虛假操作ATM機(jī)等計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的理論探討

摘 要 信用卡詐騙罪是一個(gè)非常重要的犯罪，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國(guó)也已經(jīng)進(jìn)入了信用卡社會(huì)，但相比歐美國(guó)家，我國(guó)已經(jīng)慢了很多步。信用卡對(duì)一個(gè)國(guó)家的金融管理以及對(duì)刑法和犯罪學(xué)的研究具有極為重大的意義。

關(guān)鍵詞 詐騙罪 盜竊罪 信用卡 處分行為

作者簡(jiǎn)介：張吉業(yè)，甘肅政法學(xué)院研究生，研究方向：中國(guó)刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.335

信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，騙取數(shù)額較大財(cái)物的行為。 隨著信用卡的普及，信用卡犯罪成為了一種新型犯罪，并且存在擴(kuò)張趨勢(shì)。因此，成為了刑法理論上一個(gè)重要的研究課題。筆者試圖通過對(duì)詐騙罪和盜竊罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為視角對(duì)ATM機(jī)等計(jì)算機(jī)系統(tǒng)控制的交易機(jī)器進(jìn)行虛假信息操作進(jìn)行探討。

一、詐騙罪與盜竊罪區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的概述

盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)看似簡(jiǎn)單，但在不同法系不同國(guó)家卻存在著不同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在我國(guó)刑法學(xué)學(xué)界也形成了理論爭(zhēng)議焦點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是比較原始的觀點(diǎn)，在今天的美國(guó)仍然是存在的，1900年以前的德國(guó)刑法中的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)與今天美國(guó)的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是一模一樣的。但是，德國(guó)經(jīng)歷了一百年以后，其判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)發(fā)生了變化。第一種觀點(diǎn)是“所有權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)，“所有權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)要件構(gòu)成，一是有欺騙行為，二是引起了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，此時(shí)就構(gòu)成詐騙罪。也就是說，欺騙行為引起所有權(quán)轉(zhuǎn)移的是詐騙罪，只是引起占有轉(zhuǎn)移的是盜竊罪。例如，汽車加滿油不給錢就逃跑的情形，在這種情況下，雖然有欺騙行為，讓對(duì)方加油了，但由于對(duì)方并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)，因?yàn)閷?duì)方對(duì)所有權(quán)沒處分，所以認(rèn)定為盜竊。那么，在什么時(shí)候汽油的所有權(quán)會(huì)轉(zhuǎn)移呢？只有在交了費(fèi)之后才能引起所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。如果A用假幣支付了油費(fèi)，并且加油工給A做了拿走的指示的，在這種情況下，就說明A用假幣支付了油費(fèi)，就認(rèn)為在表面上A獲得了汽油所有權(quán)，那就構(gòu)成詐騙罪，這就是美國(guó)刑法中的處理模式，“所有權(quán)”模式。

第二種觀點(diǎn)是德、日觀點(diǎn)，即“客觀交付行為”標(biāo)準(zhǔn)，以客觀上有沒有交付行為作為客觀標(biāo)準(zhǔn)，這是比較重要的一種觀點(diǎn)，德、日的觀點(diǎn)基本一致，一是要有欺騙行為，二是對(duì)方基于受騙而交付了財(cái)物。當(dāng)然，在這里交付的可以是所有權(quán)也可以是占有權(quán)。并且對(duì)方對(duì)自己交付的是什么根本不知道，也不需要知道?？傊?，在客觀上要把那個(gè)財(cái)物、利益轉(zhuǎn)移交付。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，前面的汽油案認(rèn)定為詐騙罪，有沒有獲得所有權(quán)并不重要，甚至只要引起對(duì)方的交付行為就可以了。對(duì)方不需要是自然人，因?yàn)槭侨说脑捠且刑幏终J(rèn)識(shí)的，現(xiàn)在按照德、日的觀點(diǎn)是不需要意識(shí)的，只要有處分行為就可以了。所以，通過對(duì)程序輸入虛假數(shù)據(jù)，以損害他人財(cái)產(chǎn)的，也一樣成立詐騙罪。不過，這個(gè)詐騙型犯罪在德國(guó)和日本是一個(gè)獨(dú)立的罪名，在德國(guó)刑法中翻譯成漢語(yǔ)叫做計(jì)算機(jī)詐騙罪。那么，利用對(duì)方不知道信封里面有錢而騙稱借用對(duì)方信封，讓對(duì)方基于無(wú)知而將裝有錢的信封交給自己的，也成立詐騙罪，這是日本刑法學(xué)的觀點(diǎn)。所以，德、日的觀點(diǎn)基本上是一致的。也就是要有欺騙行為，對(duì)方受騙且交付了，當(dāng)然這個(gè)交付是客觀的。對(duì)方對(duì)于自己交付的是什么根本不知道也不需要知道，同樣，機(jī)器在交付的時(shí)候也不知道交付的是什么，因此在這種情況下也照樣成立詐騙罪。也就是“客觀交付行為”標(biāo)準(zhǔn)，它并不需要受騙人包括機(jī)器在內(nèi)對(duì)于自己交付的東西有認(rèn)識(shí)，只要有轉(zhuǎn)移行為就夠了，這是現(xiàn)代世界的主流觀點(diǎn)。在中國(guó)的司法實(shí)踐中，也并不是沒有支持著這種觀點(diǎn)，最高人民檢察院的司法解釋也基本支持這種觀點(diǎn)，一是有欺騙行為，二是對(duì)方受騙了，三是對(duì)方基于受騙而交付，其他因素不考慮，就可以滿足詐騙罪的要求。

第三種觀點(diǎn)在德、日屬于少數(shù)觀點(diǎn)，在中國(guó)理論界及司法考試中曾經(jīng)一直是王者觀點(diǎn)，但這個(gè)觀點(diǎn)在現(xiàn)在已經(jīng)松動(dòng)了，就是“處分認(rèn)識(shí)”標(biāo)準(zhǔn)。其構(gòu)成要件不僅有欺騙行為，而且要有受騙人，不僅受騙人交付了財(cái)物、利益，還要增加第四個(gè)要素，即受騙人知道自己交付給他人的是什么。所以，如前面的案例，甲到乙家借信封，乙誤以為那只是個(gè)信封而不知道里面有錢，讓甲把信封拿走的。按日本刑法的觀點(diǎn)，甲對(duì)信封里的錢就已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪。而按中國(guó)司法考試的觀點(diǎn)甲就不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)橐也⒉恢佬欧饫锩嬗绣X，并沒有認(rèn)識(shí)到自己交付給對(duì)方一筆錢，所以甲的行為就按盜竊罪處理。由于詐騙罪與盜竊罪的區(qū)別在法條中不可能找到，是人們通過解釋、邏輯推理、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，在考慮社會(huì)的接納程度的的基礎(chǔ)上來確定的。所以，二者的區(qū)別是立法者預(yù)留給司法者和法學(xué)工作者巨大的解釋空間來確定的。

二、“處分認(rèn)識(shí)”標(biāo)準(zhǔn)的理論爭(zhēng)議

根據(jù)第三種觀點(diǎn)，成立詐騙罪不僅要有欺騙行為、交付行為，還必須具備一個(gè)要件，就是受騙人對(duì)交付的財(cái)物有認(rèn)識(shí)，知道自己交付給對(duì)方的是什么，但是，不需要知道價(jià)值和數(shù)量，此時(shí)就被認(rèn)為是詐騙罪。所以，前述的信封案就被認(rèn)為是盜竊罪。因此，就會(huì)出現(xiàn)兩種不同的情況，一種情況按盜竊罪處理，一種情況按詐騙罪處理。比如，甲在超市把方便面盒子打開，取出方便面裝進(jìn)攝像機(jī)貼上封條，出來對(duì)售貨員說買方便面，實(shí)際上拿走的是攝像機(jī)。這個(gè)案件，如果按照前面美國(guó)刑法的觀點(diǎn)就相對(duì)簡(jiǎn)單了，只要甲交了錢售貨員把東西給了甲就相當(dāng)于售貨員對(duì)所有權(quán)進(jìn)行了處分，只要所有權(quán)轉(zhuǎn)讓了就一定構(gòu)成詐騙罪。按照德、日觀點(diǎn)也很清晰，甲有用盒子裝攝像機(jī)的欺騙行為，這便是隱瞞真相捏造事實(shí)的行為，售貨員也受騙了并且做出來處分的動(dòng)作，這個(gè)處分的動(dòng)作只要是把東西給甲就夠了，售貨員不需要對(duì)里面的東西有認(rèn)識(shí)，也不需要知道交給甲的是什么。換句話說，他是個(gè)機(jī)器還是個(gè)人是沒有區(qū)別的，因?yàn)閷?duì)他的主觀沒有要求。此時(shí)按照德、日的標(biāo)準(zhǔn)任然成立詐騙罪。但按照中國(guó)理論界及司法資格考試的標(biāo)準(zhǔn)就不一樣了，不僅要求甲有欺騙行為，用方便面盒子裝攝像機(jī)，不僅要求售貨員將東西交給甲，還要求售貨員知道交給甲的東西是什么，而偏偏他不知道，這時(shí)就不滿足中國(guó)特色詐騙罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，甲把攝像機(jī)拿走的時(shí)候就認(rèn)定為盜竊罪，而不認(rèn)定為詐騙罪。當(dāng)然，如果甲在一個(gè)攝像機(jī)的盒子里塞了兩個(gè)攝像機(jī)，說買一臺(tái)攝像機(jī)的時(shí)候，按照中國(guó)刑法學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)或者司法考試的標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)售貨員知道交給甲的是攝像機(jī)，但不知道交了幾臺(tái)，這時(shí)按照詐騙罪來處理。因?yàn)榘凑者@種觀點(diǎn)，不需要售貨員對(duì)交付的數(shù)量有認(rèn)識(shí)。其實(shí)，這是有問題的，因?yàn)樵诤凶永镅b一臺(tái)攝像機(jī)還是裝兩臺(tái)攝像機(jī)其實(shí)最重要的是甲給對(duì)方造成的損害就是一臺(tái)攝像機(jī)的價(jià)格，在這種情況下如果把裝方便面和攝像機(jī)的區(qū)別被認(rèn)為是盜竊，而把裝一臺(tái)攝像機(jī)和兩臺(tái)攝像機(jī)的區(qū)別認(rèn)為是詐騙的話，其實(shí)是沒有任何說服力的。但是我國(guó)司法資格考試在長(zhǎng)期時(shí)間內(nèi)是按這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來劃定盜竊和詐騙的區(qū)別，來劃定標(biāo)準(zhǔn)答案的。

在中國(guó)刑法學(xué)界和司法考試中長(zhǎng)時(shí)間堅(jiān)持“處分認(rèn)識(shí)”標(biāo)準(zhǔn)，但這給理論界及命題老師制造了麻煩，比如：如果用方便面盒子裝了一臺(tái)攝像機(jī)說是方便面，實(shí)際上是攝像機(jī)的情況，那就對(duì)攝像機(jī)沒有處分認(rèn)識(shí)，認(rèn)定為盜竊罪。如果說的是攝像機(jī)而裝了兩臺(tái)攝像機(jī)的，對(duì)于多裝的一臺(tái)攝像機(jī)，成立詐騙罪。但是一定會(huì)產(chǎn)生一個(gè)嚴(yán)重的問題，那就是攝像機(jī)并不完全一樣，有大攝像機(jī)有小攝像機(jī)，有索尼牌子的攝像機(jī)和松下牌子的攝像機(jī)。如果在一個(gè)五糧液的盒子里面塞了兩個(gè)五糧液可以成立詐騙罪，那如果在五糧液的盒子里又塞了茅臺(tái)呢？或者在普通香煙的盒子里塞了中華香煙呢？在這種情況下，把不同的香煙、不同的酒、不同牌子的攝像機(jī)從售貨員處帶走的時(shí)候，是認(rèn)定為盜竊還是詐騙，這時(shí)就會(huì)出現(xiàn)此種觀點(diǎn)沒有辦法一以貫之的情況。所以，部分專家開始松動(dòng)，一些專家認(rèn)為，從目前德、日包括美國(guó)的觀點(diǎn)來看，盜竊罪和詐騙罪的區(qū)別表現(xiàn)方向在于詐騙罪的范圍在擴(kuò)張盜竊罪的范圍在縮小。實(shí)際上意思是說原來認(rèn)為是盜竊罪的，其實(shí)在本質(zhì)上是一個(gè)詐騙罪。所以，認(rèn)為如果種類物都是酒的話，就應(yīng)該承認(rèn)售貨員對(duì)種類物有認(rèn)識(shí)，所以應(yīng)該認(rèn)定為詐騙罪，都是香煙的話也應(yīng)該認(rèn)定成立詐騙罪。這時(shí)，可以得出結(jié)論，我國(guó)理論界及司法考試的觀點(diǎn)其實(shí)從僵硬的“處分認(rèn)識(shí)”標(biāo)準(zhǔn)回到了德、日的“客觀交付”標(biāo)準(zhǔn)。換句話說只要有欺騙行為且對(duì)方受騙了，對(duì)方把東西交付了，就認(rèn)定為詐騙罪，至于說對(duì)方對(duì)里面的東西有沒有認(rèn)識(shí)其實(shí)本身并不重要。當(dāng)然，由于他們的觀點(diǎn)還沒有完全轉(zhuǎn)化，所以如果是完全不同的兩種東西，不是酒和酒、煙和煙，而是煙喝酒、方便面和攝像機(jī)的時(shí)候，按照其觀點(diǎn)仍然會(huì)認(rèn)定為盜竊罪而不是詐騙罪。這一點(diǎn)體現(xiàn)在信用卡詐騙罪中。

三、虛假操作ATM機(jī)等計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的認(rèn)定

2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款規(guī)定：刑法第196條第一款第三項(xiàng)所稱“冒用他人行用卡”，包括以下情形：（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的。 該款說的很清楚不是對(duì)著收銀員的面和銀行柜員的面來使用的而是對(duì)著計(jì)算機(jī)軟件程序來使用，這時(shí)認(rèn)定為冒用他人信用卡，對(duì)應(yīng)信用卡詐騙罪。此時(shí)，最高法、最高檢已經(jīng)承認(rèn)，信用卡詐騙罪并不需要非得有一個(gè)自然人受騙，換句話說機(jī)器一樣可以被騙。自然人受騙和機(jī)器受騙只有一個(gè)地方不一樣，就是機(jī)器的處分是不會(huì)有處分認(rèn)識(shí)的，而自然人的處分是有處分認(rèn)識(shí)的。如果認(rèn)為成立詐騙罪是不需要處分人有處分認(rèn)識(shí)的，那么騙機(jī)器構(gòu)成詐騙罪就沒有任何理論障礙了，而這個(gè)第（三）款就非常清楚的看到了最高法、最高檢的態(tài)度。這里明確的是通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端對(duì)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行欺騙時(shí)，由于不需要對(duì)方的處分認(rèn)識(shí)，對(duì)機(jī)器和人的處分其實(shí)是一致的，也認(rèn)定為是信用卡詐騙罪。緊接著2008年4月18日最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡在自動(dòng)柜員機(jī)上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》中明確：標(biāo)題中的行為以信用卡詐騙罪追究刑責(zé)。 就是輸入虛假指令，欺騙計(jì)算機(jī)程序，讓計(jì)算機(jī)程序作出了處分，此時(shí)對(duì)詐騙罪的成立是要求有客觀處分行為，不要求有主觀處分意識(shí)，完全可以定詐騙罪，最高人民檢察院承認(rèn)這一點(diǎn)，直接認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

從目前來看，全世界詐騙罪的范圍越來越擴(kuò)張，其實(shí)范圍本來就比較大，從我國(guó)刑法學(xué)界來看，部分學(xué)者也承認(rèn)詐騙罪的范圍，并且承認(rèn)成立詐騙罪并不需要“受騙人”的處分認(rèn)識(shí)。再加上司法解釋的模糊和沖突給司法者和學(xué)者制造了不同觀點(diǎn)沖突的空間。因此，應(yīng)區(qū)別不同情況分別定性，并做立法完善。

注釋：

黎宏.刑法學(xué)分論（第二版）.法律出版社.2016.161.

韓友誼.刑法學(xué)講義.中國(guó)法制出版社.2015.16.

李偉華.論信用卡詐騙罪.政法論壇.2000（4）.