搭建跨境并購(gòu)離岸基金

文/汪靈罡 編輯/王亞亞

境內(nèi)企業(yè)通過(guò)設(shè)立離岸基金開(kāi)展跨境并購(gòu)，需符合國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部及外匯局等部門(mén)對(duì)“境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資”的要求。

近兩年來(lái)，隨著跨境并購(gòu)日趨活躍，跨境并購(gòu)基金的身影越來(lái)越多地出現(xiàn)在并購(gòu)交易中的夾層融資和杠桿收購(gòu)之中。離岸基金是跨境并購(gòu)中常用的載體和工具，其泛指在中國(guó)境外設(shè)立的基金機(jī)構(gòu)，或由這類(lèi)境外機(jī)構(gòu)發(fā)行的資產(chǎn)管理產(chǎn)品。在全球競(jìng)購(gòu)的大背景下，中國(guó)的戰(zhàn)略買(mǎi)家為了快速搶占先機(jī)、降低前期審批備案環(huán)節(jié)對(duì)交易帶來(lái)的不確定性，促進(jìn)資金的交割，開(kāi)始在跨境并購(gòu)中更多關(guān)注離岸基金的使用。需要注意的是，這類(lèi)基金在參與境內(nèi)外投資時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行我國(guó)相關(guān)部門(mén)的監(jiān)管要求。

選擇注冊(cè)地

離岸中心的顯著優(yōu)點(diǎn)是稅收制度：許多離岸中心對(duì)于公司所得和個(gè)人所得都不征收任何稅收，即實(shí)施零稅率。這對(duì)于期望從并購(gòu)中獲得高額收益的發(fā)起人而言，是一個(gè)巨大的現(xiàn)實(shí)利益。此外，這些離岸中心的法律制度是英美法系，其在國(guó)際金融業(yè)中擁有一定的優(yōu)勢(shì)。

跨境并購(gòu)發(fā)起人會(huì)根據(jù)其交易意圖的不同，選擇設(shè)立公司制或合伙制的離岸基金。離岸基金對(duì)不同組織形式的選擇，往往也決定了其注冊(cè)地。傳統(tǒng)上，英屬維爾京群島（British Virgin Island，BVI）、開(kāi)曼群島、百慕大、美國(guó)特拉華州、盧森堡等，都是主流離岸基金青睞的注冊(cè)地。相比較而言，因英屬維爾京群島實(shí)施《2004年商業(yè)公司法》較為成熟，所以BVI一直是“公司制”離岸基金的重鎮(zhèn)；而開(kāi)曼群島、美國(guó)特拉華州則因在合伙企業(yè)法，特別是開(kāi)曼群島法律在有限合伙制度方面的先進(jìn)，吸引了多數(shù)“合伙制”離岸基金在當(dāng)?shù)刈?cè)。至于中國(guó)香港地區(qū)和新加坡，雖然稅制與BVI、開(kāi)曼群島等相比并無(wú)優(yōu)勢(shì)可言，但由于其距離、語(yǔ)言和文化與中國(guó)都很相近，加之香港公司還可以受惠于《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（《Closer Economic Partnership Arrangement》，CEPA）之下的稅收優(yōu)惠，所以有很多境內(nèi)公司會(huì)選擇在這兩個(gè)地方注冊(cè)離岸基金。確定構(gòu)架形式

全球主要離岸基金注冊(cè)地稅率比較

跨境并購(gòu)如果只是單一發(fā)起人的排他決定，或若干發(fā)起人之間的私下協(xié)議，可能會(huì)涉及到商業(yè)秘密和未公開(kāi)信息，因此，不接受后續(xù)投資者的封閉式基金頗受青睞，如私募巨頭KKR集團(tuán)、黑石等，均是通過(guò)離岸基金以股權(quán)投資形式投資于中國(guó)公司。而如果發(fā)起人的交易目的是投資于公開(kāi)的二級(jí)市場(chǎng)，則多采用可持續(xù)接受投資者投資的開(kāi)放式基金，如Vanguard Group（全球最大ETF基金管理公司）就是境外基金募集后再以合格境外機(jī)構(gòu)投資者（Qualified Foreign Institutional Investors,QFII）投資于滬深股市。離岸基金的法律形式在不同國(guó)家會(huì)有所不同，但其邏輯和功能大致相仿。本文以開(kāi)曼群島為例，說(shuō)明離岸基金可以不同的形式存在。

一是豁免公司（E x e m p t e d Company，EC）?；砻夤緦?shí)際上就是在開(kāi)曼注冊(cè)成立的本地公司。這里的“豁免”，指的是開(kāi)曼政府會(huì)向公司書(shū)面承諾免除其各項(xiàng)稅收至少20年?；砻夤究梢韵虿煌蓶|（基金投資人）發(fā)行不同等級(jí)、不同權(quán)益的持股權(quán)益，實(shí)現(xiàn)“同股不同權(quán)”的安排。根據(jù)開(kāi)曼《公司法》的規(guī)定，豁免公司的注冊(cè)人、董事及管理層信息可以保密，不向公眾披露。

二是隔離投資組合公司（Segregated Portfolio Company，SPC）。SPC在法律形式上是一個(gè)公司，在產(chǎn)品結(jié)構(gòu)上是傘型基金和母子基金?；鸸芾砣丝梢韵劝l(fā)行一個(gè)主基金，然后在主基金之下再發(fā)行若干子基金。子基金負(fù)責(zé)募資，其所募集的資金全部投資于主基金。但是各子基金之間的財(cái)產(chǎn)、責(zé)任和權(quán)益彼此相互獨(dú)立，子基金的數(shù)量也無(wú)限制，不同的子基金可以由不同的銷(xiāo)售團(tuán)隊(duì)募集，由不同的基金經(jīng)理管理。

三是豁免有限合伙（Exempted Limited Partnership，ELP）?；砻庥邢藓匣镉善胀ê匣锶耍℅eneral P a r t n e r，G P）和有限合伙人（Limited Partner，LP）組成，至少需要有一個(gè)普通合伙人GP必須是開(kāi)曼居民或是在開(kāi)曼注冊(cè)的實(shí)體?；砻庥邢藓匣镌陂_(kāi)曼《公司法》中并沒(méi)有取得法人資格：GP管理經(jīng)營(yíng)合伙的全部財(cái)產(chǎn)，并對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任；LP則依據(jù)合伙協(xié)議，僅以其出資為限承擔(dān)有限責(zé)任。相比公司形式的離岸基金，有限合伙是利益相關(guān)方的合同契約，各方對(duì)其內(nèi)容可以靈活進(jìn)行修改。

四是單位信托（Unit Trust）。離岸基金由注冊(cè)在開(kāi)曼的信托公司發(fā)行，依據(jù)信托契約（Trust Deed）向投資者募集基金，并根據(jù)信托契約的約定進(jìn)行目標(biāo)投資。依據(jù)不同投資者的風(fēng)險(xiǎn)偏好和投資目的，離岸基金甚至可以為每一個(gè)投資者量身定做單位信托產(chǎn)品。投資者可以轉(zhuǎn)讓單位信托，也可以像買(mǎi)賣(mài)上市公司股票那樣贖回單位信托中的投資。單位信托可以享受各項(xiàng)稅收優(yōu)惠至少50年。

與相關(guān)監(jiān)管銜接

目前，我國(guó)境內(nèi)企業(yè)通過(guò)設(shè)立離岸基金開(kāi)展跨境并購(gòu)，需符合國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部及外匯局等部門(mén)對(duì)“境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資”的相關(guān)要求。于2018年3月1日起實(shí)行的《企業(yè)境外投資管理辦法》（國(guó)家發(fā)展和改委員會(huì)第11號(hào)，下稱(chēng)“11號(hào)文”），將各種類(lèi)型的中國(guó)境內(nèi)的非金融企業(yè)和金融企業(yè)的境外投資行為都納入其管轄范圍中。其中的第二條第（八）項(xiàng)明確規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)在境外“新設(shè)或參股境外股權(quán)投資基金”，需要事前獲得國(guó)家發(fā)改委的核準(zhǔn)或國(guó)家發(fā)改委/地方商務(wù)部門(mén)的備案。如涉及敏感國(guó)家/地區(qū)（如未與中國(guó)建立外交關(guān)系、或戰(zhàn)亂）或敏感行業(yè)（如武器、跨境水資源、體育俱樂(lè)部、娛樂(lè)業(yè)），還需要獲得國(guó)家發(fā)改委的核準(zhǔn)（其他則只需要備案）。如果境內(nèi)企業(yè)通過(guò)已被其控制的境外機(jī)構(gòu)設(shè)立離岸基金，則如涉及敏感因素，也須事前獲得國(guó)家發(fā)改委的核準(zhǔn)；如不涉及敏感因素但投資額在3億美元以上的，須事前向國(guó)家發(fā)改委報(bào)告。如發(fā)起設(shè)立離岸基金的是中國(guó)境內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)，則還須事前取得其金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的許可批復(fù)或無(wú)異議函。

商務(wù)部《境外投資管理辦法》）商務(wù)部令2014年第3號(hào)，下稱(chēng)“3號(hào)令”）與11號(hào)文在審批和備案的程序要求方面,有較大的相似性。兩個(gè)法規(guī)最大的不同點(diǎn)有二：一是國(guó)家發(fā)改委的11號(hào)文的管轄范圍囊括了所有類(lèi)型的中國(guó)金融企業(yè)和非金融企業(yè)，而商務(wù)部的3號(hào)令僅監(jiān)管中國(guó)非金融企業(yè)通過(guò)“新設(shè)、并購(gòu)及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)及其他權(quán)益的行為”；二是商務(wù)部的3號(hào)令不涉及已被中國(guó)企業(yè)控制的境外機(jī)構(gòu)的境外投資行為。根據(jù)3號(hào)令，如涉及敏感因素，發(fā)起設(shè)立離岸基金的中國(guó)境內(nèi)企業(yè)須事前獲得商務(wù)部和省級(jí)商務(wù)主管部門(mén)的核準(zhǔn)；如不涉及敏感因素，則只須在商務(wù)部門(mén)備案。

《直接投資外匯業(yè)務(wù)操作指引》（匯發(fā)〔2015〕13號(hào)）要求，欲設(shè)立離岸基金的境內(nèi)發(fā)起人，應(yīng)在向境外出資前，到注冊(cè)地銀行辦理境外直接投資外匯登記。外匯局在2015年的外匯改革中取消了對(duì)于“境外直接投資項(xiàng)下外匯登記核準(zhǔn)”的行政審批，銀行可以在外匯局資本項(xiàng)目信息系統(tǒng)（ASONE），為離岸基金的境內(nèi)發(fā)起辦理直接投資外匯登記，內(nèi)容包括在ASONE登記商務(wù)部門(mén)頒發(fā)的企業(yè)境外投資證書(shū)中的投資總額；如境內(nèi)發(fā)起人是金融機(jī)構(gòu)，銀行還應(yīng)登記發(fā)起人行業(yè)監(jiān)管部門(mén)的批復(fù)或無(wú)異議函。

離岸基金并購(gòu)中國(guó)境內(nèi)企業(yè)

離岸基金并購(gòu)中國(guó)境內(nèi)企業(yè)涉及的情形較為復(fù)雜，主流是股權(quán)并購(gòu)和資產(chǎn)并購(gòu)兩種模式。股權(quán)并購(gòu)系指離岸基金購(gòu)買(mǎi)中國(guó)境內(nèi)目標(biāo)公司的股權(quán)或認(rèn)購(gòu)增資，使該目標(biāo)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)。股權(quán)并購(gòu)模式中，目標(biāo)公司的股權(quán)應(yīng)開(kāi)立“境內(nèi)資產(chǎn)變現(xiàn)賬戶(hù)”，離岸基金應(yīng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)款直接劃轉(zhuǎn)至此賬戶(hù)，然后完成工商注冊(cè)變更登記，再由銀行為離岸基金在ASONE辦理相關(guān)外匯登記。根據(jù)商務(wù)部《外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》的規(guī)定，如果中國(guó)境內(nèi)目標(biāo)公司是A股上市公司，則離岸基金還須向商務(wù)部申請(qǐng)“境外戰(zhàn)略機(jī)構(gòu)投資者”資格。

資產(chǎn)并購(gòu)主要包括兩種情形：一是離岸基金在中國(guó)設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過(guò)該企業(yè)協(xié)議購(gòu)買(mǎi)中國(guó)境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)，且運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)；二是離岸基金協(xié)議購(gòu)買(mǎi)中國(guó)境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立新的外商投資企業(yè)運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)。與股權(quán)并購(gòu)模式一樣，銀行可為離岸基金在ASONE辦理相關(guān)外匯登記。當(dāng)前，外匯法規(guī)明確允許外商投資企業(yè)資本金100%意愿結(jié)匯用于“支付境內(nèi)股權(quán)投資資金”，但是其他相關(guān)部門(mén)要求外商投資企業(yè)的營(yíng)業(yè)范圍中應(yīng)有“投資”項(xiàng)目，否則不能進(jìn)行境內(nèi)的股權(quán)收購(gòu)。為解決這個(gè)問(wèn)題，離岸基金在中國(guó)境內(nèi)注冊(cè)為“外商投資性公司”或“外商投資合伙企業(yè)”更加妥當(dāng)。

離岸基金的退出

境內(nèi)企業(yè)退出參與境外并購(gòu)的離岸基金，與其設(shè)立該基金時(shí)的組織形式息息相關(guān)。公司形式的離岸基金，原公司股東可以將持有的股權(quán)部分或全部轉(zhuǎn)讓給其他股東或新股東，實(shí)現(xiàn)從原公司的退出；與之類(lèi)似，合伙形式的離岸基金，原合伙人可以將部分合伙份額轉(zhuǎn)讓給其他合伙人或新合伙人。當(dāng)然，也可以一次性地將離岸基金清算。離岸基金股權(quán)或合伙份額轉(zhuǎn)讓所得，可匯回中國(guó)境內(nèi)。需要注意的是，離岸基金的境內(nèi)投資主體應(yīng)已經(jīng)在其注冊(cè)地外匯局完成了“境外直接投資存量權(quán)益登記”，否則在匯回利潤(rùn)入賬之前，必須先補(bǔ)辦登記。匯回的利潤(rùn)可以保留在境內(nèi)投資主體的外匯經(jīng)常項(xiàng)目賬戶(hù)，也可以直接結(jié)匯成人民幣使用。

離岸基金退出并購(gòu)后的中國(guó)境內(nèi)企業(yè)，可將其持有的全部或部分中國(guó)企業(yè)股權(quán)或合伙份額，轉(zhuǎn)讓給原企業(yè)其他股東或合伙人，或轉(zhuǎn)讓給新加入的股東或合伙人，或結(jié)束企業(yè)經(jīng)營(yíng)并清算退出。股權(quán)、合伙份額轉(zhuǎn)讓及清算所得，在扣除各項(xiàng)稅費(fèi)之后，可以人民幣或外匯的形式匯往境外離岸基金。

離岸基金是活躍的跨境并購(gòu)工具。目前，國(guó)內(nèi)關(guān)于跨境并購(gòu)的資本項(xiàng)目外匯管理法規(guī)體系已然成熟，企業(yè)可以考慮在監(jiān)管框架下將離岸基金應(yīng)用于跨境并購(gòu)業(yè)務(wù)中，以有效降低合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，減少交易的不確定性，提高并購(gòu)效率。