論以違法性認(rèn)識錯誤脫罪的不可能性

杜鐘浩

天津趙春華案曾引發(fā)了輿論界一片嘩然，也有不少專家學(xué)者試圖通過刑法理論分析，找到為趙春華出罪的理由。本文以對非法持有槍支罪和趙春華的行為進(jìn)行分析，論證違法性認(rèn)識難以成為為趙春華脫罪理由的原因。

2016年8月至10月間，趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街海河親水平臺附近擺設(shè)射擊攤位進(jìn)行營利活動。同年10月12日22時(shí)許，趙春華被公安機(jī)關(guān)巡查人員查獲，當(dāng)場收繳槍形物9支及配件等物。檢察機(jī)關(guān)以涉嫌非法持有槍支罪對趙春華提起公訴，一審宣判有期徒刑三年零六個月，二審考慮到趙春華非法持有的槍支均剛剛達(dá)到槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其非法持有槍支的目的是游藝活動的經(jīng)營，犯罪行為的社會危害性相對較小，主觀惡性程度相對較低。二審?fù)徠陂g，其能夠深刻認(rèn)識自己行為的性質(zhì)和社會危害，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，因此改判有期徒刑三年，緩刑三年。

違法性認(rèn)識的出罪理論

違法性認(rèn)識的相關(guān)學(xué)說。違法性認(rèn)識錯誤，又稱法律認(rèn)識錯誤或者禁止錯誤，原本是指行為人對法律產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，誤認(rèn)為自己的行為不是法律所禁止的行為，而事實(shí)上這種行為被法律所禁止。行為人實(shí)施了該行為，而此時(shí)是否應(yīng)當(dāng)追究行為人的責(zé)任，這是違法性認(rèn)識錯誤在犯罪構(gòu)成中一直在探究的問題。

“不知法者不赦”是源自于古羅馬法并且被長期堅(jiān)持奉為鐵律的原則。在我國也長期存在著“不知法者不免責(zé)”的說法，這其實(shí)就是基于國家本位立場下的違法性認(rèn)識不要說，認(rèn)為在犯罪構(gòu)成中無論是從事實(shí)層面還是從責(zé)任層面，都不需要探究行為人對其行為違法性的認(rèn)識。

這種學(xué)說的理論來源是國家本位立場下的“知法推定”。因?yàn)橹ㄊ胤ㄊ枪竦牧x務(wù)，國家天然的推定公民應(yīng)當(dāng)且能夠知曉法律。當(dāng)行為人進(jìn)行了違反法律的行為時(shí)，這種推定也會自然的延伸到行為人在進(jìn)行犯罪行為時(shí)的心理中，推定行為人在實(shí)施行為時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)范的要求產(chǎn)生反對動機(jī)（即不實(shí)施違法行為）。如若不進(jìn)行這樣的推定，對于不存在違法眭認(rèn)識到人，則失去了非難可能性。

20世紀(jì)以來，越來越多的國家放棄了違法性認(rèn)識不要說，開始接納違法性認(rèn)識必要說，違法性認(rèn)識必要說的接納難度是，違法性認(rèn)識是否應(yīng)當(dāng)屬于犯罪故意的一部分？有學(xué)者贊同違法性認(rèn)識是故意的一部分，也有的學(xué)者認(rèn)為違法性認(rèn)識不是犯罪故意的一部分，而是獨(dú)立的責(zé)任要素（周光權(quán)）。“行為人誤認(rèn)為行為不違法而且有充分根據(jù)時(shí)，則沒有非難可能性，阻卻責(zé)任。”在后者的觀點(diǎn)中.違法性認(rèn)識錯誤還應(yīng)當(dāng)被區(qū)分為可避免的和不可避免的，可以避免的違法性認(rèn)識錯誤減輕罪責(zé)，不可避免的違法性認(rèn)識錯誤阻卻責(zé)任。

還有學(xué)者提出違法性認(rèn)識可能性，指出違法性認(rèn)識不需要行為人實(shí)際的認(rèn)識到違反刑法，僅僅要求行為人有違法性認(rèn)識的可能性即可。在違法性認(rèn)識可能性的語境下，行為人處于一個稍加努力便能認(rèn)識到違法性的狀態(tài)。

這個所謂“稍加努力”便能認(rèn)識到違法的狀態(tài)，也伴隨了結(jié)合行為人生存環(huán)境，生活背景，學(xué)歷知識等個人和社會因素的推定。違法性認(rèn)識可能性說伴隨著限制故意說（阻卻行為人的故意）和責(zé)任說（限制行為人的責(zé)任）。以限制故意說論，行為人有可能給以過失犯罪定罪。以責(zé)任說論，在有較充足的辯護(hù)理由的情況下，可能給行為人帶來無罪的結(jié)局。

以違法性認(rèn)識理論出罪的可能性

首先是違法性認(rèn)識理論本身的問題，自違法性認(rèn)識必要說存在開始，違法性認(rèn)識到底應(yīng)當(dāng)屬于犯罪構(gòu)成中的哪一部分，一直是學(xué)界爭議較大的內(nèi)容，有的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)屬于犯罪故意的內(nèi)容（陳興良），也有的學(xué)者認(rèn)為違法性認(rèn)識是獨(dú)立于犯罪故意之外的內(nèi)容（周光權(quán)），事實(shí)上可以發(fā)現(xiàn)，違法性認(rèn)識必要說在我國現(xiàn)行司法實(shí)踐中還很難得到一個完美的適用，因而本案不適宜用違法性認(rèn)識理論來脫罪。

其次，本案也并不涉及到違法性認(rèn)識錯誤的問題。本案涉及諸多復(fù)雜而專業(yè)的槍支相關(guān)規(guī)定。其中具有最高法律位階效力的是《槍支管理法》，槍支管理法中有規(guī)定，國家槍支管理部門有權(quán)制定槍支管理的標(biāo)準(zhǔn)，《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，以及《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》。這兩份文件僅僅是公安部制定的，指導(dǎo)全國槍支工作的紅頭文件，其效力遠(yuǎn)低于《槍支管理法》。對于《鑒定工作規(guī)定》和《鑒定判據(jù)》中所提到的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)與否，以及是否有與上位法相悖的情況我們暫且不表，暫且就以這兩份文件中的標(biāo)準(zhǔn)所認(rèn)定的“槍支”就是刑法意義上的槍支。

不難看出，試圖通過違法性認(rèn)識來為趙春華脫罪的學(xué)者，是從趙春華的社會地位角度切入的。趙春華無疑是社會底層的人，靠著射擊游戲攤位謀生，我們可以推定的是，以她的社會背景和生活經(jīng)歷，她會知道殺人放火是犯法的，也會知道持槍的是犯法的，但是她不可能認(rèn)識到所謂的“槍”要符合一個槍口比動能大于1.8焦耳/平方厘米的標(biāo)準(zhǔn)。若我們直接認(rèn)定趙春華是明知是槍支而持有的，在我國刑法通說中，這個“明知”是要求行為人知道自己行為的社會危害性，而不包括刑事違法性。而事實(shí)上，趙春華根本認(rèn)識不到自己所持有的槍支具有如此的社會危害性，而她持有的槍支實(shí)際上也確實(shí)不具有如此的社會危害性。

其實(shí)，對于非法持有槍支罪的違法性認(rèn)識，就算站在一個反對國家本位知法推定的立場上，僅僅通過社會常識性的認(rèn)知也可以得出，人們知道槍支的殺傷力和社會危害性，認(rèn)識到槍支的社會危害性，即可以判定為對持有槍支有違法性認(rèn)識。早期有些深山老林里的獵戶會持有自制的“土槍”或者“氣槍”，這種槍支的殺傷力遠(yuǎn)高于趙春華所持有的“槍支”。

綜上，若說趙春華不知道持有槍支的行為違法，那是有違常識的?？梢岳斫獾氖?，不少學(xué)者想通過不可避免的違法性認(rèn)識錯誤這一點(diǎn)來為趙春華脫罪。但筆者難以認(rèn)同這種觀點(diǎn)。對于非法持有槍支罪而言，趙春華并沒有違法性認(rèn)識錯誤，即便是從趙春華本人的社會背景來推斷，她也是能夠知道持有槍支是違法的。因此，利用違法性認(rèn)識錯誤是難以為其脫罪的。