反壟斷機(jī)構(gòu)三合一，應(yīng)避免隧道視野

鄧峰

根據(jù)今年3月公布的國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案，分散于三個(gè)部門的反壟斷機(jī)構(gòu)將合并為一，目前正有序推進(jìn)。

具體而言，是將國家工商行政管理總局的反壟斷執(zhí)法職責(zé)（反壟斷與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法局）、國家發(fā)展和改革委員會(huì)的價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷執(zhí)法職責(zé)（價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局）、商務(wù)部的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷執(zhí)法（反壟斷局）與國務(wù)院反壟斷委員會(huì)辦公室等職責(zé)整合，統(tǒng)一歸屬市場(chǎng)監(jiān)督管理總局。其中，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)將繼續(xù)保留，具體工作由國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局承擔(dān)。

2007年反壟斷法頒布后，采用三分法進(jìn)行機(jī)構(gòu)設(shè)置，但這種“三駕馬車”的反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置，一直被學(xué)界所批評(píng)。

時(shí)至今日，“三合一”的理論變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，盡管此輪機(jī)構(gòu)改革的內(nèi)容龐雜，不過在全球化背景下，反壟斷法隨著中國市場(chǎng)的擴(kuò)展日趨重要，甚至和中美貿(mào)易戰(zhàn)也直接相關(guān)，這場(chǎng)三合一改革在整個(gè)機(jī)構(gòu)改革中顯得極其亮眼。

此次合并，需要“審查”其理性，并借此展望中國反壟斷法的未來。

統(tǒng)一還是分立，各有利弊

本次國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和我國政府機(jī)構(gòu)變動(dòng)的傳統(tǒng)一致，某種意義上是歷史的再次輪回。在新中國的70年歷史中，差不多每十年就進(jìn)行一次精兵簡(jiǎn)政，此次改革的例外僅僅是間隔時(shí)間較長(zhǎng)而已。

傳統(tǒng)大陸法模式的“大行政”思維下，政府職能隨著經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)導(dǎo)向而不斷擴(kuò)展，長(zhǎng)期積聚的職責(zé)切割、推諉扯皮，只能通過不斷增加協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)、小組來完成有效決策。

從本次改革方案來看，改動(dòng)幅度相當(dāng)之大，不過很難說這是一個(gè)系統(tǒng)性的設(shè)計(jì)改革，比如并沒有堅(jiān)持上世紀(jì)90年代改革的“經(jīng)企分開”（監(jiān)管和經(jīng)營(yíng)分開）等，而更多是基于事權(quán)進(jìn)行整合，這可能更多是出于精簡(jiǎn)目的，合并同類項(xiàng)的作業(yè)結(jié)果。

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“分割為三”長(zhǎng)期遭受詬病，理論界言必稱“不合理設(shè)置”，分權(quán)也缺乏“正當(dāng)性”，這樣的背景下，機(jī)構(gòu)調(diào)整就成為必然。

因此，“三合一”改革來自于兩個(gè)動(dòng)力：合并同類項(xiàng)的就事論事調(diào)整背景，以及反壟斷法原有的不合理職權(quán)配置，缺乏正當(dāng)性。如果從原理來說，執(zhí)法權(quán)應(yīng)統(tǒng)一還是分工？世界各國是統(tǒng)一的多還是分工的多？各有不同說法。這涉及一個(gè)經(jīng)濟(jì)法內(nèi)的概念問題：規(guī)制、競(jìng)爭(zhēng)、反壟斷以及之間關(guān)系如何看待。如果從監(jiān)管、規(guī)制和執(zhí)法機(jī)關(guān)是否需要考慮競(jìng)爭(zhēng)問題的角度，沒有國家是由一個(gè)機(jī)構(gòu)來完成這種工作的。即便在反壟斷機(jī)構(gòu)三合一之后，這種事權(quán)的重疊也必然存在。所有的產(chǎn)業(yè)監(jiān)管，如交通部、證監(jiān)會(huì)、銀保監(jiān)會(huì)、教育部等，在利用市場(chǎng)機(jī)制的時(shí)候，難道不需要考慮競(jìng)爭(zhēng)，并根據(jù)競(jìng)爭(zhēng)法的原理來執(zhí)法嗎？

如果僅僅從反壟斷法執(zhí)法的狹義視角來看，世界各國既有統(tǒng)一的模式，也有分工的模式，這是因?yàn)閮煞N模式各有利弊。

統(tǒng)一的好處是集中，不同制度、政策、執(zhí)法尺度之間可以保持一致性。根據(jù)反壟斷法自身邏輯，在規(guī)則的表述上采用了三分法：價(jià)格串謀（卡特爾）、濫用市場(chǎng)支配地位和合并審查。但在執(zhí)行-救濟(jì)層面，按照結(jié)構(gòu)和行為來劃分更為合理。其中，無論是卡特爾還是濫用市場(chǎng)支配地位，都已經(jīng)趨向于符合經(jīng)濟(jì)分析，依據(jù)合理原則進(jìn)行審查。許多結(jié)構(gòu)審查（合并審查），如企業(yè)合并時(shí)必須采用合理原則和經(jīng)濟(jì)分析。統(tǒng)一有助于方法、裁判上的一致。

分工的好處是機(jī)構(gòu)間的競(jìng)爭(zhēng)。在不同機(jī)構(gòu)的權(quán)力相近時(shí)，可以通過不同機(jī)構(gòu)的競(jìng)爭(zhēng)動(dòng)力，使規(guī)則得到優(yōu)化；更重要的是在起步階段，競(jìng)爭(zhēng)動(dòng)力可以促進(jìn)機(jī)構(gòu)的執(zhí)法能力，從而尋找專業(yè)化的解決方案。盡管存在分工，但是反壟斷法的內(nèi)在邏輯決定著不同的部分共享相同的原則、方法和理念，不同執(zhí)法部門去貫徹執(zhí)行，相互間的競(jìng)爭(zhēng)也會(huì)帶來模仿、借鑒和學(xué)習(xí)。

這種法律執(zhí)行上的競(jìng)爭(zhēng)促進(jìn)優(yōu)化，在許多國家都出現(xiàn)過。比如美國的公司法就被認(rèn)為，使50個(gè)州之間的競(jìng)爭(zhēng)讓公司治理規(guī)則、執(zhí)行和裁判都保持在世界最佳狀態(tài)。中國也不例外，兩個(gè)證券交易所的設(shè)計(jì)就形成彼此競(jìng)爭(zhēng)。紐交所、港交所對(duì)上交所、深交所，也是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)。

具體到現(xiàn)有的“三法司”（反壟斷的三個(gè)執(zhí)法部門），經(jīng)過十多年的實(shí)踐，從三家機(jī)構(gòu)的“判案”執(zhí)法來看，能力分化已經(jīng)非常明顯。

商務(wù)部反壟斷局的專業(yè)化水平提升非常快，尤其是對(duì)反壟斷案件作出判斷的經(jīng)濟(jì)分析，在相關(guān)市場(chǎng)、支配力、競(jìng)爭(zhēng)損害的測(cè)量上，已經(jīng)積累相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)。在規(guī)則、裁判的透明度上也表現(xiàn)最好。在國際交流中，有外國同行評(píng)價(jià)反壟斷局已經(jīng)非常具有“專業(yè)水平”。這在某種程度上也是因?yàn)?，一來在企業(yè)合并的申報(bào)中，跨國巨頭的合并常常存在多個(gè)司法轄區(qū)“jurisdiction”的競(jìng)爭(zhēng)；二來，商務(wù)部很高的國際化水平也助力不少；三來，商務(wù)部在2003年就已經(jīng)展開外資并購的反壟斷審查工作，時(shí)間較早。

原工商總局下屬的反壟斷和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)局，在經(jīng)濟(jì)分析、市場(chǎng)測(cè)量上的跟進(jìn)就要晚一些。除扭轉(zhuǎn)人們印象的利樂案外，其在過往十年作為較少。作為一個(gè)反壟斷法的執(zhí)行者，工商部門更樂于使用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，以保護(hù)私益的方式去解決問題，這和保護(hù)公益的反壟斷法相去甚遠(yuǎn)。這幾年，工商部門孜孜不倦地主導(dǎo)修改反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，但反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，除了我國對(duì)它嚴(yán)重依賴，幾乎在世界范圍內(nèi)，總體上都是趨于衰落的。

價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局，作為發(fā)改委的下屬部門，其名字就表現(xiàn)出同時(shí)實(shí)施價(jià)格法和反壟斷局的雙重特點(diǎn)（中國的價(jià)格法在反壟斷法頒布之后并沒有廢除，從而形成雙軌制）。但該局更熟悉價(jià)格法，其執(zhí)法案例中幾乎見不到市場(chǎng)界定和競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)分析。因?yàn)榘l(fā)改委在國家部委中排行靠前，可以約束另兩家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的國務(wù)院法制辦（此次被合并到司法部）對(duì)其制約能力似乎不強(qiáng)，因此許多“創(chuàng)新”備受矚目。比如最早在價(jià)格執(zhí)法中采用“約談”制度（盡管在法理上存疑但已成為政府普遍使用的行政手段），再比如要對(duì)“銀行業(yè)”反壟斷（受規(guī)制市場(chǎng)是否需要再次反壟斷調(diào)整，傳統(tǒng)上認(rèn)為不可以，歐盟也是近幾年才開始探討）。不過值得稱贊的是，發(fā)改委敢對(duì)國企乃至央企作出處罰。

如果從理想的狀態(tài)來說，應(yīng)當(dāng)在反壟斷法出臺(tái)后，廢除價(jià)格法或者只保留其公共產(chǎn)品價(jià)格規(guī)制的部分內(nèi)容，這樣才能真正以反壟斷法的規(guī)范框架進(jìn)行調(diào)整。結(jié)構(gòu)審查會(huì)涉及到合并后的壟斷行為可能，需要和行為審查之間進(jìn)行協(xié)調(diào)。因此，當(dāng)初的機(jī)構(gòu)分立應(yīng)當(dāng)采用二分法：商務(wù)部和工商總局，而不是三分法（額外分立發(fā)改委的價(jià)格監(jiān)管）。而在結(jié)構(gòu)審查和行為審查上，可以合并或分立，各有道理。

在實(shí)踐層面，我國的組織系統(tǒng)下，三法司之間的協(xié)調(diào)從來不是問題，而且反壟斷法也設(shè)置了協(xié)調(diào)的委員會(huì)。所以，其他國家因機(jī)構(gòu)和職權(quán)法定而出現(xiàn)的管轄權(quán)糾紛，在中國基本上沒有出現(xiàn)過。事實(shí)表明，過去十年，分工使得三法司的執(zhí)法能力有了差異，這是最大收益。

但制度從來不是理性狀態(tài)運(yùn)行的，其改革也不是直線前進(jìn)的。此輪機(jī)構(gòu)改革，借助精兵簡(jiǎn)政，三法司統(tǒng)一到一個(gè)部門，比起原來不合理的三駕馬車的分工，形式上略好一點(diǎn)。但是，這僅僅是形式上而已，好不好還要根據(jù)實(shí)際效果來判斷，要看治理能力是否可以提高?！叭弦弧眱H是低層次的改進(jìn)，更重要且根本的是，其執(zhí)法能力和水平能否提高。如果統(tǒng)一能夠?qū)⒁粋€(gè)部門的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)擴(kuò)展到其他部門，才是根本的改進(jìn)。

需內(nèi)部深刻改革和融合

機(jī)構(gòu)調(diào)整、部門改組，通常是自上而下試圖解決現(xiàn)有制度運(yùn)行、摩擦、扯皮等缺乏效率等問題的手段，古今中外概莫能外。

美國老羅斯?？偨y(tǒng)在20世紀(jì)初期，以進(jìn)步主義主張，打擊托拉斯促進(jìn)經(jīng)濟(jì)民主的口號(hào)上臺(tái)。其最開始在商務(wù)部下設(shè)立公司署，用來執(zhí)行反壟斷法，但是和整個(gè)部門的重商主義導(dǎo)向相沖突，之后改到司法部，成為司法部下屬的獨(dú)立機(jī)關(guān)。

另一復(fù)雜例子是，在上世紀(jì)30年代，美國財(cái)政部下面分別設(shè)立聯(lián)邦麻醉管制局和海關(guān)總署，都負(fù)責(zé)毒品的進(jìn)出口查獲，兩個(gè)部門之間的扯皮和打架嚴(yán)重。

1968年，約翰遜總統(tǒng)下令聯(lián)邦麻醉劑管制局更名為麻醉劑和危險(xiǎn)藥品管制局，歸入司法部，但是不過將矛盾從部?jī)?nèi)轉(zhuǎn)入部和部之間。1973年尼克松成立毒品管制局，把所有的職權(quán)都?xì)w入，海關(guān)總署不再負(fù)責(zé)。

這樣似乎解決了問題，但實(shí)際上并非如此，因?yàn)楹ｊP(guān)需要嚴(yán)防走私，這勢(shì)必涉及到反毒品問題。后來，海關(guān)和毒品管制局之間建立了一些合作委員會(huì)，比如埃爾帕索情報(bào)中心，但這沒有解決根本問題。兩者的工作性質(zhì)要求不同，毒品管制局主要職責(zé)是禁毒，所以經(jīng)常要?jiǎng)佑门P底，破門而入抓獲犯罪人員；但是海關(guān)則希望遏制販毒、運(yùn)毒的源頭，這樣才能從根源解決問題。

到了1982年，里根總統(tǒng)將毒品管制局劃歸聯(lián)邦調(diào)查局，聯(lián)邦調(diào)查局局長(zhǎng)有權(quán)任命毒品管制局的最高行政長(zhǎng)官，決定人員雇用、培訓(xùn)、組織結(jié)構(gòu)和財(cái)物調(diào)配等方面的政策。但合并后，雙方都不習(xí)慣對(duì)方的工作方式。

隨著時(shí)間推移，真正的變化來自于聯(lián)邦調(diào)查局的培訓(xùn)計(jì)劃，培養(yǎng)出素質(zhì)更高的緝毒人員，而在制度上也放松嚴(yán)密的集中控制而適應(yīng)街頭執(zhí)行任務(wù)的需要，晉升制度也有所改進(jìn)，獎(jiǎng)勵(lì)偵破重大毒品案的人員，地方分局的協(xié)調(diào)委員會(huì)也建立起來。聯(lián)邦調(diào)查局原有的經(jīng)驗(yàn)、工作方式、技術(shù)裝備及利用竊聽獲取情報(bào)的手段，也更有效地打擊販毒網(wǎng)絡(luò)，同時(shí)也能結(jié)合原有毒品管制局的線人。

這樣，聯(lián)邦調(diào)查局和毒品管制局的半合并，改變了晉升制度，提供了新的工作手段，重新確立了工作重心。由此歷經(jīng)幾十年的禁毒機(jī)構(gòu)改革才算完成。

真正有效地通過機(jī)構(gòu)改革提升治理能力，并不僅是幾個(gè)同類項(xiàng)合并就能完成，需要內(nèi)部機(jī)制的深刻改革和融合。其他研究也表明，如果機(jī)構(gòu)改組發(fā)揮作用，應(yīng)當(dāng)在資金流動(dòng)、獎(jiǎng)賞分配和職責(zé)確立方面進(jìn)行重大改革，但是大多數(shù)改組并不成功，而且，外部強(qiáng)加的改組往往不如內(nèi)部自發(fā)的改組成功。

要想形成內(nèi)部的改組動(dòng)力，更進(jìn)一步來自于人員和機(jī)構(gòu)知識(shí)。因此，在我國現(xiàn)有政府機(jī)構(gòu)改革的背景下，三法司合一要想真正具有提升治理能力的效果，就應(yīng)當(dāng)將過去分權(quán)經(jīng)驗(yàn)下的各自不同知識(shí)積累進(jìn)行內(nèi)部融合、傳播，成為統(tǒng)一后的三法司共同具有的機(jī)構(gòu)能力，并通過知識(shí)的總結(jié)、傳承和培訓(xùn)將其固化，加強(qiáng)研究并進(jìn)一步提升。

合并后能否相對(duì)獨(dú)立十分重要

三法司過去隸屬于不同部門，執(zhí)法者嵌入在部長(zhǎng)負(fù)責(zé)制下的決策體系之中，形成各自不同的隧道視野，而長(zhǎng)達(dá)十年的分立模式，會(huì)將這種“各管一攤”的隧道視野變成路徑依賴。

審查企業(yè)合并的反壟斷局過去隸屬于商務(wù)部，是比較恰當(dāng)?shù)亩ㄎ?，各國的?jìng)爭(zhēng)執(zhí)法機(jī)關(guān)都以“貿(mào)易”命名和定位。反壟斷法是一個(gè)以公共利益為導(dǎo)向和判斷目標(biāo)的法，貿(mào)易規(guī)制部門較關(guān)注市場(chǎng)整體狀態(tài)、結(jié)構(gòu)，由其主管更加恰當(dāng)。

當(dāng)然，中國還有一些獨(dú)特的特點(diǎn)也會(huì)制約反壟斷局的判斷，比如商務(wù)部負(fù)責(zé)的外資審查和反傾銷等職責(zé)，在整體的內(nèi)外貿(mào)易中，會(huì)出現(xiàn)市場(chǎng)分割問題。一些學(xué)術(shù)追問由此而生：VIE結(jié)構(gòu)的企業(yè)合并為什么避而不審，或者審而未果？

造成這些疑問的原因其實(shí)非常簡(jiǎn)單，作為子部門的反壟斷局，在商務(wù)部壘起來的門檻政策下，受到了約束而已。理論上，反壟斷是以控制而不是以資本為管轄依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)的，但商務(wù)部更多依賴于資本概念。這是一個(gè)典型的路徑依賴。

非止反壟斷局，發(fā)改委的價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局的隧道視野更加明顯。有些價(jià)格串謀（卡特爾）的認(rèn)定，僅依據(jù)有學(xué)者在行業(yè)會(huì)上發(fā)表了價(jià)格預(yù)測(cè)判斷；更多的價(jià)格處罰，是采用批發(fā)/零售價(jià)格減去進(jìn)貨價(jià)格的差來判斷——沒有利潤(rùn)就是低價(jià)傾銷，利潤(rùn)過高就是暴利。這種執(zhí)法方式，明顯用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維下的企業(yè)定價(jià)行為包裝成公共利益下的反壟斷法判斷，連“相關(guān)市場(chǎng)”也不界定，更無論競(jìng)爭(zhēng)損害、收益等比較。換言之，執(zhí)法者更多是價(jià)格法的執(zhí)法思維。

價(jià)格法始終未能修改乃至廢除，這與發(fā)改委在部委序列中排名靠前、在發(fā)言權(quán)上比較強(qiáng)勢(shì)有關(guān)。價(jià)格法確立了公共產(chǎn)品價(jià)格規(guī)則，以及市場(chǎng)以價(jià)格放開二元基本結(jié)構(gòu)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，在反壟斷法下的價(jià)格法，應(yīng)當(dāng)改變以價(jià)格調(diào)控或價(jià)格秩序?yàn)閱我豢剂恳蛩氐哪Ｊ?，?yīng)根據(jù)反壟斷法確立的競(jìng)爭(zhēng)原理來衡量市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、競(jìng)爭(zhēng)行為及價(jià)格違法行為。換句話說，應(yīng)當(dāng)廢除價(jià)格法中的非公共產(chǎn)品部分的規(guī)則，而替換成反壟斷法。但實(shí)際上，價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局的執(zhí)法變成以反壟斷之名，實(shí)施價(jià)格規(guī)制之實(shí)，這本質(zhì)上還是知識(shí)局限上的路徑依賴。

工商總局的反壟斷與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法局，也習(xí)慣于具體的微觀案件，更熟悉消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)，更熟悉不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，以私人權(quán)利保護(hù)為導(dǎo)向。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，英文對(duì)應(yīng)的不公平商業(yè)行為（unfair business practice），本身就是一個(gè)道德屬性過強(qiáng)、任意裁量過大的概念。按理說，作為一個(gè)更有經(jīng)驗(yàn)的執(zhí)法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)更熟悉法律規(guī)則，但部門分工卻形成依賴于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法思維方式的路徑依賴，對(duì)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)規(guī)制等宏觀層面缺乏認(rèn)識(shí)。而且，作為國內(nèi)執(zhí)法機(jī)關(guān)，一旦出現(xiàn)國際化案件，有時(shí)顯得手足無措。

Intel以忠誠折扣打壓AMD，涉事廠商包括美國兩家、日本一家、歐洲一家、中國兩家（大陸和臺(tái)灣各一家）。對(duì)此，日本采用了行政指導(dǎo)（警告），韓國處罰2000萬美元，歐盟處罰14億美元，美國最后和解支付12億美元，只有當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)此事的大陸工商總局和臺(tái)灣公平貿(mào)易委員會(huì)無動(dòng)于衷，據(jù)說大陸約談結(jié)案。

本文并不支持該案判罰，但不應(yīng)該的是，該案在中國甚至未啟動(dòng)調(diào)查程序。工商部門的執(zhí)法風(fēng)格也偏好于運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法。究其原因，在于其管轄范圍太寬——從商標(biāo)到企業(yè)注冊(cè)，從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)到產(chǎn)品監(jiān)管，從廣告到傳銷，從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)到反壟斷，等等?，F(xiàn)在職能更多，食監(jiān)、藥監(jiān)一肩挑，乃至于變成“口袋局”的市場(chǎng)監(jiān)督總局，人少事多，自然容易形成這種風(fēng)格。

這種關(guān)注微觀個(gè)體、常用運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法的習(xí)慣，在反壟斷“三駕馬車”合并后，和反壟斷法執(zhí)行需要的從整體、結(jié)構(gòu)乃至發(fā)展趨勢(shì)出發(fā)的市場(chǎng)觀如何協(xié)調(diào)，將是改革最大挑戰(zhàn)。

三法司各有各的隧道視野，形成知識(shí)上不同的路徑依賴。但是從機(jī)構(gòu)能力上來說，實(shí)際上只有商務(wù)部反壟斷局從無到有，因此恰恰形成學(xué)習(xí)動(dòng)力，改變了機(jī)構(gòu)能力，另外兩家則缺乏類似聯(lián)邦調(diào)查局合并毒品管制署之后的能力改變。

三法司從三個(gè)不同的部委劃歸到市場(chǎng)監(jiān)管總局，統(tǒng)一固然值得稱贊，但令人擔(dān)憂的也是如此。首先，從中國政府機(jī)構(gòu)的重要性程度上來說，其在部委順序上降格，市場(chǎng)監(jiān)督總局僅是國務(wù)院的直屬局，排位靠后；其次，作為前身的工商總局的部門視野，會(huì)不會(huì)進(jìn)一步限制統(tǒng)一后的三法司？

各國在機(jī)構(gòu)改革史上解決這種問題，辦法只有一個(gè)——獨(dú)立性。在我國現(xiàn)有的模式下，雖然強(qiáng)調(diào)監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨(dú)立性并不現(xiàn)實(shí)，但并不妨礙職權(quán)獨(dú)立性。毒品管制局之于聯(lián)邦調(diào)查局，反壟斷局之于司法部，也是可以借鑒的模式。按照中國政府改革的慣例，相對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管總局，食監(jiān)、藥監(jiān)都會(huì)是相對(duì)獨(dú)立的局。如果三法司合并后的反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)，能夠得到這樣的相對(duì)獨(dú)立性，才真正符合改革定位。

改組反壟斷委員會(huì)，保證相對(duì)獨(dú)立性

本次政府機(jī)構(gòu)改革方案中提到“國務(wù)院反壟斷委員會(huì)將繼續(xù)保留，具體工作由國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局承擔(dān)”，這是一個(gè)很重要的補(bǔ)充。國務(wù)院反壟斷委員會(huì)的設(shè)置，過去在三法司分工的前提下存在，現(xiàn)在將其辦公室統(tǒng)一到一個(gè)部門，應(yīng)當(dāng)起什么作用？

反壟斷法并不是孤立的法律，是不是“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大憲章”可以繼續(xù)學(xué)術(shù)討論，但毫無疑問是整個(gè)經(jīng)濟(jì)法的核心之一。這決定了反壟斷和規(guī)制，尤其是產(chǎn)業(yè)規(guī)制的關(guān)系是極其復(fù)雜的。

滴滴、優(yōu)步合并是反壟斷局的審查范圍，但是合并后在準(zhǔn)公共產(chǎn)品領(lǐng)域亂定價(jià)，更多是交通運(yùn)輸部的監(jiān)管范圍。同時(shí)，反壟斷和公共商事也緊密相關(guān)，“行政壟斷”、“特許專營(yíng)”、“國企問題”等是否涉及到反壟斷法的調(diào)整，在中國更是一個(gè)痛點(diǎn)。

并非三法司統(tǒng)一之后就沒有協(xié)調(diào)問題，甚至某種程度上更為迫切。有三個(gè)層面的協(xié)調(diào)問題仍然需要嚴(yán)肅對(duì)待：

最大的協(xié)調(diào)問題，是產(chǎn)業(yè)規(guī)制。合并前，主管貿(mào)易的商務(wù)部和主管計(jì)劃的發(fā)改委，序列排名靠前，管轄范圍寬，幾乎和大多數(shù)產(chǎn)業(yè)監(jiān)管部門都存在交集，在協(xié)調(diào)上具有較好能力，加上國務(wù)院反壟斷委員會(huì)的存在，相對(duì)而言，執(zhí)法部門和產(chǎn)業(yè)監(jiān)管之間的銜接、切割、配合等方面，比較容易完成?，F(xiàn)在合并之后隸屬工商總局，其過去主要是微觀行為執(zhí)法，而較少協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、規(guī)劃、監(jiān)管，如何完成這種職能？

其次的協(xié)調(diào)問題，是和行政壟斷審查之間的協(xié)調(diào)和配合問題。本次改革方案，并未提到被學(xué)界寄予厚望的公平競(jìng)爭(zhēng)審查委員會(huì)。涉嫌降格的反壟斷法委員會(huì)和未知前途的公平競(jìng)爭(zhēng)審查委員會(huì)，是否需要協(xié)調(diào)和配合，也是一個(gè)謎。而我國對(duì)行政壟斷、地方性法規(guī)和規(guī)章、部門規(guī)章的審查，過去主要借助于國務(wù)院法制辦、全國人大，但這些更多是控權(quán)或越權(quán)視角，缺乏實(shí)質(zhì)性的市場(chǎng)觀。如何公平競(jìng)爭(zhēng)審查作為制約行政壟斷的重要工具，勢(shì)必在方法、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)上需要和反壟斷部門協(xié)調(diào)。

再次的協(xié)調(diào)問題，更多是理論層面，但也許最為深刻。我國目前所有的規(guī)制和政府行為，在法律上都被列入行政法控權(quán)模式。反壟斷執(zhí)法，被列入要么行政許可，要么行政處罰，過去法制辦充當(dāng)了這種行政程序、行政授權(quán)的看護(hù)者，已經(jīng)在觀念、規(guī)則上導(dǎo)致了許多反壟斷執(zhí)法被制約。

比如，一個(gè)廳局級(jí)單位沒有任何法律解釋的空間，即便該局看護(hù)的是最需要在具體情況下進(jìn)行解釋的法律之一；又比如，用行政程序的時(shí)間去約束反壟斷的“準(zhǔn)司法審查”并不妥當(dāng)，試想，給一家企業(yè)發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，給一名司機(jī)發(fā)駕駛執(zhí)照，和批準(zhǔn)兩家涉嫌壟斷的企業(yè)合并，能采用相同的時(shí)間限制嗎？

當(dāng)然，在國務(wù)院法制辦并入司法部之后，本身也會(huì)發(fā)生變化，但是既要控制反壟斷法執(zhí)行部門恰當(dāng)行使權(quán)力，又要使得其具體符合具有經(jīng)濟(jì)法執(zhí)法所需要的專業(yè)性、靈活性、充分授權(quán)性，最理性的模式是，有一個(gè)獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)關(guān)制約反壟斷法執(zhí)法部門。

最佳的協(xié)調(diào)解決方案，是改組國務(wù)院反壟斷委員會(huì)，將其從三法司本身的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，變成現(xiàn)行機(jī)構(gòu)設(shè)置下的產(chǎn)業(yè)規(guī)制協(xié)調(diào)、行政壟斷審查協(xié)調(diào)以及行政控權(quán)協(xié)調(diào)的主要載體。這才是符合機(jī)構(gòu)改革方案設(shè)計(jì)的解決方案。而市場(chǎng)監(jiān)管總局對(duì)三法司合并后的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，則應(yīng)當(dāng)通過這個(gè)委員會(huì)來實(shí)現(xiàn)，由此也可以保證反壟斷執(zhí)法部門的相對(duì)獨(dú)立性。

長(zhǎng)期來看，理論才是制度變遷的動(dòng)力，要提高治國理政能力，還是需要機(jī)構(gòu)設(shè)置上認(rèn)真做文章。本文更多是如何評(píng)價(jià)和看待三法司的合并，至于進(jìn)一步改革，姑妄言之。不過，形勢(shì)比人強(qiáng)，誰又能想到，學(xué)者多年呼吁的統(tǒng)一，突然一下子就變成了現(xiàn)實(shí)呢？

（作者為北京大學(xué)法學(xué)院教授、北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心主任，編輯：李恩樹）