改判案例之思：律師應(yīng)當(dāng)做什么？

許蘭亭

日前，由北京市律師協(xié)會(huì)智庫重大復(fù)雜案件課題組撰寫的改判案例集之《刑事二審再審改判案例：訴訟過程與爭(zhēng)點(diǎn)剖析》已經(jīng)出版。本書收錄的案例，具有以下鮮明的特點(diǎn)：一是改判，案例大多為二審或再審改判案例；二是真實(shí)，所有案例均為實(shí)踐中的真實(shí)案例；三是涵蓋面廣，不僅涵蓋不同省市，更涉及眾多不同類型的案件；四是全面，書中不僅刊登了各個(gè)改判案件的起訴書、判決書，更是刊載了律師的辯護(hù)詞、案件總結(jié)以及其他律師清晰易懂的點(diǎn)評(píng)，充分體現(xiàn)了律師在改判案件中的作用與價(jià)值；五是案例的時(shí)間跨度大，很多案件從一審到終審判決歷時(shí)久遠(yuǎn)，幾乎見證了中國律師的發(fā)展史。一樁樁案件，再現(xiàn)了改判案件的全貌。

改判案件的特點(diǎn)在于通過對(duì)案件的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行重新剖析，改變?cè)械腻e(cuò)誤判決，還原真相。而無論是二審還是再審，核心就是改判。那么，如何實(shí)現(xiàn)改判呢？從劉某故意殺人案、鄧某合同詐騙案再到李某受賄、單位受賄案，常某職務(wù)侵占、挪用資金案，等等。無論是“證據(jù)不足”“定性錯(cuò)誤”，還是“罪刑不相當(dāng)”等各種原因，改判之途從來都艱難異常，每個(gè)案件的成功改判都凝結(jié)了無數(shù)人的心血。美國的霍姆斯大法官曾說過：“法律的生命不在于邏輯，而在于實(shí)踐?！庇行┮?guī)定在法律上并沒有明文規(guī)定，這都需要律師有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。該書收錄了17個(gè)刑事案例，每一個(gè)案例凝練著眾多律師多年執(zhí)業(yè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的精華，律師們將自己的辦案經(jīng)歷、經(jīng)驗(yàn)匯集成書，希望能對(duì)各位同仁、法律職業(yè)共同體以及社會(huì)公眾有所裨益。

刑事案件其實(shí)有兩種屬性：有罪和無罪。這兩種屬性貫穿刑事訴訟始終，從立案?jìng)刹殚_始到審查起訴再到審判都會(huì)存在。每名律師在接受一個(gè)刑事案件的委托后，首先面臨的問題便是刑事辯護(hù)策略該如何選擇，也就是這個(gè)案件是作無罪辯護(hù)還是作罪輕辯護(hù)。選擇了正確的刑事辯護(hù)策略有利于辦案機(jī)關(guān)采納律師的辯護(hù)意見，同時(shí)也意味著當(dāng)事人在程序和實(shí)體上很有可能得到有利的處理結(jié)果。

律師在進(jìn)行辯護(hù)的時(shí)候，只要根據(jù)法律與事實(shí)提出維護(hù)被告人合法權(quán)益的依據(jù)，理論正確，該辯的都辯了，該提的問題都提出來了，就算是辯護(hù)成功。每一個(gè)案件辯護(hù)成功的標(biāo)準(zhǔn)不一樣。如果認(rèn)為被告人不構(gòu)成犯罪，就作無罪辯護(hù)；如果認(rèn)為構(gòu)成犯罪，就作罪輕辯護(hù)。

一名律師接手一起刑事案件后，究竟是作無罪辯護(hù)還是罪輕辯護(hù)，這歷來是一個(gè)兩難的問題。從我的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，無罪辯護(hù)和罪輕辯護(hù)的選擇應(yīng)當(dāng)主要參照以下幾點(diǎn)：

1.本案的事實(shí)、證據(jù)與法律。當(dāng)事人的認(rèn)罪態(tài)度律師不能不信，但也不能輕信，它不是律師選擇無罪辯護(hù)還是罪輕辯護(hù)的唯一根據(jù)。歸根結(jié)底，律師辯護(hù)還是要“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。辦案機(jī)關(guān)作出的任何決定都不能脫離本案的事實(shí)和法律，而事實(shí)只能是依法查明的事實(shí)，證據(jù)能夠證明的事實(shí)，即法律事實(shí)。所以，律師需要通過分析案件材料、會(huì)見當(dāng)事人及進(jìn)行必要的調(diào)查取證，掌握了足夠的案件情況，結(jié)合相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定，選擇合適的辯護(hù)策略。

2.當(dāng)事人的認(rèn)罪態(tài)度。當(dāng)事人是否承認(rèn)起訴書所認(rèn)定的事實(shí)決定了我們律師的辯護(hù)方向。如果一個(gè)案件的當(dāng)事人拒不承認(rèn)起訴書所認(rèn)定的事實(shí)，他始終認(rèn)為自己無罪，那我們律師就不能以“律師獨(dú)立履行辯護(hù)職責(zé)”為由給當(dāng)事人作罪輕辯護(hù)。律師不得違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見。此外，如果當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)罪，律師還需審查當(dāng)事人的有罪供述是否真實(shí)、穩(wěn)定。當(dāng)能夠確信有罪供述系違背當(dāng)事人真實(shí)意志情況下作出時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)作無罪辯護(hù)。

律師如何作無罪辯護(hù)

無罪辯護(hù)是刑事訴訟中辯護(hù)人采取的一種辯護(hù)手段，根據(jù)事實(shí)和法律，提出相關(guān)材料，從犯罪構(gòu)成、證據(jù)、刑事訴訟程序等角度提出犯罪嫌疑人、被告人不構(gòu)成國家追訴機(jī)關(guān)所指控罪名、不需承擔(dān)刑事責(zé)任的辯護(hù)活動(dòng)。無罪辯護(hù)具體可分為：證據(jù)上的無罪辯護(hù)、程序上的無罪辯護(hù)以及性質(zhì)上的無罪辯護(hù)。

由于種種原因，律師在實(shí)踐中作無罪辯護(hù)比較困難。然而，我國正在推進(jìn)“以審判為中心的訴訟體制改革”，這給我們律師以后作無罪辯護(hù)提供了很好的機(jī)遇。比如，“兩高三部”在《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》中提出：“堅(jiān)持疑罪從無原則，認(rèn)定被告人有罪，必須達(dá)到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。不得因輿論炒作、上訪鬧訪等壓力做出違反法律的裁判?！?/p>

因此，身為一名律師，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益是職責(zé)所在，在我們心中都要牢牢地樹立無罪推定的觀念，對(duì)于被告人不認(rèn)罪、定罪證據(jù)不足的案件，要敢于作無罪辯護(hù)。

眾所周知，我們國家的無罪判決率是非常低的。有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，近幾年無罪判決率基本維持在0.06%左右，而且這一現(xiàn)象還有持續(xù)走低的趨勢(shì)。所以，僅以無罪判決作為辯護(hù)成功的標(biāo)志，有點(diǎn)不符合實(shí)際。如果我們律師在刑事辯護(hù)中促使檢察機(jī)關(guān)作出不起訴或撤回起訴的決定，讓法院作出免予刑事處罰或者“實(shí)報(bào)實(shí)銷”的判決，這都是辯護(hù)成功的表現(xiàn)。

關(guān)于無罪辯護(hù)的思路和技巧，一般從以下幾個(gè)方面考慮：

第一，全案無罪還是某個(gè)罪名無罪。當(dāng)事人被指控?cái)?shù)個(gè)罪名是刑事訴訟中的普遍現(xiàn)象，對(duì)于被指控?cái)?shù)個(gè)罪名的刑事案件，律師在證據(jù)和法律的基礎(chǔ)上判斷全案無罪還是某個(gè)罪名無罪。全案無罪在實(shí)踐中存在的比較少，某個(gè)罪名無罪是辯護(hù)中的常態(tài)。當(dāng)律師選擇對(duì)某個(gè)罪名作無罪辯護(hù)時(shí)，辯護(hù)要突出重點(diǎn)，準(zhǔn)確權(quán)衡罪名，學(xué)會(huì)抓大放小，抓主要矛盾。

第二，要區(qū)分不認(rèn)罪還是不認(rèn)事?，F(xiàn)在有些當(dāng)事人承認(rèn)事實(shí)系他本人所為，但卻不認(rèn)為這是犯罪，也即“認(rèn)事不認(rèn)罪”。例如，在徐某受賄一案中，徐某上訴時(shí)指出，其在收受王某饋贈(zèng)的萬寶龍手表時(shí)便已不具有提拔王某的職權(quán)，且向王某支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，該事實(shí)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。這種情況就屬于“認(rèn)事不認(rèn)罪”，對(duì)于這種情況，我們律師就需要綜合運(yùn)用法律知識(shí)作“性質(zhì)上的無罪辯護(hù)”。

第三，不認(rèn)此罪是否認(rèn)彼罪。對(duì)于律師認(rèn)為本案當(dāng)事人不構(gòu)成被指控的罪名，但構(gòu)成其他輕罪時(shí)，律師到底是要作無罪辯護(hù)還是作罪輕辯護(hù)，這個(gè)問題在實(shí)踐中還存在爭(zhēng)議。在這種情況下，律師最好還是向當(dāng)事人講清利弊，尊重當(dāng)事人的意見。

何時(shí)作罪輕辯護(hù)

無罪判決是刑事辯護(hù)中最理想的狀態(tài)，當(dāng)事人及其家屬委托代理時(shí)，對(duì)律師抱有莫大的希望，都希望律師作無罪辯護(hù)。根據(jù)案件具體情況以及辯護(hù)所要達(dá)到的目標(biāo)的差異，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析?？偟脑瓌t還是要面對(duì)現(xiàn)實(shí)，從實(shí)際出發(fā)。如果律師脫離實(shí)際，盲目作無罪辯護(hù)，更容易損害當(dāng)事人的利益。代理案件的過程中，辯護(hù)律師必須堅(jiān)持以事實(shí)（證據(jù)）為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，根據(jù)案件事實(shí)、相關(guān)證據(jù)，盡最大努力維護(hù)被告人的合法權(quán)益，真正做到罪刑法定，罪刑相適應(yīng)，不枉不縱。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，先作無罪辯護(hù)后作罪輕辯護(hù)本身是一種“騎墻式”辯護(hù)，這種做法是律師對(duì)案件把握不自信的表現(xiàn)。以前我們的刑事訴訟不區(qū)分定罪和量刑兩個(gè)程序，加之法律對(duì)此規(guī)定不明確，持上述觀點(diǎn)情有可原。但隨著2012年刑訴法及刑訴法解釋的出臺(tái)，現(xiàn)在我們就要破除思想上的這個(gè)誤區(qū)。刑訴法解釋第二百三十一條規(guī)定：“對(duì)被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件，法庭辯論時(shí)，可以引導(dǎo)控辯雙方先辯論定罪問題，后辯論量刑問題?！边@條規(guī)定明確了定罪和量刑是刑事審判中兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的程序，二者并行不悖?！皟筛呷俊甭?lián)合頒布的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“辯護(hù)律師作無罪辯護(hù)的，可以當(dāng)庭就量刑問題發(fā)表辯護(hù)意見，也可以庭后提交量刑辯護(hù)意見?！边@說明辯護(hù)人發(fā)表量刑辯護(hù)意見并不會(huì)影響之前對(duì)定罪問題的辯護(hù)?！蛾P(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第十三條也再次強(qiáng)調(diào)了“法庭辯論應(yīng)當(dāng)圍繞定罪、量刑分別進(jìn)行”。所以，我們律師完全可以在定罪階段先作罪名不成立的辯護(hù)，在量刑階段作罪輕辯護(hù)。

總之，律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，確定是作無罪辯護(hù)還是作罪輕辯護(hù)。不管是作哪種辯護(hù)，確定辯護(hù)策略后都應(yīng)及時(shí)與當(dāng)事人溝通，取得當(dāng)事人的認(rèn)可和支持，使既定的辯護(hù)策略在刑事訴訟的各個(gè)階段能夠順利地得到貫徹執(zhí)行。

如何辦好刑事案件

刑事案件的意義是重大的、刑事辯護(hù)是光彩的，刑事辯護(hù)跟每個(gè)人都有關(guān)系，它涉及公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)。既然刑事辯護(hù)有如此重要的地位，那么，如何辦好刑事案件？

搞好刑事辯護(hù)的基礎(chǔ)、前提是熟悉實(shí)體法，這是律師進(jìn)行辯護(hù)的基礎(chǔ)，是區(qū)分有罪和無罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的關(guān)鍵。我國的法律比較復(fù)雜，同樣的行為因?yàn)榉缸镏黧w身份不同，單位性質(zhì)不同，最后所起訴的罪名也就不相同。比如貪污罪與職務(wù)侵占罪，受賄罪與非國家工作人員受賄罪，等等。因此，刑事辯護(hù)律師需要對(duì)實(shí)體法非常熟悉，只有如此，方能細(xì)致分析，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，把握到案件辯護(hù)的要點(diǎn)與精髓，尋找恰當(dāng)?shù)霓q護(hù)方向與策略。

除此之外，還要熟悉程序法。刑事辯護(hù)律師不僅僅是為個(gè)人而辯，更是在為權(quán)利而辯護(hù)。作為律師，首先要對(duì)我國的司法實(shí)踐有深刻的認(rèn)識(shí)，把豐富的理論知識(shí)融合到實(shí)踐操作中去，再運(yùn)用合適的辯護(hù)技巧，才能在不可能的情況下取得最大的可能。

我們不能不重視程序，程序是刑辯律師安身立命的一個(gè)基礎(chǔ)。辯護(hù)律師要講程序，要“挑刺”“挑毛病”。程序辯護(hù)無非就是挑程序上的“毛病”，挑偵查、起訴、審判、執(zhí)行中存在的一些問題、違反程序的地方、違反法律規(guī)定的地方，這就是程序辯護(hù)。簡(jiǎn)單來說，程序辯護(hù)就是“挑刺”，挑辦案機(jī)關(guān)的“刺”“毛病”，挑你沒按程序辦的地方，這就是程序辯護(hù)。這樣做的目的是什么？是以程序公正促進(jìn)實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。

在李某受賄案中，辯護(hù)律師敏銳地指出偵查機(jī)關(guān)違法立案、違法拘傳、違法羈押、違法訊問、違法取證、非法關(guān)押證人、刑訊逼供、變相刑訊逼供、在開庭前非法提審、威脅恐嚇被告人、公然炮制偽證，因此涉及程序違法和多項(xiàng)非法證據(jù)排除，律師及時(shí)提出了申請(qǐng)。而且，被告人被違法關(guān)押涉及的供述——即監(jiān)視居住沒有由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行、訊問筆錄與同步錄像資料內(nèi)容不同及訊問筆錄、詢問筆錄出現(xiàn)第三人筆體的非法證據(jù)排除得到了法院的支持，得到成功排除。同時(shí)，律師根據(jù)案件情況，調(diào)取了大量證據(jù)，證實(shí)公訴方提供證人證言不屬實(shí)，并申請(qǐng)證人出庭，取得了良好的效果。最后，該案歷經(jīng)一審、二審、發(fā)回重審，最終在辯護(hù)人強(qiáng)有力的辯護(hù)下法院認(rèn)定減去了大量的事實(shí)，從公訴指控受賄70萬余元，到最終法院認(rèn)定李某受賄13.1萬元，從最初一審判處有期徒刑十年，到最終判處其有期徒刑二年零九個(gè)月，并處罰金人民幣10萬元，被告人刑期大幅度下降，案件辯護(hù)非常成功，依法維護(hù)了被告人的合法權(quán)益。

刑事司法實(shí)踐中很多案件在定性上存在爭(zhēng)議，那么犯罪行為性質(zhì)如何認(rèn)定？主要是依據(jù)證據(jù)。刑事案件的辯護(hù)還是得看事實(shí)、證據(jù)本身，尤其是無罪辯護(hù)，到底從證據(jù)上、事實(shí)上能不能定罪。作為律師，一些證據(jù)規(guī)則、證據(jù)原理要非常的熟悉。比如證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、法律性，還有證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、疑罪從無等等。尤其作無罪辯護(hù)的時(shí)候，律師會(huì)經(jīng)常強(qiáng)調(diào)這個(gè)案件沒有達(dá)到定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)不清證據(jù)不足等等，既然如此，就應(yīng)該疑罪從無。

本書收錄的徐某受賄一案，就清晰地展現(xiàn)了“事實(shí)不清、證據(jù)不足不能認(rèn)定為犯罪”的“疑罪從無”理念。在本案中，王某饋贈(zèng)手表給徐某，但是徐某并沒有為其謀取私利無法達(dá)到受賄罪中主客觀高度一致的要求。徐某在B市消防總隊(duì)任職，在采購設(shè)備的時(shí)候，完全合法，并沒有證據(jù)能夠證明徐某利用職權(quán)給周某謀利。周某將錢款匯入郝某的賬戶，并不具備行賄的性質(zhì)。辯護(hù)人以“該案公訴機(jī)關(guān)的指控事實(shí)不清、缺乏足夠的證據(jù)，根本無法形成完整的證據(jù)鏈”為由，進(jìn)行辯護(hù)。最終二審法院書面審理本案，認(rèn)定徐某犯罪情節(jié)輕微，判決免于刑事處分。

律師在辦案總結(jié)里寫道，我國刑法同時(shí)要求“無罪推定原則”，無論是“沒有證據(jù)就輕判”，還是“證據(jù)不足就輕判”都違反了無罪推定原則。律師的職責(zé)便是盡自己的一切可能，綜合案件的具體情況，結(jié)合相關(guān)的證據(jù)，以“無罪推定”的理念，提出被告人無罪、罪輕的辯護(hù)意見，切實(shí)對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)，通過自己專業(yè)、負(fù)責(zé)的辯護(hù)來保障無罪的人不被冤枉，有罪的人罰當(dāng)其罪，促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)。

刑事辯護(hù)的幾點(diǎn)方法

第一，堅(jiān)持透過現(xiàn)象看本質(zhì)。刑法民法不一樣，民事看形式，刑事看本質(zhì)。刑事辯護(hù)要以案件焦點(diǎn)問題為導(dǎo)向，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，從事實(shí)和證據(jù)出發(fā)，擺事實(shí)講道理。

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第二，有理不在聲高，辯護(hù)在于講道理。律師在法庭上不在于要講多少慷慨激昂、煽動(dòng)情緒的話，而在于根據(jù)案件具體情況，該多講多講，該少講少講，關(guān)鍵要說到點(diǎn)子上，以理服人。尤其是涉及被告人自由與生命、榮譽(yù)與尊嚴(yán)的刑事辯護(hù)，一定要慎重，有的放矢，說到點(diǎn)子上，切入正題。

第三，辦理任何案件，先從實(shí)體法上辯護(hù)，不管是四要件還是三要件，本質(zhì)就是要件本身。再從程序上進(jìn)行辯護(hù)，最后才是從證據(jù)上進(jìn)行辯護(hù)。辯護(hù)成功的標(biāo)準(zhǔn)是什么？不一定只有無罪才是成功，罪刑相適應(yīng)，輕刑也是成功。

第四，專家論證意見是很有必要的。專家論證意見本身并不干預(yù)司法，只供參考，而這份參考很重要。有些疑難的案件，有論證的基礎(chǔ)，比如說在地方上受到的干預(yù)比較大，這時(shí)律師可以組織一場(chǎng)專家論證會(huì)，就案件的事實(shí)、證據(jù)、犯罪構(gòu)成等組織論證，為當(dāng)?shù)胤ㄔ簩徟刑峁┮粋€(gè)參考，也為法官審判案件抵抗干擾提供一些幫助。

第五，媒體的監(jiān)督。現(xiàn)在是信息社會(huì)，媒體的作用很大。有人總結(jié)過辦理案件的三大法寶——“律師辯護(hù)、專家論證、媒體監(jiān)督?！弊鳛橐幻q護(hù)律師，我們也要看到，媒體的監(jiān)督在律師辦理案件的過程中發(fā)揮著重要的作用，很多冤錯(cuò)案的平反，媒體監(jiān)督都發(fā)揮了重大的推動(dòng)作用。

第六，辯護(hù)律師的請(qǐng)求明確具體提出來，如免予刑事處分、有期徒刑緩刑等。比如，“根據(jù)本案的事實(shí)、情節(jié)，我們認(rèn)為對(duì)被告人應(yīng)該適用有期徒刑緩刑，也符合判處緩刑的條件”，而非模糊化地“希望法庭公正處理”。每一個(gè)案件都要公平正義，盡最大可能避免冤錯(cuò)案是底線。

漫漫刑辯路，崎嶇多于平坦，忽深谷，忽洪濤。在為公義、為自由而辯護(hù)的道路上，唯熱忱之心不可少，唯鉆研之心不可缺，唯公正之心不可失。唯有如此，方能使每次辯護(hù)都彰顯別樣光輝！