淺論法律移植若干問題

李紅梅 李文燦

法律移植是一個將其他國家的法律,包括內(nèi)容、體系及思想引入本國,與本國環(huán)境相適應的過程。法律移植在法律發(fā)展各階段都存在,世界各國或多或少也都有移植先進國家法律的現(xiàn)象,可以說法律移植是世界各國法律的相互作用和吸收完善發(fā)展過程中十分普遍的現(xiàn)象。筆者試從法律史的角度分析法律移植的發(fā)展規(guī)律、法律移植的范圍和主要影響因素,找出其規(guī)律性特征,從而提出法律移植過程中需要注意的問題。

一、法律移植的發(fā)展規(guī)律

考察法律移植發(fā)展的歷史,法律移植整體呈現(xiàn)出橫縱交叉、各有側重的特點。

從橫向看,法律移植既可以是同一法系中的各個國家之間的移植,也可以是不同法系國家之間的移植。法系是根據(jù)世界各個國家和地區(qū)法律體系的歷史傳統(tǒng)和外部特征而對其進行的一種分類,通常把形式上具有一定特點的屬于同一歷史傳統(tǒng)的若干個國家和地區(qū)的法律體系劃分為同一類別,比如世界法律史上影響最大的五個法系:中華法系、印度法系、伊斯蘭法系,英美法系和大陸法系。同一法系中的各個國家中之間的移植主要表現(xiàn)為具有共通法律傳統(tǒng)和文化的具體法律法律原則等方面的借鑒,適應性很強,如:英國法和美國法屬于同一法系普通法,英國法淵源是普通法、衡平法和制定法,美國法接受了英國普通法,確立了依判例為審判案件的依據(jù)原則。不同法系國家之間的移植因歷史傳統(tǒng)和法律文化的差異性,往往在本土生根成長的周期較長,法律的適應性也較為艱難,實質(zhì)運作過程中更多的是選擇性地部分吸收,但有時也大量舶來甚至全盤接受。如19世紀末印度頒布的一系列法律史采納了英國法律的基本制度和原則的基礎上訂立的,同時還吸收了大陸法系的法律制度?，F(xiàn)代印度法律對于獨立前的法律中適合印度社會發(fā)展部分進行了保留。

從縱向看,法律移植既可以是處于同一時代國家間的移植,也可以是跨越歷史時代各國法律的移植。同一時代國家間的法律移植,呈現(xiàn)出的是先進文化戰(zhàn)勝落后文化的規(guī)律性特征,并不會因為國家間所處的歷史階段或者國家性質(zhì)的差異而失去其可移植性。如:中國唐朝時期,日本向中國學習,頒布的一些法律與唐律的內(nèi)容基本相同;再如,在鴉片戰(zhàn)爭后社會性質(zhì)屬于半封建、半殖民地的中國掀起了一股學習西方法律的熱潮。太平天國時期,主要領導人洪仁玕提出在政治、經(jīng)濟、社會、立法等方面帶有濃厚資本主義色彩的政治綱領《資政新篇》,提倡在中國發(fā)展資本主義經(jīng)濟,強調(diào)在太平天國健全法制,建議在某些地方采用資本主義立法。19世紀60至90年代洋務運動派的主要代表人曾國藩、張之洞提出了在保留中國傳統(tǒng)封建法律制度基礎上可以學習西方法律制度的學說。資產(chǎn)階級改良派的“戊戌變法”失敗后,資產(chǎn)階級革命派進行了一系列的推翻清政府的革命,提出了比較完整的資產(chǎn)階級的法制方案和法律思想,其代表人物孫中山先生的法律思想的重要內(nèi)容是在西方國家三權分立基礎上,結合中國當時的國情提出了“五權分立”?？缭綒v史時代各國法律的移植主要是繼受具有普遍性的發(fā)展較為成熟的法律制度和法律思想,如:法國與德國法律是在羅馬法的基礎上,根據(jù)本國的需要建立并不斷完善起來的。

二、法律移植的范圍

當代各國在認真考慮本國法制狀況的基礎上,移植他國或地區(qū)的法律大大的促進了本國法律制度的完善,移植范圍涉及法律各領域,有實體法的移植和程序法的移植。

實體法的移植在民事立法方面最廣泛,歷史意義最為顯著,比較典型的就是羅馬法和日耳曼法的影響。如羅馬法有關私法體系的劃分,對后世法律發(fā)展起到了很大的作用,被大陸西方國家的民事立法借鑒,1804年《法國民法典》吸收了《法學階梯》的人法、物法、訴訟法的體系;1896年《德國民法典》以《學說匯纂》為藍本加以發(fā)展,而法國和德國的相應的民法體系又被其他國家所借鑒。羅馬法的有關民法的很多具體法律原則、法律制度及法律術語被近代各國法制建設和立法過程所采用,如權利平等、契約自由、財產(chǎn)權不受限制、遺囑自由、不告不理等法律原則,契約制度、陪審制度等法律制度,無因管理、不當?shù)美葘I(yè)法律術語。日耳曼法中的許多習慣法原則和制度也被近代西歐國家吸收,如《拿破侖法典》中的的有關已婚婦女無行為能力、夫妻財產(chǎn)共有制和一些繼承制度是根據(jù)習慣法制定的,和法國一樣德國在婚姻家庭方面也吸收了習慣法。與民事立法相比,刑事制度因各國在各歷史階段的經(jīng)濟發(fā)展、社會條件、宗教影響和政治制度等社會因素的不同,其發(fā)展過程中的法律移植并不像民事立法那樣廣泛。但是,不能否認的是在法律發(fā)展史中刑事制度的移植也是存在的,如我國清末修律活動中,在沈家本主持下制定的《大清新刑律》,吸收了西方資產(chǎn)階級的刑法原則“罪刑法定原則”,引進了緩刑、假釋、時效等刑罰制度。

訴訟法方面以移植審判方式、證據(jù)制度和訴訟原則為主。如14世紀形成的英國“衡平法”借鑒了羅馬法進行裁判時采用的“公平”、“正義”原則進行審判,再如現(xiàn)在一些原先為英國殖民地國家和地區(qū)基本沿用了英國的審判方式。二戰(zhàn)后,隨著經(jīng)濟的全球化,社會文明的不斷發(fā)展,大大促進了司法程序的不斷完善,發(fā)達國家在司法程序方面的先進制度被廣為接受。比如日本《刑事訴訟法典》就是受到美國很大的影響,在傳統(tǒng)的職權主義基礎上反映了強烈的當事人色彩,強調(diào)保障人權,取消了提起訴訟后預審程序,第一審以公開審理為主,庭審中引入了英美的對抗制度。

三、影響法律移植的主要因素

(一)經(jīng)濟因素

法律屬于上層建筑的一部分,在任何時代都是某種經(jīng)濟基礎的反映。法的內(nèi)容取決于經(jīng)濟基礎,法也可以通過經(jīng)濟基礎對社會生產(chǎn)力產(chǎn)生作用。世界各國統(tǒng)治階級在各歷史時期都追尋著一定的經(jīng)濟利益。經(jīng)濟發(fā)展不平衡,使國家之間相互移植法律,以此力求促進發(fā)展。不同經(jīng)濟體制對法律的調(diào)整范圍和內(nèi)容的要求不一樣,此情況會導致對法律移植在量和內(nèi)容的不同。計劃經(jīng)濟體制下有些領域是不需要法律調(diào)整的,但是市場經(jīng)濟體制需要法律調(diào)整的領域擴大,特別是在民商領域要求內(nèi)容更豐富。隨著經(jīng)濟快速發(fā)展,經(jīng)濟全球化成為當代世界經(jīng)濟發(fā)展趨勢,同時帶動了法律全球化。這一過程中法律移植的內(nèi)容更廣泛、速度會更快。

(二)政治因素

法律是為統(tǒng)治階級服務的,總是跟政治交纏在一起的。法律移植過程中必然受到其所處時代政治因素的影響,只是影響的程度不同而已。有時政治因素的影響是柔性的,比如1949后中華人民共和國自愿繼受蘇聯(lián)的法律,完全是因為新中國和前蘇聯(lián)意識形態(tài)一致,政治結盟的需要。有時政治因素的影響是剛性的甚至決定性的。如二戰(zhàn)后,日本和德國被迫接受了英國和美國一些自由主義、重視人權的法律,日本的和平憲法一定程度上說也是美國強迫的結果。歐洲國家殖民地的法律更是無條件的繼受宗主國的法律,就像今天馬來西亞、新加坡的法律制度很多就是殖民時期英國強加的結果。

(三)宗教因素

宗教是通過對超自然的神靈的崇拜以期使人的靈魂得到救贖的社會現(xiàn)象,幾乎與社會同在。宗教對法既可以起到積極作用,也可以起到消極作用。法律移植過程中,宗教往往會起到積極作用,因為每個國家都希望移植有利于本國國情的法律來鞏固統(tǒng)治階級的利益。如“圣經(jīng)”、“古蘭經(jīng)”、“”摩奴法論”等宗教經(jīng)典對西方資本主義國家、古印度法系國家、伊斯蘭法系國家有很大的影響。在特定的歷史階段和條件下,宗教經(jīng)典的很多觀念是人們遵守法律的根本。這些經(jīng)典所包含的內(nèi)容和要求、基本思想被相應的國家所吸收。歐洲中世紀,基督教發(fā)展成為歐洲最大的宗教,教會法是基督教發(fā)展產(chǎn)物,信仰基督教的國家在法律制度上受到了教會法的影響。敘利亞、伊朗、阿富汗和巴基斯坦等穆斯林國家的婚姻家庭和繼承制度直接來源于“古蘭經(jīng)”的內(nèi)容。古印度的婚姻家庭和許多罪名的設置和處罰的方式也與宗教中的規(guī)定很相似。

四、結語

以上分析闡述了法律移植的發(fā)展、范圍和主要影響因素,總結了其規(guī)律性特征。不難看出法律移植對世界各國法律制度的發(fā)展帶來了益處,它在很大程度縮短了國家間法律發(fā)展的不平等,使法律制度落后的國家移植先進國家的法律,大大縮短了法律研究所耗費的時間的人力物力。特別是和民商法及經(jīng)濟法相關的一些制度可以適用于各種社會制度的國家,可以推動國家經(jīng)濟的快速發(fā)展。當然,法律移植過程中一定要按照法律移植的規(guī)律要求行事,注意移植法律是否符合接受國,吸取他國在該法律制度發(fā)展方面的經(jīng)驗教訓,絕不能盲目追求法律的先進化,要注意本國與其他國家之間在經(jīng)濟、社會、文化等方面存在的差異的問題,否則將起到反作用。法律移植在我國法制現(xiàn)代化的過程中是不可缺少的,在這一過程中我國也必須遵循法律移植的規(guī)則,做到洋為中用,將他國法律制度與我國實際情況緊密聯(lián)系,移植先進的、適合我國的法律制度。