試論普通法系與大陸法系判例制度之差異

李曉君

普通法系為判例法傳統(tǒng),法官審理案件時(shí)原則上應(yīng)遵循先例。大陸法系為成文法傳統(tǒng),法官原則上只能依據(jù)制定法對案件作出裁判。但是,由于制定法之先天不可克服的缺陷,信守成文法傳統(tǒng)的國家日益重視判例在克服制定法固有缺陷上的不可替代的作用,并積極地構(gòu)建適合本國國情的判例制度。但是,兩大法系的判例制度存在諸多差異,比較分析兩者的差異對構(gòu)建適合中國國情的判例制度具有現(xiàn)實(shí)借鑒意義。

一、判例制度生成的背景

一般認(rèn)為,普通法產(chǎn)生于12世紀(jì)。在諾曼公爵征服英格蘭之前的盎格魯撒克遜時(shí)代,習(xí)慣法是調(diào)整人們行為的普遍規(guī)則,但各地的習(xí)慣法存在著很大差異,導(dǎo)致案件處理上極不統(tǒng)一。但此后,為強(qiáng)化中央集權(quán),國王派遣巡回法官到各地巡視,將各地發(fā)生的爭端案件帶回倫敦,將與同僚們共同討論案情后形成的處理意見帶回各地方,據(jù)此對爭端案件進(jìn)行裁判,從而形成先例。法官對以后發(fā)生的同類案件必須遵循該先例進(jìn)行裁判,即“遵循先例”。諾曼人通過該方法將紛繁復(fù)雜的地方習(xí)慣熔為一種普遍適用的法律制度,使法律在全國范圍內(nèi)得到統(tǒng)一,判例制度由此產(chǎn)生。

“可以斷言,在人類初生時(shí)代,不可能想象會(huì)有任何種類的立法機(jī)關(guān),甚至一個(gè)明確的立法者,法律還沒有達(dá)到習(xí)慣的程度,它只是一種慣行。在這種情況下,對于是或非唯一有權(quán)威的說明是根據(jù)事實(shí)作出的司法判決,并不是由于違犯了預(yù)先假定的一條法律?！必P可見,在成文法出現(xiàn)或趨于完善以前,習(xí)慣與慣例等不成文規(guī)則是司法裁判的主要依據(jù)。但是,自成文法成為歐陸法律傳統(tǒng),成文法與判例法似乎就分道揚(yáng)鑣了。信守法律主義的國家,為了防止司法擅斷,保障公民權(quán)利,就連對解釋法律都嚴(yán)格限制,更不用說創(chuàng)制判例。但是,成文法有其自身難以克服的局限性:不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性。豎成文法的這些先天不足如何克服?似乎司法解釋成了完成這一任務(wù)的惟一形式。誠然,司法解釋在彌補(bǔ)成文法先天不足方面發(fā)揮著不可替代的作用,但絕大多數(shù)司法解釋并非針對個(gè)案的具體解釋,而是針對某個(gè)法律文本作出的另一規(guī)則性解釋,這樣的解釋仍舊不能完全克服成文法上述之局限。而判例是通過個(gè)案當(dāng)中所承載的個(gè)別性具體規(guī)則解決現(xiàn)實(shí)問題的,在很大程度上,能克服成文法及司法解釋的不足,這一點(diǎn)早以引起成文法傳統(tǒng)國家的注意。特別是19世紀(jì)以來,自由法學(xué)、法社會(huì)學(xué)派關(guān)于法官發(fā)現(xiàn)“活的法律”等理論的影響,法官實(shí)際上已放棄了“審判不依照判例,而依照法律”的傳統(tǒng)原則,在實(shí)務(wù)中,日益重視判例的作用。

二、判例的法律地位

判例法是英美法系的主要法律淵源。在大陸法系國家,判例一般不具有獨(dú)立法源之地位,“它是在法典的庇蔭下,在法典的縫隙中發(fā)展起來的。法典既是對判例的限制,又是判例的依托”豏。判例一般無拘束力而僅有說服力,法官原則上只能依據(jù)制定法對案件作出裁判,只有在例外情況下,法官的判決才依據(jù)判例,但這也不過是對制定法的一種釋義,不能突破制定法的基本精神。雖然日本學(xué)者兼子曾指出:“各個(gè)裁判中所表示的法理,并非直接且當(dāng)然具有拘束力,然而關(guān)于制定法的解釋、適用,或關(guān)于制定法規(guī)定的疏漏之處,如有相同意見的裁判通過重復(fù)作出的裁判形成的規(guī)則,自然具有了彌補(bǔ)制定法內(nèi)容的功能,且具有法源性?！必S即使判例在某些大陸法系國家具有法源性,但僅就彌補(bǔ)制定法疏漏之功能也足以說明判例是從屬于制定法、居于次要地位的法源。

三、判例的創(chuàng)制根據(jù)

普通法系的法官通常以先例為基礎(chǔ),通過復(fù)雜的法律推導(dǎo)和先例區(qū)別技術(shù)創(chuàng)制新的法律原則,若無先例可循,則謹(jǐn)慎地通過細(xì)致的審判活動(dòng)創(chuàng)制新的法律原則,該法律原則將成為以后發(fā)生的相同或類似案件的判決根據(jù),從而形成判例。而大陸法系國家的判例主要是法官通過解釋制定法或填補(bǔ)制定法漏洞而形成的,法官必須以制定法的精神為依托,不能超越制定法的限度創(chuàng)制判例。

四、判例的適用條件

在普通法系國家,法官審理案件應(yīng)“遵循先例”,制定法只有在法官適用后才能成為司法適用性的法律,即使制定法被適用,一般也只是作為判例法的“注腳”而被引用的。當(dāng)制定法與判例法的規(guī)則發(fā)生沖突時(shí),法官一般采納判例法的規(guī)則作為定案依據(jù)。豑而在大陸法國家,當(dāng)制定法有明確規(guī)定的,法官必須首先援引制定法的規(guī)定裁判案件,只有當(dāng)制定法對此沒有規(guī)定或規(guī)定不明確時(shí),法官才能援引判例對案件進(jìn)行裁判。

五、判例的拘束力

遵循先例是普通法系國家法官的職責(zé),判例對后來發(fā)生的相同或類似的案件具有拘束力。判例所確立的原則是一種有直接拘束力的法律,無例外情況,法官在審案時(shí)不只是參考和可以遵循,而是必須遵循。

大陸法系的判例不同于普通法系的判例法。大陸法系國家下級法院對上級法院先前判決的尊重和依循,并非基于“遵循先例”的要求,而是由于下級法院的法官不愿冒自己的判決被上級法院推翻的風(fēng)險(xiǎn),于是幾乎是本能地去效仿上級法院處理同類案件的判例。所以下級法院遵循上級法院的判例是自愿性的,而不是強(qiáng)制性的。德國、法國等國家,并沒有在法律上和司法中明確遵守先例這一原則。即使在日本,雖在《裁判所構(gòu)成法》中有類似的規(guī)定,但一些學(xué)者對其內(nèi)容是否與英美法的遵循先例原則一樣,表示懷疑。豒可見,判例在大陸法系國家具有事實(shí)上的拘束力,但是否具有法律上的拘束力,學(xué)者仍舊莫衷一是。但有一點(diǎn)可以肯定,即使有,也不如英美法系那樣嚴(yán)格。

六、判例的作用

在普通法系,以柯克、黑爾、布萊克斯通為代表的、甚至在當(dāng)代還有影響的較早理論認(rèn)為:法官不完全立法。一個(gè)先前的既成的規(guī)則就在那里,埋藏在或者是掩藏在習(xí)慣法的機(jī)體之中。法官所要做的一切就是剝開其外衣,在我們的眼前展示它的姿態(tài)。與此相對的是以奧斯丁、霍蘭德、格雷和布朗為代表的極端觀點(diǎn)。他們認(rèn)為,習(xí)慣如果不被法院采用,它不是法律,制定法也不是法律,因?yàn)楸仨氂煞ㄔ簛泶_定其含義,法律就是法院所宣布的東西。制定法、先例、博學(xué)專家的意見、習(xí)慣和道德只是法律的淵源,它們只有通過法院的解釋與適用才能成為法律。處于兩者中間的觀點(diǎn)認(rèn)為,當(dāng)正式的法律淵源沉默無言或不充分的時(shí)候,與宣告法律的權(quán)力相伴的就是——在法律存在之際,并在法官義務(wù)的限度之內(nèi)——制定法律的權(quán)力。司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律,而是創(chuàng)造法律。豓可見,普通法國家的判例法是司法經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物,是法官遵循先例基礎(chǔ)上的創(chuàng)造,每個(gè)新的判例都既包含已有的類似判例。一系列類似問題的判例,共同構(gòu)成一個(gè)系統(tǒng)的法律部門,各個(gè)由判例中的法律規(guī)則合成的法律部門則組成了一個(gè)有機(jī)的法律體系。法官通過判例創(chuàng)制法與發(fā)展法。

大陸法系構(gòu)建判例制度,目的是克服制定法的先天不足,且以不動(dòng)搖制定法的地位為限度。法官不能脫離制定法而以判例作為判決的基礎(chǔ),判例在司法實(shí)踐中,發(fā)揮的是解釋法律、添補(bǔ)法律漏洞的作用,而這一切必須在法律原則允許的范圍內(nèi)進(jìn)行。

七、判例的制作

在普通法系,“法就在判例中,公布判例,實(shí)際上就是公布法。判例發(fā)布以后,不僅要接受公布評論,而且還要經(jīng)過其他法官、律師、法學(xué)專家、學(xué)生的討論和檢驗(yàn)。判例如果缺乏說服力,很快就會(huì)招致輿論攻擊,還會(huì)被新的判例推翻。在法學(xué)院里,判例則是主要的教學(xué)材料,判例討論時(shí)主要的教學(xué)方法,一個(gè)判例經(jīng)不起這樣的討論是很難維系下去的。”豔這表明普通法系判例的制作是法官說理的過程,從中可以看出一個(gè)解決問題的原則是如何生成的。為了使這個(gè)原則有說服力,法官必須花費(fèi)大力氣去闡釋理由。這也導(dǎo)致判例大都拖沓冗長,甚至有時(shí)“東拉西扯”。法院的裁判文書分為“司法決定”和“法官意見”兩部分:前者是法院的意見,是針對案件事實(shí)作出的定性,因此對以后類似的案件具有拘束力;后者則是代表法院書寫司法決定的法官在裁判文書中表達(dá)的個(gè)人意見,不代表法院的意見,因此對以后的案件沒有拘束力。

大陸法系法官在創(chuàng)制判例時(shí)省事多了,他們受傳統(tǒng)法律推理觀念的影響,判例一般只是簡單地記載事實(shí)概要與法官的法律意見,判例書寫簡單,推理形式為簡單的三段論推理,不注重個(gè)人對案件的意見的表達(dá),更沒有英美法系法官在創(chuàng)制判例時(shí)的旁征博引,說理性不充分。

八、判例的變更與廢止

“當(dāng)法官遇到一個(gè)過時(shí)或不合理的先例時(shí),他能有何作為呢?他是否可以以該判例與我們當(dāng)下的是非觀念不相符合為理由而無視或不顧該先例呢?抑或他是否必須為了穩(wěn)定性而犧牲正義并奉行此一不受歡迎的先例呢?”豖1966年以前,為了保證法律的穩(wěn)定性,英國堅(jiān)持嚴(yán)格的遵循先例的原則?！胺杀仨毞€(wěn)定,但不能一成不變?！必Y如果一味地嚴(yán)格遵守先例,而不考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化,法律必然陷入僵化。正如丹寧勛爵所言,如果不能推翻那些“走了味”的判例,那么“普通法將停止發(fā)展,象珊瑚礁一樣,變成一推石頭”,要使法律不斷發(fā)展,上議院就必須堅(jiān)持那條極其重要的發(fā)展法律的原則。豘于是1966年上議院改變了先前的立場。

在美國,人們從未將遵循先例認(rèn)為是一種不可抗拒的命令,而是認(rèn)為遵循先例的義務(wù)是受有關(guān)推翻早期先例的權(quán)利限制的。盡管某一轄區(qū)內(nèi)的低級法院被認(rèn)為是受中級法院或最高上訴法院的判例約束的,但是各州的最高法院以及聯(lián)邦最高法院卻都為自己保留了背離他們早已確立的規(guī)則的權(quán)利。當(dāng)有必要防止有危害的錯(cuò)誤一直因襲下去時(shí)或在某個(gè)早期判例同時(shí)代要求完全不一致的情形下,法院有時(shí)也會(huì)推翻它自己的判例。豙正如布蘭代斯法官所言:“改變意味著發(fā)展,這是法律的生命?！必\

而在大陸法系,對判例的變更與廢止,不如英美法國家那樣嚴(yán)格。在日本,對判例的變更經(jīng)歷了從自由變更到審判變更的過程。大審院時(shí)期,判例之變更采用自由變更的原則,最高裁判所時(shí)期,判例之變更由最高裁判所決定。變更的理由大體有兩種:一位最高裁判所做出的原判例錯(cuò)誤,二是前后判例相互抵觸。

從上面的分析中不難看出,大陸法系構(gòu)建判例制度,不是要取代成文法的主導(dǎo)地位,而是為了克服成文法的不足,從而使法律更能符合社會(huì)的發(fā)展要求。當(dāng)代中國是成文法國家,判例不具有法源地位。直到上世紀(jì)80年代,隨著法制改革呼聲的高漲,我國法學(xué)界開始思考判例的價(jià)值,實(shí)務(wù)界也愈加重視判例的作用。筆者認(rèn)為,在當(dāng)代中國的法治建設(shè)中,堅(jiān)持成文法的主導(dǎo)地位不動(dòng)搖,積極地構(gòu)建適合我國國情的判例制度,克服制定法的自身缺陷,從而達(dá)到通過判例解釋律、完善律、發(fā)展律的目的,是必要且可行的。在比較分析英美法系與大陸法系判例制度之差異基礎(chǔ)上,借鑒兩大法系尤其是大陸法系國家構(gòu)建判例制度的經(jīng)驗(yàn)十分必要。