“危害行為”與“不法”在刑法客觀主義內(nèi)部的不同理解和產(chǎn)生分歧的原因

李智鑫

【摘 要】 本文使用犯罪論二階層體系，整體上利用解釋的、比較的方法分析問題。采用刑法上的對(duì)立學(xué)說——行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論。本文首先會(huì)介紹兩種學(xué)說的原理，并解釋危害行為，緊接著分析“對(duì)于精神病人是否可以正當(dāng)防衛(wèi)”，引出相關(guān)論點(diǎn)加以分析，最終得出“由于法條對(duì)于‘不法定義的模糊，使兩種學(xué)說對(duì)此存在商榷，進(jìn)而產(chǎn)生分歧，并影響了危害行為的界定”的這一結(jié)論，結(jié)尾會(huì)回歸立法本身來對(duì)兩個(gè)詞語作出適當(dāng)?shù)脑忈尅?/p>

【關(guān)鍵詞】 行為無價(jià)值論 結(jié)果無價(jià)值論 正當(dāng)防衛(wèi) 不法 危害行為

一、關(guān)于刑法客觀主義內(nèi)部中的“無價(jià)值論”學(xué)說的理解

在討論這個(gè)本文的論點(diǎn)之前，首先不得不說在刑法中的客觀主義內(nèi)，有兩大對(duì)立的學(xué)說，分別為行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論。對(duì)于這兩詞的理解，首先需解決何為“無價(jià)值”？學(xué)術(shù)上有些學(xué)者把它理解為“沒有價(jià)值”，這是從字面直觀意思來看。對(duì)于這種說法，我并非完全贊同。我認(rèn)為，當(dāng)今的刑法學(xué)，若站在客觀主義立場上最重要討論的是行為人的行為，沒有行為，就不可能發(fā)展為犯罪。例如，一個(gè)同學(xué)在宿舍里暗自對(duì)其室友說：“我要?dú)⑺牢覀儼嗟陌嚅L！”，這個(gè)同學(xué)僅僅是一種犯意表示，并沒有采取任何的實(shí)際措施去開始實(shí)施一個(gè)犯罪行為，則是不可罰的，雖然道德上可能具有非難性。這種討論有沒有實(shí)施一種“行為”，本質(zhì)上是一種事實(shí)判斷，有了事實(shí)判斷才有價(jià)值評(píng)價(jià)的必要；再來看價(jià)值評(píng)價(jià)，如果一個(gè)行為沒有任何的價(jià)值，那么考慮這個(gè)行為的意義何在？或者說，我們可以評(píng)判這個(gè)行為是好還是壞嗎？ 我認(rèn)為是沒有的。

學(xué)術(shù)上又有學(xué)者把它理解為“負(fù)價(jià)值”或“否價(jià)值”，對(duì)于此理解我認(rèn)為還是比較贊同的。首先，它不僅承認(rèn)了犯罪的前提是首先具有行為，還要有對(duì)這個(gè)行為作出價(jià)值判斷的這一步驟。對(duì)于價(jià)值判斷，我認(rèn)為可以分為兩條路徑，第一種是對(duì)價(jià)值的肯定，即贊賞；第二種是對(duì)價(jià)值的否定，即批評(píng)。價(jià)值有“正”有“負(fù)”，通俗一點(diǎn)的說是有“好”有“壞”。所以這里的“無價(jià)值”理解為“負(fù)價(jià)值”還是有其一定的合理性的。當(dāng)然，此問題不是本文所談?wù)摰闹攸c(diǎn)，僅僅是對(duì)“無價(jià)值”這一概念的一個(gè)解釋，因?yàn)樵谥袊膫鹘y(tǒng)背景下，無論是在本科教學(xué)階段還是在司法實(shí)務(wù)階段，定罪的方法普遍仍然采用“四要件”犯罪構(gòu)成理論，而“四要件”犯罪構(gòu)成理論本身無需討論這一問題，一般讀者對(duì)這一術(shù)語可能比較陌生，因此在此作出必要的解釋。

二、“危害行為”在對(duì)立的兩種“無價(jià)值論”學(xué)說中的各自理解和分歧

行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的對(duì)立，原本是在判斷違法性實(shí)質(zhì)的范圍內(nèi)討論的，但是對(duì)其二者的爭論至今擴(kuò)大到了整個(gè)犯罪論體系。本文僅僅在違法性實(shí)質(zhì)上探討，且主要探討對(duì)于“危害行為”的各自的理解和分歧

結(jié)果無價(jià)值論普遍認(rèn)為，刑法上的行為（危害行為），是指行為主體實(shí)施的客觀上侵害法益的身體活動(dòng)（張明楷《刑法學(xué)》），無需考慮“有意性”這一特征，并認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是一個(gè)行為客觀上制造了一個(gè)法益侵害事實(shí)或危險(xiǎn)（法益侵害說），與其行為人的主觀意思、目的、故意亦或者是過失沒有任何關(guān)系。只要有法益侵害事實(shí)，則行為違法。

行為無價(jià)值論立場對(duì)于違法性實(shí)質(zhì)的界定，其內(nèi)部又產(chǎn)生了兩種學(xué)說。一方面是認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是某個(gè)行為違反了社會(huì)行為規(guī)范（規(guī)范行為說），也即是說，只要行為人實(shí)施了一個(gè)違反社會(huì)行為規(guī)范的行為，則判斷行為已經(jīng)違法。這一學(xué)說的特點(diǎn)是違法性實(shí)質(zhì)不考慮其行為是否已經(jīng)制造了法益侵害事實(shí)，而僅僅討論行為是否違反了社會(huì)規(guī)范，學(xué)術(shù)上將此種觀點(diǎn)稱作一元的行為無價(jià)值論。因一元的行為無價(jià)值論自身有過多的弊端，導(dǎo)致這一學(xué)說被許多學(xué)者批判。另一方面是認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是某個(gè)行為在制造了一個(gè)法益侵害事實(shí)或危險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，同時(shí)考慮行為人實(shí)施此行為的主觀要素。這看起來是一元的行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論的折中學(xué)說。學(xué)術(shù)上把這種學(xué)說稱為二元的行為無價(jià)值論。但兩者對(duì)于“危害行為”的理解是一致的，都必須具備“有意性”，“有體性”和“有害性”，即排除夢游行為、睡眠中的行為（通說）。

例如，對(duì)于一個(gè)夢游患者在夜里睡覺時(shí)夜游，突然拿起刀向熟睡的人砍去，若砍死，根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論立場，其行為屬于危害行為，具有違法性，但屬于無刑事責(zé)任能力人，具備免責(zé)事由，得出無罪結(jié)論；根據(jù)行為無價(jià)值論立場，夢游行為排除在刑法討論的行為，不屬于危害行為，沒有違法性，得出無罪結(jié)論。

因一元的行為無價(jià)值論受到的批判較多，因此，本文僅從二元的行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論的背景下討論本文所要研究的話題。

三、在“無價(jià)值論”學(xué)說的背景下分析“對(duì)精神病人是否能夠進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)”

通過前文的介紹，此節(jié)的重點(diǎn)就是在于運(yùn)用二元行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論分析“對(duì)精神病人是否能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)”。

首先采用結(jié)果無價(jià)值論進(jìn)行分析。首先，精神病人客觀上制造了一個(gè)法益侵害事實(shí)或危險(xiǎn)（例如精神病人甲在發(fā)病期間用刀欲砍殺乙），其在不法階層上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了“階層意義上的犯罪”，則往下分析責(zé)任階層。精神病人雖然上在客觀上制造了一個(gè)具有法益侵害事實(shí)的可能性事實(shí)，但是因其不具備刑事責(zé)任能力，因此具備免責(zé)事由，對(duì)其行為不能進(jìn)行譴責(zé)，因此，精神病人無罪。但是，對(duì)于本案，乙是可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，因?yàn)殡m然精神病人無罪，但是并不影響精神病人的行為是“不法”的這一事實(shí)判斷，精神病人仍然構(gòu)成了“階層意義上的犯罪”，只是在責(zé)任階層具備免責(zé)事由，但客觀階層上行為仍然不可否認(rèn)是危害行為，成立不法，乙當(dāng)然可以制止其不法侵害，對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

再有，運(yùn)用行為無價(jià)值論（二元）進(jìn)行案件分析：首先，精神病人雖然在客觀上制造了一個(gè)法益侵害事實(shí)或危險(xiǎn)，但是，精神病人實(shí)施這一行為的時(shí)候并沒有主觀意識(shí)，更不用討論其目的是非法剝奪他人的生命還是非法傷害他人身體健康，精神病人所實(shí)施的這一行為，根本不是刑法意義上的違法行為，通俗的說，這種行為根本不納入刑法領(lǐng)域的考慮范圍之內(nèi)，因此，精神病人連不法階層都滿足不了，那就根本不用討論責(zé)任階層，直接快速得出無罪結(jié)論。但是，乙依然可以對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。原因是，雖然精神病人在其發(fā)病時(shí)實(shí)施的砍殺行為在刑法上不認(rèn)為是違法，但并不意味著其不是民事意義上的違法行為（如侵權(quán)行為）。根據(jù)我國《民法總則》和《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，”無民事行為能力人或限制行為能力人對(duì)他人構(gòu)成侵權(quán)的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任......”。因侵權(quán)行為本身無需意思自治便可以作出，并且侵權(quán)行為也是不法（民事意義上的）行為，所以，乙對(duì)精神病人完全可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

四、客觀主義下兩種學(xué)說對(duì)于此類案件得出相同結(jié)論的原因

通過上述簡要的分析我們可以看到，兩種觀點(diǎn)對(duì)于精神病人是否構(gòu)成犯罪得出“無罪”的結(jié)論是一致的，雖然無罪的理由各有不同。結(jié)果無價(jià)值論得出無罪的理由是因?yàn)槠湫袨樵谪?zé)任階層具備免責(zé)事由而排除犯罪。而行為無價(jià)值論（二元的）得出的無罪的理由是因?yàn)槠湫袨楦緵]有達(dá)到不法階層所要具備的要求。從此可以看出，兩者得出“無罪”這一結(jié)論上是沒有爭議的。

那我們再分析，雖然兩種學(xué)說都可以得出“乙對(duì)甲可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)”這一結(jié)論，但是，我們應(yīng)當(dāng)要發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題，兩者判斷的大前提其實(shí)是不相同的。

我們都知道，定罪的邏輯方法最重要的是“三段論”。分別為大前提、小前提和結(jié)論。原則上，推理一個(gè)案件的大前提是相應(yīng)的法律法規(guī)，小前提是案件事實(shí)，最終得出相應(yīng)的結(jié)論。為何我說兩種學(xué)說判斷此案的大前提是不一樣的呢？

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十條第一款之規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！眱煞N學(xué)說判斷的大前提是不一樣的原因就出在對(duì)一個(gè)詞的理解——“不法”。

我們可以回首看剛才的分析，可以看出，行為無價(jià)值論（二元）分析此案是把“不法”理解為不僅僅是刑法意義上的不法，還將其擴(kuò)大為是民事意義上的不法，行政意義上的不法，總之只要一個(gè)行為是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利正在遭受到侵害的，都是不法行為。

結(jié)果無價(jià)值論解決這類案件的方法顯然與前者不同，它把“不法”理解為僅僅是刑法意義上的不法，只有當(dāng)一個(gè)行為是刑法意義上的不法行為，才有可能對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。其有學(xué)者認(rèn)為，如果不運(yùn)用結(jié)果無價(jià)值論這一學(xué)說去解決這類案件，那就否認(rèn)了精神病人實(shí)施的侵害行為是刑法意義上的違法行為，就不是不法，對(duì)其根本不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因此只有運(yùn)用純客觀的法益侵害說才能設(shè)法將精神病人實(shí)施的侵害行為定性為刑法意義上的違法行為，他人才有可能對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

從此我們可以看出，提倡運(yùn)用結(jié)果無價(jià)值論解決此問題其實(shí)潛在的含義是承認(rèn)了“制止不法侵害”中的“不法”是刑法意義上的不法；提倡運(yùn)用行為無價(jià)值論解決此問題潛在的含義是承認(rèn)了“制止不法侵害”中的“不法”是應(yīng)當(dāng)需要擴(kuò)大地去理解，不應(yīng)當(dāng)局限于刑法意義上的不法的。

試想，若用行為無價(jià)值論（二元）來分析此案運(yùn)用的大前提是：“‘不法僅僅指刑法意義上的不法”。那么我們再一次試著分析。同樣的，精神病人所實(shí)施的行為雖然有法益侵害事實(shí)或危險(xiǎn)，但是違法性的實(shí)質(zhì)不能僅僅指停留于判斷客觀結(jié)果，而是要結(jié)合行為人主觀的違法要素，對(duì)于危害行為的界定，本質(zhì)上也要把“有意性”考慮進(jìn)來，由于精神病人實(shí)施的行為沒有任何主觀意思，則這種行為完全不是刑法所考慮的違法行為，因此此行為不是危害行為，不是“不法”，不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。但憑借社會(huì)一般人的認(rèn)識(shí)和法感情以及細(xì)細(xì)揣摩立法者立法的目的，這個(gè)結(jié)論顯然是不合理的。

我們可以看到，結(jié)果無價(jià)值論判斷違法性實(shí)質(zhì)考慮的是純客觀的，即只考慮結(jié)果，不考慮主觀，主觀要素完全放在了“責(zé)任”階層去判斷，并把“制止不法侵害”中的“不法”理解為僅僅是“刑法意義上的不法”，從而能夠得出對(duì)于精神病人是可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的。有了“不法”范圍的縮小限定，再運(yùn)用行為無價(jià)值論判斷一個(gè)行為是否為危害行為，就會(huì)得出否定性結(jié)論，進(jìn)而得出對(duì)于精神病人不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)這個(gè)結(jié)論，但這一結(jié)論明顯是與刑法立法的目的是相互悖逆的。

綜上我們就可以得出一個(gè)結(jié)論：法條對(duì)于“不法”概念定義的模糊，是導(dǎo)致學(xué)說對(duì)立與分歧的原因之一。法律概念的不確定性，使得兩種學(xué)說對(duì)“不法”一詞存在著可以互相商榷的余地，且在各自理解的基礎(chǔ)上，為了不違背法感情和立法目的，也能得出的能夠?yàn)樯鐣?huì)一般人所接受的相同的結(jié)論。

五、回歸立法本身探討對(duì)“不法”和“危害行為”的理解

不僅僅在學(xué)術(shù)上，在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于“對(duì)精神病人是否可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)” 這一問題曾經(jīng)也出現(xiàn)過激烈的探討，主要的原因仍然是如上文所述——對(duì)于“不法”一詞的理解。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十條第一款之規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”刑法的精神在于實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益和保障人權(quán)。此法條保護(hù)的法益就是國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利，因此，從立法的初衷來看，只要損害了這些法益或有損害這些法益的危險(xiǎn)性可能性，就應(yīng)當(dāng)定性為“不法”，這就暗含著不僅僅是刑法意義上的“不法”（危害行為），還包括多種多樣的“不法”，如侵權(quán)，違章等違法行為，對(duì)于這一類行為，都是正當(dāng)防衛(wèi)可能的對(duì)象。

關(guān)于“危害行為”的界定，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除“有意性”，于是把夢游行為、反射動(dòng)作等行為都納入到了刑法評(píng)價(jià)的范疇。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保留“有意性”，對(duì)于諸如反射這類行為認(rèn)為不是刑法所科處的對(duì)象。對(duì)于兩種觀點(diǎn)，我個(gè)人更傾向于后者。刑法分則中的法律條文所體現(xiàn)出的法律規(guī)范更多的是考慮到了行為人實(shí)施行為的主觀因素，例如“故意殺人罪”是以“非法剝奪他人生命”為目的；重要的財(cái)產(chǎn)犯罪如盜竊罪、侵占罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪、搶奪罪，它們都有一個(gè)共同點(diǎn)，就是都是以“非法占有”為目的，若缺少這一目的，則不可能成立此種罪名。更重要的一個(gè)原因是，以中國目前的刑法條文來看，無論是判斷違法性實(shí)質(zhì)還是危害行為多少仍是融入了些主觀目的，正如法條中“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害------”、“由于泄憤報(bào)復(fù)或其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器------”的“為了------”“由于------”，所以，在必要的情況下，也要考慮行為人的主觀因素判斷違法性實(shí)質(zhì)，實(shí)現(xiàn)這一目的，仍然還是有必要考慮“危害行為”的“有意性”。放在前面的案件中，若立法者能將“不法”解釋為不限于刑事意義上的，適當(dāng)限制互相對(duì)立和商榷的空間，那么也許在解決這類案件過程中就不用刻意的將“危害行為”中的“有意性”予以排除。