淺析理財(cái)“飛單”與理財(cái)投資者權(quán)益保護(hù)

鄭金濱

（福建莆田農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司，福建 莆田 351100）

近年來隨著理財(cái)業(yè)務(wù)的線上推廣大大推進(jìn)了理財(cái)業(yè)務(wù)的發(fā)展，但是隨著興電子支付方式的廣泛應(yīng)用，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也產(chǎn)生了的新興的金融犯罪問題，一些投資者經(jīng)歷了“理財(cái)飛單”事件，理財(cái)資金不翼而飛或遭受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，理財(cái)投資者權(quán)益保護(hù)問題也日益凸顯。

一、“理財(cái)飛單”的操作特點(diǎn)

（一）投資者無法接受到賬戶變動(dòng)信息

案件的受害人手機(jī)往往未進(jìn)行實(shí)名登記、手機(jī)號(hào)碼被變更、或者新開戶未綁定儲(chǔ)蓄或者法人手機(jī)號(hào)碼使得投資者無法接收到賬戶變動(dòng)情況，因而到發(fā)現(xiàn)存款不見時(shí)往往時(shí)間間隔比較長，給了犯罪分子充分的時(shí)間作案。

（二）投資者身份及密碼信息被泄露

“理財(cái)飛單”事件能夠?qū)崿F(xiàn)，很大程度上就是靠各種手段獲取客戶的賬戶信息。公民的身份信息、金融機(jī)構(gòu)卡信息、金融機(jī)構(gòu)卡綁定的手機(jī)號(hào)碼、手機(jī)登陸密碼、金融機(jī)構(gòu)卡取款密碼等客戶信息對(duì)于投資者的資金安全至關(guān)重要。這些賬戶密碼的獲得有的通過釣魚網(wǎng)站有的通過安裝犯罪嫌疑人制作的讀卡器，甚至有些直接站在顧客旁邊偷窺賬戶密碼信息。

（三）簽訂附加條款

有些犯罪分子為了獲得更長的犯罪時(shí)間，在鼓動(dòng)顧客將自資金存到其他賬戶時(shí)，與客戶簽訂“不開通短信提醒業(yè)務(wù)、不開通網(wǎng)銀權(quán)限、不通存通兌、不銷戶、不查詢、不得提前支取、不質(zhì)押等內(nèi)容或特征的承諾書。

（四）利用新興介質(zhì)不留痕跡的特點(diǎn)

網(wǎng)上交易的匿名性使得顧客的真實(shí)方式難以辨認(rèn)，自賬戶資金被轉(zhuǎn)出以后便停留在虛擬賬戶上，未在金融機(jī)構(gòu)交易明細(xì)中具體西線，造成事后的款項(xiàng)追蹤難度，為“理財(cái)飛單”的實(shí)現(xiàn)提供了便利途徑。

二、“理財(cái)飛單”事件中投資者的受損權(quán)益

（一）投資者隱私權(quán)保護(hù)的不夠

客戶為了獲得相關(guān)的服務(wù)，往往必須輸入詳細(xì)的個(gè)人資料，這也是人民金融機(jī)構(gòu)反洗錢的工作需要，但是這些資料中所包含的姓名、身份證號(hào)碼、聯(lián)系電話、住址等信息就面臨泄露、竊取、盜用的風(fēng)險(xiǎn)，從而使得客戶的金融消費(fèi)暴露在危險(xiǎn)之中。

（二）投資者的知情權(quán)保護(hù)的不夠

金融投資者的知情權(quán)受到侵害主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，部分從業(yè)人員在營銷過程中面強(qiáng)調(diào)產(chǎn)品的預(yù)期收益，沒有全面客觀揭示產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面當(dāng)前因?yàn)橛脩袅勘姸?，交易量巨大，金融機(jī)構(gòu)無法逐戶逐戶告知，無法將信息送達(dá)所有投資者，所以相關(guān)的業(yè)務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、業(yè)務(wù)種類的變更等等都是通過門戶網(wǎng)站、營業(yè)場所的公告等方式告知投資者，這也使得投資者往往錯(cuò)過了相關(guān)信息的接收，導(dǎo)致信息披露不充分情況和投資者知情權(quán)被侵害事件的發(fā)生。

（三）投資者的索賠權(quán)難以得到保障

由于新興支付方式具有無紙化的特點(diǎn)，交易的證據(jù)儲(chǔ)存在電子數(shù)據(jù)庫中，使得投資者取證時(shí)相當(dāng)困難。投資者事后意識(shí)到自己的理財(cái)飛單，但是在搜集的證據(jù)十分有限，往往因?yàn)樽C據(jù)不足而得不到有效的支持。

三、理財(cái)投資者權(quán)益保護(hù)難點(diǎn)

（一）信息的不對(duì)稱性和用戶的普遍性

當(dāng)前金融機(jī)構(gòu)雖然是接近交易數(shù)據(jù)的一方，在掌握投資者信息等各個(gè)方面確實(shí)相較于大多數(shù)客戶豐富一些。但是金融機(jī)構(gòu)往往被社會(huì)寄予過高的期望，事實(shí)上，當(dāng)前金融已經(jīng)帶有一種普及性，各個(gè)年齡層和職業(yè)的投資者對(duì)于金融服務(wù)過程中的金融知識(shí)需求程度也參差不齊，金融知識(shí)又難以窮盡，金融機(jī)構(gòu)很難知道顧客到底在哪塊金融知識(shí)方面存在欠缺。因此要求金融機(jī)構(gòu)在儲(chǔ)蓄辦理的過程中，口頭告知所有的顧客所有的金融風(fēng)險(xiǎn)只能變成一個(gè)美好的愿望，也不利于當(dāng)前金融服務(wù)效率的提升。

（二）投資者信息泄露原因復(fù)雜

金融機(jī)構(gòu)存款失蹤事件的案發(fā)也變得復(fù)雜，當(dāng)前許多學(xué)者認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)與投資者有儲(chǔ)蓄存款契約關(guān)系，負(fù)有保證投資者安全的責(zé)任，因此金融機(jī)構(gòu)方面占主要責(zé)任，其次投資者與犯罪分子交易時(shí)經(jīng)過了金融機(jī)構(gòu)系統(tǒng)這一個(gè)平臺(tái)，而不是直接與犯罪分子交易，因此投資者的錢一旦進(jìn)入了金融機(jī)構(gòu)，金融機(jī)構(gòu)就有責(zé)任保證投資者存款安全。然而，投資者信息的泄露原因十分多樣，有投資者辨識(shí)能力過差的原因，也有金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部操作不規(guī)范原因，甚至還有黑客盜取，不能簡單歸納為金融機(jī)構(gòu)的責(zé)任或者投資者的責(zé)任。簡單認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)所有的責(zé)任，特別是針對(duì)卡片偽造造成的所有存款失蹤顯然有失偏頗，

（三）職務(wù)行為或者表見代理難以分別

我國《合同法》規(guī)定善意的相對(duì)人依據(jù)一定的事實(shí)或者客觀正當(dāng)理由認(rèn)為行為人無權(quán)代理，該代理行為仍然有效，稱之為“表見代理”。過去許多金融機(jī)構(gòu)在發(fā)生“理財(cái)飛單”事件后，金融機(jī)構(gòu)往往將責(zé)任推到員工個(gè)人甚至是“臨時(shí)工”身上，但是仍然難逃“表見代理”的制裁，最主要的是因?yàn)轭櫩驼J(rèn)為密碼被竊取發(fā)生在營業(yè)場所，除非金融機(jī)構(gòu)能夠證明投資者明知接收其存款的工作人員非金融機(jī)構(gòu)員工，還要按照其提供的賬戶存款或者交由其代保管U盾等，否則都視為金融機(jī)構(gòu)行為，但是這方面的舉證是十分困難的，任何監(jiān)控也無法捕捉到顧客真實(shí)的內(nèi)心想法。

（四）賬戶資金交易的非面對(duì)面性

與傳統(tǒng)的存款方式比較，ATM機(jī)、CRS機(jī)具等的使用實(shí)現(xiàn)了人機(jī)對(duì)話，大幅提高了交易速度，但是也衍生出了非面對(duì)面交易所產(chǎn)生的問題，比如我國法律和行政法規(guī)并未明確規(guī)定機(jī)器失靈或者金融機(jī)構(gòu)卡被偽造造成的投資者資金損失應(yīng)當(dāng)由哪一方承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)前手機(jī)金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)廣為接受，而且一些業(yè)務(wù)無需經(jīng)由柜面辦理，例如通過移動(dòng)終端簽約機(jī)及電話金融機(jī)構(gòu)也可以開通手機(jī)金融機(jī)構(gòu)，不再直接通過金融機(jī)構(gòu)與客戶的直接接觸，使得金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)難度加大。同時(shí)由于非面對(duì)面交易，金融機(jī)構(gòu)往往無法判斷交易的操作人員，因此只能規(guī)定憑客戶證書和密碼進(jìn)行操作的皆是同客戶本人的行為，身份識(shí)別技術(shù)的落后也給了犯罪分子可乘之機(jī)。

（五）侵權(quán)主體認(rèn)證難

涉事機(jī)構(gòu)往往包括電信部門、金融機(jī)構(gòu)、第三方機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營上、網(wǎng)絡(luò)非法入侵者等等，各主體之間相互牽連，關(guān)系復(fù)雜使得侵權(quán)責(zé)任難以界定。另外，許多金融業(yè)務(wù)不僅僅局限于金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)，還逐步涵蓋保險(xiǎn)、證券等，而金融機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)部門之間的協(xié)調(diào)機(jī)制尚未真正建立，法律對(duì)于這方面的責(zé)任劃分也未明確規(guī)定，給金融消費(fèi)者的維權(quán)帶來一定的難度。

（六）賬戶交易不一定發(fā)生在經(jīng)營場所

新興的支付工具打破了事件和地域的限制，表見代理的說法也就不再成立，因此在后續(xù)的金融消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)上會(huì)存在犯罪現(xiàn)場難以界定的問題。然而，當(dāng)前電子支付介質(zhì)并不顯示交易IP地址，以莆田農(nóng)商行為例，顧客在采用網(wǎng)銀、手機(jī)金融機(jī)構(gòu)、POS機(jī)等進(jìn)行支付時(shí)，金融機(jī)構(gòu)流水體現(xiàn)的是999999、666333或者其他虛擬賬號(hào)，不能體現(xiàn)交易介質(zhì)所處的位置，從而沒有辦法鎖定犯罪地點(diǎn)，成為侵犯消費(fèi)者權(quán)益的理想工具，也成為金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的難點(diǎn)之一。

四、理財(cái)投資者權(quán)益保護(hù)的國際經(jīng)驗(yàn)及做法

（一）適用無過錯(cuò)原則

日本在2006年修訂了《金融商品銷售法》要求金融機(jī)構(gòu)在說明方法和說明程度上必須適當(dāng)考慮顧客的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、締約目的和財(cái)產(chǎn)狀況，做到顧客能夠真正理解，否則金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任i。臺(tái)灣地區(qū)通過2011年頒布《金融消費(fèi)者保護(hù)法》規(guī)定金融機(jī)構(gòu)能夠證明損害的發(fā)生并不是因?yàn)轭櫩筒涣私饨鹑谙M(fèi)者商品或者服務(wù)適合度或者不是因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)工作人員未說明、說明不實(shí)、說明錯(cuò)誤或者未充分揭露導(dǎo)致，則金融機(jī)構(gòu)可以免責(zé)ii，香港金融管理局還建議對(duì)交易過程進(jìn)行錄音取證；

（二）設(shè)立專門糾紛解決機(jī)構(gòu)

英國成立獨(dú)立的社會(huì)組織FOS專門保護(hù)對(duì)金融消費(fèi)者，先由裁判員尋求調(diào)解的辦法，若無法達(dá)成一致協(xié)議在進(jìn)行案件的重新審理和最終裁決，澳大利亞、新加坡等國家也設(shè)立了相似的機(jī)構(gòu)專門解決糾紛。金融機(jī)構(gòu)只能接受調(diào)解或者裁決，但不能提出投訴，而金融消費(fèi)者可以，消費(fèi)者如果對(duì)裁決不滿可以提起訴訟。

（三）引入團(tuán)體訴訟制度

針對(duì)部分受害人受損金額較小，但是受害人數(shù)較多的情況，德國引入團(tuán)體訴訟制度解決群體性糾紛事件，不僅分?jǐn)偭嗣總€(gè)人的訴訟成本，還使得群體的聲音更有力量，從而更容易引起社會(huì)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)效應(yīng)。

五、我國理財(cái)投資者權(quán)益保護(hù)建議

第一，建立多元的投訴渠道，協(xié)調(diào)和完善各類糾紛解決渠道，逐步規(guī)范處理要素、處理標(biāo)準(zhǔn)、處理流程、處理時(shí)限，使得客戶糾紛管理實(shí)現(xiàn)精細(xì)化。合并銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)的金融消費(fèi)者保護(hù)局，建立理財(cái)投資者權(quán)益糾紛調(diào)解機(jī)制，明確專門的受理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)案件的調(diào)查取證，由仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行法律裁決。全面開通理財(cái)投資者權(quán)益保護(hù)咨詢投訴電話及網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，暢通投訴渠道，對(duì)系統(tǒng)故障、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營、黑客攻擊、金融機(jī)構(gòu)過失、投資者過失等多種情況進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定和劃分。而當(dāng)投資者與金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的糾紛無法通過協(xié)調(diào)解決時(shí)，投資者還可以采取訴訟的渠道保護(hù)自身權(quán)益。

第二，優(yōu)化訴訟團(tuán)體及訴訟代表人制度，由受害人自己選定代表人或者將消費(fèi)者協(xié)會(huì)等專業(yè)的團(tuán)體組織視為訴訟代表人或當(dāng)事人，在經(jīng)濟(jì)和金融知識(shí)上給予受害人以援助，解決群體性的訴訟。團(tuán)體訴訟具有費(fèi)用較為低廉的有失，將個(gè)案的判決適用于團(tuán)體的其他成員，能夠及時(shí)有效地保護(hù)小額訴訟，同時(shí)切實(shí)保護(hù)所有理財(cái)投資者的利益，法官可以根據(jù)雙方舉證情況及能力確定雙方的舉證責(zé)任，而不做硬性的舉證規(guī)定。

第三，完善理財(cái)投資者權(quán)益保護(hù)法律法規(guī)。盡快出臺(tái)《理財(cái)投資者權(quán)益保護(hù)法》，新興產(chǎn)品的出現(xiàn)將刺激傳統(tǒng)的法律，傳統(tǒng)法律中無論從理論上還是操作上都面臨監(jiān)管空白問題，因此面對(duì)日新月異的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，必須通過借鑒國內(nèi)外的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)，盡快完善法律制度，健全法律體系。通過專門的理財(cái)投資者權(quán)益法保護(hù)理財(cái)投資者特有的消費(fèi)屬性，從而更好地保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益，同時(shí)也更能夠保證金融市場的正常運(yùn)行。

第四，技術(shù)上優(yōu)先解決資金安全問題，采用靈活多變的身份識(shí)別技術(shù)，加強(qiáng)防偽特征，上述“理財(cái)飛單事件”發(fā)生的根源就在介質(zhì)的安全性較弱，客戶信息存在很大的泄露風(fēng)險(xiǎn)。及時(shí)排查員工行為。要及時(shí)了解員工的思想動(dòng)態(tài)，定期排查員工行為，若發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)事件，必須主動(dòng)聯(lián)系客戶調(diào)查核實(shí)相關(guān)情況，確定是否存在員工內(nèi)外勾結(jié)侵害理財(cái)投資者權(quán)益的行為。同時(shí)從產(chǎn)品設(shè)計(jì)上設(shè)定顧客每間隔一段時(shí)間需要進(jìn)行密碼更換，以此提醒顧客注意保管賬戶密碼。

第五，實(shí)行差別化的存款保險(xiǎn)費(fèi)率，根據(jù)責(zé)任金融機(jī)構(gòu)的責(zé)任大小差別化存款保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)率，有責(zé)任的金融機(jī)構(gòu)將因此多繳納保費(fèi)。各大金融機(jī)構(gòu)的初始保費(fèi)率相同，后續(xù)根據(jù)不同機(jī)構(gòu)的表現(xiàn)情況進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)然保費(fèi)率的高低不單單由存款丟失一個(gè)指標(biāo)決定，保費(fèi)率的高低仍然由金融機(jī)構(gòu)倒閉風(fēng)險(xiǎn)的大小決定，但是存款丟失責(zé)任將成為保費(fèi)率調(diào)整的重要依據(jù)之一。

第六，加大投資者教育力度。理財(cái)投資者涉及的用戶眾多，各消費(fèi)者對(duì)金融知識(shí)的學(xué)習(xí)情況也不盡相同，一些消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、維權(quán)意識(shí)較弱，風(fēng)險(xiǎn)防御能力弱，為有關(guān)部門的案件處理帶來不便。因此必須加強(qiáng)對(duì)于投資者的金融知識(shí)教育，讓他們意識(shí)到高的離譜的金融機(jī)構(gòu)利率很可能不是正規(guī)理財(cái)產(chǎn)品，并不受法律保護(hù)。

第七，適當(dāng)運(yùn)用舉證倒置原則。倡導(dǎo)傾斜保護(hù)投資者是因?yàn)楫?dāng)前投資者還處于弱勢地位，因此對(duì)于弱勢群體的保護(hù)是有必要的，但是并不意味著對(duì)于投資者的一味保護(hù)，或者對(duì)于金融機(jī)構(gòu)的過度偏袒，當(dāng)前這些新興產(chǎn)品代表者金融市場的創(chuàng)新，如果一味責(zé)難金融機(jī)構(gòu)將降低金融市場的活躍性，最終會(huì)損害到投資者的權(quán)益，因此必須權(quán)衡利益雙方，在保護(hù)投資者的同時(shí)維護(hù)金融市場的創(chuàng)新活力。適當(dāng)運(yùn)用舉證倒置原則可以讓金融機(jī)構(gòu)在是否存在過錯(cuò)、存款失蹤原因、金融機(jī)構(gòu)是否盡職減少損失等問題上進(jìn)行舉證。