法治觀念而言目前也難以融入我國法制體系。學(xué)者們用效率違約被禁止來反駁高額違約金，既忽略了制度本身的合法性，也是罔顧我國國情不加辨別的法律移植。因此，效率違約尚不足以影響新模式的正當(dāng)性。

(3) 實際損失不確定性之排斥

首先，違約類型與違約金種類相對應(yīng)是為了事前表明賠償責(zé)任在何種違約類型下可超出實際損失或違約收益，何種類型下不可。這并不要求事先確定具體的賠償責(zé)任，而是待真正違約發(fā)生后，再將當(dāng)事人約定的數(shù)額與實際損失或違約收益相比較，并視具體情形對違約金予以調(diào)整或與其他責(zé)任形式并用。實際損失或違約收益此時已發(fā)生，不存在無法準(zhǔn)確預(yù)見之問題。其次，理性人無法如計算器一樣精準(zhǔn)計算或預(yù)估有關(guān)損失或收益數(shù)額，只要違約金事實上發(fā)揮了救濟(jì)或督促功效，滿足公平正義之要求，無需其數(shù)額與實際損失或違約收益保持一致。若苛求兩者完全一致，會無視違約金的法律性完全將其看作事實問題，也無操作性可言。最后，需再次強(qiáng)調(diào)的是，違約金與實際損失或違約收益之間的關(guān)系不單單指違約金本身的數(shù)額，也包含違約金與其他責(zé)任形式并用后與上述兩者的關(guān)系，所以不應(yīng)僅通過比較違約金自身數(shù)額與實際損失或違約收益來確定違約金相關(guān)功能是否實現(xiàn)。

3. 新路徑應(yīng)用之小結(jié)

本文主要探討當(dāng)事人無約定時如何確定具案中的違約金種類。因為實踐中附帶違約金條款的合同大多不會明定違約金種類，只是概括約定一個數(shù)額，此數(shù)額往往過高且不區(qū)分違約類型籠統(tǒng)適用，如此很難實現(xiàn)違約金的制度目的。當(dāng)然，實踐中也不乏明確約定違約金種類的合同，此時應(yīng)當(dāng)如何適用?私法之本質(zhì)要求我們遵循意思自治不應(yīng)干涉，但完全放任雙方由其自由約定，同樣會造就不正義。

一方面，補償性違約金與民法本質(zhì)相符，具案中無論如何約定公權(quán)力都不應(yīng)干預(yù)。因為補償性違約金始終以實際損失為限，絕不會過分偏離公正的范疇。所以在當(dāng)事人明確約定過錯違約也適用補償性違約金時，司法者亦應(yīng)尊重其意思表示，決不可因過錯違約惡性大而主動適用懲罰性違約金。

另一方面，懲罰性違約金這一與民法宗旨相背離的制度，在面對主觀無過錯時的乏力，使其在無過錯違約下缺乏存在的合理性。在當(dāng)事人約定無過錯違約適用懲罰性違約金的情形下，司法者應(yīng)加以干預(yù)，否則會使無過錯違約人遭受違約金條款的壓榨。當(dāng)事人自治與實質(zhì)正義產(chǎn)生沖突時，前者應(yīng)讓位于后者，這是價值位階對比的必然結(jié)果。但出于對意思自治的尊重，此情形中約定的賠償責(zé)任只要未給違約方造成過重負(fù)擔(dān)便應(yīng)允許，無需如無約定時賠償責(zé)任與實際損失之間的關(guān)系那樣嚴(yán)格。如此，既可確保債務(wù)人不因不公正的違約金條款受壓榨，又能使合同約定成為當(dāng)事人劃歸自己未來事務(wù)合理安排風(fēng)險的工具[21]。

六、結(jié)　語

作為預(yù)先約定的違約救濟(jì)工具，違約金雖有利于當(dāng)事人妥當(dāng)安排自身權(quán)益，但也引發(fā)了對其合理界定和規(guī)制的問題。畢竟當(dāng)事人通常僅約定違約金數(shù)額，并不明定違約金種類或目的。違約金有其獨立目的——救濟(jì)或督促，若一味遵循當(dāng)事人意思自治，不細(xì)究其數(shù)額背后追求的效果，將會戕及違約金制度存在的根基。違約金雙重目的之實現(xiàn)離不開違約金種類的確定，但通過單一標(biāo)準(zhǔn)很難直接界定違約金種類。因此，可借助主觀惡性和預(yù)防必要性不同的過錯違約和無過錯違約之類型劃分間接區(qū)分補償性和懲罰性違約金，以更好地鏈接違約金數(shù)額和違約金目的，進(jìn)一步推動違約金在理論界的發(fā)展和實務(wù)界的應(yīng)用。