新興權(quán)利漸進入法的中國路徑

在社會轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的大背景之下，我們?nèi)找孢M入一個“權(quán)利時代”，層出不窮的新興權(quán)利成為其中的獨特風景。在新興權(quán)利的法治建構(gòu)中，入法路徑可謂核心問題，即一項新興權(quán)利通過何種方式、依循何種原則以及按照何種節(jié)奏進入法治體系。

新興權(quán)利漸進入法的“三步曲”

新興權(quán)利的入法方式大致有三種：一是司法方式，即通過個案裁判或司法解釋對新興權(quán)利予以救濟；二是立法方式，即將新興權(quán)利寫入法律轉(zhuǎn)為法定權(quán)利；三是執(zhí)法方式，即通過行政執(zhí)法的柔性處理對新興權(quán)利予以支持。三種方式中，立法方式的法治化程度最徹底。根據(jù)新興權(quán)利是否可以直接而快速地進入立法，可分為兩類路徑：一是激進式入法路徑，即新興權(quán)利直接寫入法律條文，疾速完成身份轉(zhuǎn)變，進入法治體系，其間往往夾雜著政治決策的授意、民意裹挾的壓力、功利論證的支持等外部因素；二是漸進式入法路徑，即新興權(quán)利通過自然演進的方式，平和而緩慢地進入法治體系，完成身份轉(zhuǎn)變。相比于激進式入法路徑的洶涌澎湃，漸進式入法路徑更像靜水深流。兩種入法路徑的背后都有人類理性的影子，激進式入法路徑更多倚重建構(gòu)理性，漸進式入法路徑更多倚重演進理性。激進式入法路徑雖然能夠?qū)π屡d權(quán)利做出快速回應(yīng)但會有考慮不周之虞，實際效果可能事與愿違。漸進式入法路徑雖然回應(yīng)效果往往更為穩(wěn)妥，負面影響更少，但在入法節(jié)奏上很是緩慢。

縱觀我國新興權(quán)利的入法實踐，透過紛雜圖景的背后，隱約可以發(fā)現(xiàn)一個逐漸成型且極具特色的中國模式，即“以司法續(xù)造為基礎(chǔ)的漸進式入法路徑”，大致可以描述為依次遞進的“三步曲”：個案裁判的特殊化救濟（第一步）→司法解釋的規(guī)范化續(xù)造（第二步）→法律規(guī)定的普遍化建構(gòu)（第三步）。該路徑不僅與我國的法律權(quán)力架構(gòu)和法治運行實踐十分契合，而且能夠在結(jié)果穩(wěn)妥性和保障及時性之間達致平衡。

“個案裁判的特殊化救濟”處于第一步，具有如下特點：

一是回應(yīng)門檻較低。司法機關(guān)處于社會生活的前沿，接觸新興權(quán)利的機會更多。

二是回應(yīng)速度及時。與立法相比，司法在回應(yīng)的及時性上具有明顯優(yōu)勢。

三是回應(yīng)形式靈活。處理方式相對多元，比如判決、調(diào)解，以及各類訴訟與非訴方式的銜接。

四是試錯成本低廉。即使出現(xiàn)錯誤，也往往拘泥于個案，且有審級補救機制。

五是回應(yīng)效果較好。微觀上可結(jié)合具體案情提供針對性救濟，宏觀上可為后續(xù)入法提供鮮活的實踐素材。

“司法解釋的規(guī)范化續(xù)造”處于第二步。此處主要指抽象解釋，既包括《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中的四種發(fā)文——解釋、規(guī)定、批復(fù)和決定，也包括最高人民法院的領(lǐng)導(dǎo)講話、指導(dǎo)性案例等。雖然司法解釋的合法性時常遭受質(zhì)疑和批判，但其已經(jīng)獲得了“習慣法”意義上的政治地位和事實效力。正是這種矛盾身份，使司法解釋成為新興權(quán)利漸進入法第二步的載體，擔負起“承上啟下”的中介作用。就“承上”而言，第二步是對第一步的升華，將新興權(quán)利由單純的個案層面上升到以個案為依托的規(guī)范層面，保障力度大大增強。就“啟下”而言，第二步是對第三步的緩沖，以進一步預(yù)留試錯空間，估量實踐效果，促進立法的穩(wěn)妥性。

“法律規(guī)定的普遍化建構(gòu)”處于第三步。如果條件允許，待到時機成熟，新興權(quán)利就會自然邁向第三步，進入立法程序，變?yōu)榉蓹?quán)利，獲得全面有力的立法保障：涉及人員最多，可以涵蓋與新興權(quán)利有關(guān)的所有人員；涉及范圍最廣，可以輻射與新興權(quán)利有關(guān)的任何場域；保障力度最強，可以在立法統(tǒng)領(lǐng)下，整合其他法治資源，形成全方位保障。值得注意的是，新興權(quán)利進入立法規(guī)定也非一勞永逸，隨著時空條件的變化還會繼續(xù)完善。

對比上述“三步曲”，精神損害賠償請求權(quán)的入法歷程就是一個典型實例。20世紀80年代末，精神損害賠償開始成為社會熱點，司法實踐中出現(xiàn)了一系列形態(tài)各異的精神損害索賠案件。這些個案實踐的累積、試驗與碰撞，及時回應(yīng)了社會需求，也為后續(xù)入法積累了實踐素材。在總結(jié)個案審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，最高人民法院于2001年發(fā)布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》。在個案審理實踐和司法解釋規(guī)范的基礎(chǔ)上，精神損害賠償請求權(quán)水到渠成地進入了國家法律體系：先是進入了2009年制定的《侵權(quán)責任法》（第22條），后又進入2010年修正的《國家賠償法》（第35條）。從偏私法領(lǐng)域的《侵權(quán)責任法》到偏公法領(lǐng)域的《國家賠償法》，其法律權(quán)利地位不斷得到鞏固和拓展。

個案救濟的類型分析

第一步是基礎(chǔ)，地位重要，情形復(fù)雜。對其做一個類型化研究，既可使司法實踐中紛紜蕪雜的救濟手段條理化，還可為新興權(quán)利的司法續(xù)造提供方法論上的指引。以新興權(quán)利與既有法律權(quán)利的關(guān)系為主線，以司法續(xù)造的法律方法為中心，大致可分為三種類型。

第一種類型是從既有權(quán)利到將來權(quán)利的“嫁接”。在該類型中，新興權(quán)利與既有法律權(quán)利是交叉關(guān)系。即在當事人提出某一新興權(quán)利主張請求法院保護時，該新興權(quán)利的部分內(nèi)容與某一既有法律權(quán)利的部分內(nèi)容有重合，但兩者僅僅是部分重合，并不能完全匹配。在此情形下，法官的解決方案是嫁接，即充分利用既有權(quán)利資源，“舊瓶裝新酒”，以既有權(quán)利的名義來保護將來的新興權(quán)利的內(nèi)容。此一類型中的法官是一個保守者角色，是傳統(tǒng)意義上的法律仆人，嚴格遵循司法克制精神，恪守法律權(quán)利邊界，將對新興權(quán)利的保護限定于既有法律權(quán)利體系內(nèi)。由于既有法律權(quán)利和新興權(quán)利畢竟只是交叉關(guān)系，如果嚴格按照既有法律權(quán)利予以保護，則相對于新興權(quán)利而言只能是一種部分性、折扣性的保護。為了最大限度地保護新興權(quán)利，法官可以采用若干方法：一是尋找最大的交叉面；二是嫁接若干既有法律權(quán)利；三是動用司法自由裁量權(quán)。至于嫁接方法，可分為兩類：一是形式嫁接，即主要關(guān)注新舊權(quán)利形式要件上的相似性；二是內(nèi)容嫁接，即主要關(guān)注新舊權(quán)利實際效果上的接近度。

第二種類型是從一般權(quán)利到特定權(quán)利的“涵攝”。在該類型中，新興權(quán)利與既有法律權(quán)利是包含關(guān)系。即在當事人提出某一新興權(quán)利主張請求法院保護時，該新興權(quán)利的內(nèi)容實際上已經(jīng)包含于既有法律權(quán)利的范圍之內(nèi)。在此情形下，法官的解決方案是涵攝，即采取“法律解釋方法”將新興權(quán)利涵攝歸入既有法律權(quán)利的外延之下。相比于嫁接類型中法官的保守者角色，此一類型中的法官依然認同司法克制精神，尊重法律權(quán)利邊界，但司法能動的色彩更濃，自由裁量的空間更大。因為大多數(shù)情況下，既有法律權(quán)利的一般性和新興權(quán)利的特殊性之間的包含關(guān)系并非一目了然，而是撲朔迷離。這就需要法官秉持司法能動的立場，做一些填補性、聯(lián)結(jié)性、創(chuàng)造性的工作，使兩者的關(guān)系明朗化、清晰化、具體化。根據(jù)涵攝起點的不同，可以分為兩類：一是顯性涵攝，即直接以基本權(quán)利、一般權(quán)利、空白權(quán)利等既有法律權(quán)利為起點的涵攝；二是隱性涵攝，即以法律原則、基本義務(wù)、國家職責等非法律權(quán)利為起點的涵攝。

第三種類型是從法外權(quán)利到法內(nèi)權(quán)利的“創(chuàng)設(shè)”。在該類型中，新興權(quán)利與既有法律權(quán)利是游離關(guān)系。即在當事人提出某一新興權(quán)利主張請求法院保護時，該新興權(quán)利的內(nèi)容與既有法律權(quán)利之間沒有交集，完全無法匹配。當有人以其他規(guī)范下?lián)碛械臋?quán)利向法院提出主張請求救濟，且該權(quán)利主張屬于其他規(guī)范的獨立調(diào)控領(lǐng)域，而法官又認為確實需要司法救濟時，就會產(chǎn)生法外權(quán)利向法內(nèi)權(quán)利轉(zhuǎn)化的問題。在此情形下，法官的解決方案是創(chuàng)設(shè)，即采取“法的續(xù)造”的方法對新興權(quán)利予以創(chuàng)制設(shè)定，使其完成從法外權(quán)利到法內(nèi)權(quán)利的轉(zhuǎn)化，進而獲得法律的尊重、認可和救濟。其中，法的續(xù)造既包括“法律內(nèi)的法律續(xù)造”，對具體法律沒有規(guī)定但屬于法律計劃內(nèi)的事項進行“漏洞補充”，也包括“超越法律的法的續(xù)造”，對超越法律計劃但屬于法倫理性原則統(tǒng)攝下的事項進行“法官造法”。此一類型中的法官是一個能動者的角色，不再拘泥于具體的法律條文，而是從法律原則甚至法律精神出發(fā)，運用社會正義、平衡理念、法學(xué)原理等進行“法的續(xù)造”，可以逾越既有法律權(quán)利邊界，創(chuàng)制新的法律權(quán)利項目?？疾旖陙淼男屡d權(quán)利轉(zhuǎn)化歷史，主要有三種情形：一是自然權(quán)利向法律權(quán)利的轉(zhuǎn)化；二是道德權(quán)利向法律權(quán)利的轉(zhuǎn)化；三是習慣權(quán)利向法律權(quán)利的轉(zhuǎn)化。

司法解釋的運作技藝

司法解釋的規(guī)范化續(xù)造處于過渡階段，復(fù)雜異常。首先，風險后果更加復(fù)雜。與第一步相比，負面影響的波及范圍更廣。與第三步相比，風險后果的出現(xiàn)概率更大。其次，價值導(dǎo)向更講平衡。既要顧及個案裁判的及時救濟，也要顧及立法規(guī)定的穩(wěn)妥回應(yīng)。再次，角色定位更為混合。司法解釋的主體是最高人民法院，既要具備司法者的處理技術(shù)，也要具備立法者的全局眼光。由此決定，司法解釋需要獨特的運作方式，主要包括三類技藝。

第一類技藝是解釋載體的多樣化應(yīng)對。名目眾多的解釋載體可以劃分為不同類別：依是否依附個案，可分為具體解釋和抽象解釋；依法律效力的強弱，可分為倡導(dǎo)解釋和強制解釋；依發(fā)布主體的高低，可分為高層解釋和低層解釋。面對類型各異的新興權(quán)利，司法解釋需要多樣化應(yīng)對。一是類型化策略，即對應(yīng)不同類型的新興權(quán)利采用不同形式的解釋載體。具象化的新興權(quán)利比較適合依附個案的具體解釋，抽象化的新興權(quán)利比較適合脫離個案的抽象解釋。二是階段化策略，即針對新興權(quán)利的不同發(fā)展階段采用對應(yīng)的解釋載體。對于發(fā)展程度低的新興權(quán)利，可以適用倡導(dǎo)解釋、低層解釋和具體解釋。對于發(fā)展程度高的新興權(quán)利，可以適用強制解釋、高層解釋和抽象解釋。三是綜合化策略，即因應(yīng)社會情勢和時代變遷，對于意義重大、公眾亟需、共識廣泛的新興權(quán)利，可以綜合采用不同解釋載體，形成規(guī)范合力。

第二類技藝是解釋方式的訴訟化續(xù)造。司法解釋對新興權(quán)利的規(guī)范也屬于司法續(xù)造，本質(zhì)上應(yīng)該是一種訴訟化續(xù)造。大致可以分解為三個方面。一是在新興權(quán)利的肯認范圍上，要守住司法邊界。司法解釋在肯認新興權(quán)利時，要嚴格限制在司法范圍，特別是在訴訟活動中。二是在新興權(quán)利的話語表述上，要采用訴訟語言。大致可以采用“當事人訴請（新興權(quán)利主張）+法院態(tài)度（肯定、否定或視情裁量）”的公式描述。三是在新興權(quán)利的論證方法上，要進行上下結(jié)合。即司法解釋要充當勾連法律規(guī)定和司法案例的紐帶，上要對法律規(guī)定進行細化、解釋和補充，使抽象的法律朝著形而下的方向邁進；下要對各類司法案例進行總結(jié)、梳理和提煉，使具體的案例朝著形而上的方向邁進，最終交匯于司法解釋。

第三類技藝是解釋程序的民主化補強。大致可以從兩個方面開展：一是民主化的橫向鋪開，即在司法解釋的制定過程中，除了最高人民法院的人員外，還可以視情吸納下級法院和法院外部的人員參與進來，成立聯(lián)合起草小組，召開專家論證會，以便集思廣益；二是民主化的縱向延伸，即在司法解釋制定前要廣泛征求意見，制定中要開展深入討論，制定后還要開通反饋渠道。

立法建構(gòu)的考量因素

權(quán)利話語的泛濫容易加劇恣意任性的造權(quán)運動，背離了權(quán)利設(shè)定的初衷，制約了權(quán)利功能的發(fā)揮。面對形形色色、數(shù)不勝數(shù)的新興權(quán)利主張，是否可以最終明確進入立法，必須嚴格條件，周全考量，審慎抉擇?？傮w而言，取決于三個方面的考量因素。

第一個方面是以立法謙抑為重點的必要性考量。所謂立法謙抑，也稱立法克制，即只有在通過立法之外的方式難以對新興權(quán)利提供足夠保障時，才可以考慮將新興權(quán)利納入立法予以明確規(guī)定。具體可以分解為三個層面。一是法律規(guī)范對其他規(guī)范的謙抑。即對于其他規(guī)范調(diào)控領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生的新興權(quán)利，在其他規(guī)范足以調(diào)整或法律規(guī)范難以調(diào)整時，法律規(guī)范一般保持中立，不加干涉。二是立法對司法的謙抑。即對于發(fā)生情形不夠普遍或具體情形千差萬別的新興權(quán)利，通過個案審理是更好的選擇，而不必進入立法。三是權(quán)利對法益的謙抑。法律對權(quán)利（有具體權(quán)利形態(tài)的利益）側(cè)重保護力度，著眼提供確定的請求權(quán)規(guī)范和清晰的構(gòu)成要件；對法益（沒有具體權(quán)利形態(tài)的利益）側(cè)重保護密度，著眼提供多個可能的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，但均缺少清晰的構(gòu)成要件。因此當新興權(quán)利需要法律保護但是可以納入法益范圍，進而由法官依據(jù)法律原則和一般條款等載體，借助自由裁量和利益平衡等手段即可提供足夠保護時，也不必明確進入立法，成為法律權(quán)利。

第二個方面是以社會共識為中心的重要性考量。當一種新興權(quán)利雖然出現(xiàn)，但在當時社會條件的制約下并未表現(xiàn)出足夠的重要性，或者社會公眾對其重要性并未予以高度重視時，就缺乏上升為獨立而明確的法律權(quán)利的主觀條件。新興權(quán)利之所以稱為“新興”權(quán)利，一個重要特征就是最初提出權(quán)利主張的總歸是社會中的“少數(shù)人”，而社會共識的形成就是一個從“少數(shù)人主張”到“多數(shù)人認同”的過程。通常而言，社會共識的形成往往是緩慢、遲鈍甚至是曲折反復(fù)的，因為人們對新生事物的接受總歸有個過程。就某項新興權(quán)利而言，最終也不一定都會達成社會共識，因為很多不合時宜的權(quán)利主張缺乏普遍化的條件。在此方面，以司法續(xù)造為基礎(chǔ)的漸進式入法路徑正好為少數(shù)主張的權(quán)利預(yù)留了發(fā)展空間，為社會共識的形成提供了充分條件。

第三個方面是以權(quán)利成本為核心的可行性考量。任何權(quán)利的實現(xiàn)都需要一定的成本，表面上依賴于人與人之間的社會合作，實際上則依賴于國家為維系和促進社會合作而做出的各種努力，而這一切最終都會指向公共財政，需要公共資源的大量投入和國家機關(guān)的積極行動。任何權(quán)利或多或少都具備三個方面的基本功能，也對應(yīng)著國家的三類基本義務(wù)。一是防御功能，對應(yīng)的國家義務(wù)是消極義務(wù)，即要求國家不得以任何方式侵犯公民權(quán)利。二是受益功能，對應(yīng)的國家義務(wù)是積極義務(wù)，即國家的給付義務(wù)，也就是國家積極創(chuàng)造條件，提供權(quán)利實現(xiàn)所需的物質(zhì)、程序或者服務(wù)。三是救濟功能，對應(yīng)的國家義務(wù)是積極義務(wù)，即國家的保護義務(wù)，比如提供公正高效的司法裁判體系，維系公檢法司等國家強力機構(gòu)的運轉(zhuǎn)。前述三類國家義務(wù)中，除了消極義務(wù)需要國家保持克制，成本較小外，國家的給付義務(wù)和保護義務(wù)都屬于積極義務(wù)，需要耗費巨大的公共財政，須以社會財富的整體增加和國家經(jīng)濟的持久繁榮為后盾。顯而易見，成本越小，新興權(quán)利的可行性越大，反之亦然。為此應(yīng)著力減少人為的成本冗余：一是注重權(quán)利體系的和諧性，確保新興權(quán)利與既有權(quán)利的性質(zhì)調(diào)和與邏輯銜接；二是注重權(quán)利設(shè)置的科學(xué)性，明確劃分權(quán)利邊界，減少新興權(quán)利與既有權(quán)利的沖突。