辦理信托，如何確保投資收益？

張德榮

信托合同的成立與生效是兩個(gè)法律概念

依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，合同的成立和生效是兩個(gè)法律概念，并且信托法也是將成立與生效分開的，尤其強(qiáng)調(diào)了信托的生效。

首先，信托合同的成立，是指當(dāng)事人經(jīng)過要約、承諾過程，就合同的主要條款達(dá)成意向，因承諾生效而合同成立（這里承諾是指信托公司作出的承諾），并使得訂立過程的完結(jié)。信托法第八條規(guī)定，采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時(shí)，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時(shí)，信托成立。信托成立的主要要件包括：合同的主體、合同的形式、合同的主要內(nèi)容、合同的要約和承諾過程。這里需要注意的就是，信托法律關(guān)系不同于普通的合同法律關(guān)系，其合同主體有委托人、受托人、受益人三方當(dāng)事人，所以它是一個(gè)三方的合同關(guān)系。另外，信托合同的內(nèi)容要素，法律上也作了明確的規(guī)定，必須具備信托目的、信托財(cái)產(chǎn)的范圍、種類和狀況、受益人取得信托利益的方式方法等必備合同要素。

其次，信托合同的生效，是指針對(duì)已經(jīng)成立的合同，如何產(chǎn)生法律效力的過程。有的合同是自成立時(shí)即產(chǎn)生效力，有的合同成立以后并不是當(dāng)然有效，其可能是無效的、附條件生效的、可撤銷的或者是效力待定的。對(duì)于信托合同生效的構(gòu)成要件，法律上并沒有十分具體明確的規(guī)定。但是信托法卻從反面強(qiáng)調(diào)了信托無效的情形，信托法第十一條規(guī)定了無效的如下幾種情形：（1）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會(huì)公共利益；（2）信托財(cái)產(chǎn)不能明確；（3）委托人以非法財(cái)產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托；（4）專業(yè)訴訟或者討債為目的設(shè)立信托；（5）受益人或者受益人范圍不能確定；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

另外，信托法第十條規(guī)定，對(duì)于設(shè)立信托的信托財(cái)產(chǎn)依照法律應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，未辦理時(shí)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦，不補(bǔ)辦的則信托不產(chǎn)生效力。而在目前的實(shí)踐中，我國并未建立其有關(guān)信托的登記制度，這在前文已經(jīng)講過了，通常都是信托成立后，向當(dāng)?shù)氐你y監(jiān)局備案。這種制度產(chǎn)生如下問題：第一，何種信托需要登記，沒有明確的規(guī)定。第二，信托如何進(jìn)行登記，也沒有任何依據(jù)可以操作。因此，信托關(guān)系很可能一直處于效力不確定的狀態(tài)，不利于信托的穩(wěn)定發(fā)展。

綜上，信托合同的成立與生效是有區(qū)別的。信托合同的成立，雖然也受到法律的保護(hù)，但是其體現(xiàn)的是信托法律關(guān)系的事實(shí)是否存在，也體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思表示和自主訂立合同的自由。而信托合同的生效，則實(shí)質(zhì)性地產(chǎn)生了雙方具體的權(quán)利義務(wù)的履行過程，能夠體現(xiàn)當(dāng)事人所預(yù)期達(dá)到的法律結(jié)果。所以，在設(shè)計(jì)信托的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)審慎地從法律角度考慮信托合同的生效問題。

信托財(cái)產(chǎn)管理的轉(zhuǎn)委托存在風(fēng)險(xiǎn)

信托關(guān)系產(chǎn)生于當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系，因此，原則上受托人應(yīng)親自辦理信托事務(wù)。但法律也規(guī)定一些例外情形，允許受托人將信托事務(wù)委托他人代為處理。我國信托法和日本信托法對(duì)此都有明確規(guī)定：當(dāng)信托文件另有規(guī)定或存在迫不得已事由時(shí)，受托人可以委托他人代為處理信托事務(wù)（即“轉(zhuǎn)受托人”）。但對(duì)他人處理信托事務(wù)的行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任問題上，中日信托法卻規(guī)定迥異。我國信托法第三十條第二款規(guī)定：“受托人依法將信托事務(wù)委托他人代理的，應(yīng)當(dāng)對(duì)他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任?！比毡拘磐蟹ǖ?6條則規(guī)定，受托人只負(fù)選任和監(jiān)督方面的責(zé)任；而代替受托人處理信托事務(wù)者，與受托人負(fù)有同一責(zé)任。

由上可見，我國信托法對(duì)受托人的責(zé)任適用的是傳統(tǒng)民法中的本人和代理人理論，即認(rèn)為代理人代理行為的法律后果歸屬于本人（委托人），則代理行為產(chǎn)生的責(zé)任理所當(dāng)然也應(yīng)由受托人承擔(dān)；日本信托法則超越了傳統(tǒng)的民法理論，而把受托人的這種委托行為視為是處理信托事務(wù)的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，即轉(zhuǎn)受托人不是以受托人的名義、為受托人的利益行事，而是直接為受益人的利益、以自己的名義處理信托事務(wù)，他處理信托事務(wù)無須受托人另行授權(quán)或批準(zhǔn)，也不對(duì)受托人負(fù)責(zé)；而受托人除了保留選任和監(jiān)督的義務(wù)外，不再有處理信托事務(wù)的權(quán)利和義務(wù)，不再管理、處分信托財(cái)產(chǎn)，也不再承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，信托財(cái)產(chǎn)管理和處分上的一切權(quán)利義務(wù)及其產(chǎn)生的責(zé)任都轉(zhuǎn)歸轉(zhuǎn)受托人所有。

比較兩種規(guī)定，可以看出，日本信托法對(duì)受益人的保護(hù)更加周全，也更符合信托本身的功能設(shè)計(jì)。一般來說，受托人是在迫不得已、自己確實(shí)無法親自處理信托事務(wù)或自己處理信托事務(wù)會(huì)給受益人造成損失的情況下才會(huì)將信托事務(wù)委托他人。按照我國信托法的規(guī)定，轉(zhuǎn)受托人只是受托人的代理人，只對(duì)受托人負(fù)責(zé)，不直接對(duì)受益人負(fù)責(zé)，因此很難保證其能盡職盡責(zé)；另一方面，受托人在無法親自處理信托事務(wù)而另行委托他人的情況下，仍不能免除責(zé)任，這既不公平，也會(huì)打擊受托人當(dāng)初接受信托的積極性；日本信托法則既確保了轉(zhuǎn)受托人對(duì)受益人同受托人一樣的責(zé)任，保護(hù)了受益人的利益，又在受托人不再實(shí)際處理信托事務(wù)的情況下免除其相應(yīng)的責(zé)任，也保護(hù)了受托人的利益，提高其接受信托的積極性。因此，比較而言，日本信托法的設(shè)計(jì)無疑更加合理有效。

防范信托收益風(fēng)險(xiǎn)要充分利用中介機(jī)構(gòu)的資源

任何的投資都有風(fēng)險(xiǎn)，只不過是風(fēng)險(xiǎn)大小的問題。從法律上講，信托收益不能保底，信托財(cái)產(chǎn)也不能保證不受損失。因此，信托收益通常是委托人最為關(guān)心的法律風(fēng)險(xiǎn)。

委托人的投資回報(bào)來源于信托收益，如果沒有預(yù)期的信托收益或令委托人滿意的收益率，投資者亦不會(huì)認(rèn)購資金信托計(jì)劃。因此，信托收益的法律風(fēng)險(xiǎn)是信托風(fēng)險(xiǎn)的核心問題，是委托人在設(shè)立信托時(shí)或受托人在設(shè)計(jì)信托計(jì)劃時(shí)不可回避的關(guān)鍵問題，這種風(fēng)險(xiǎn)的大小決定投資者的本金能否順利收回。

針對(duì)信托收益風(fēng)險(xiǎn)，首先看項(xiàng)目的投資情況，特別是項(xiàng)目在信托期限內(nèi)的現(xiàn)金流量是否能充分承擔(dān)還本付息的義務(wù)。其次看項(xiàng)目公司的背景和實(shí)力，是否有足夠的資金實(shí)力在項(xiàng)目不能正常還本付息時(shí)的償付信托財(cái)產(chǎn)的情況。第三看信托資金運(yùn)用的風(fēng)險(xiǎn)防范手段，如抵押（質(zhì)押）物是否有保障，擔(dān)保方信用級(jí)別和資金實(shí)力如何，是否有保險(xiǎn)機(jī)制介入等情況。最后還要看市場(chǎng)成熟程度。

除此以外，防范信托收益風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要的方面，就是充分利用中介機(jī)構(gòu)的資源。從專業(yè)化領(lǐng)域、判斷投資的客觀立場(chǎng)和公平原則來看，以及預(yù)期信托收益涉及公眾利益的性質(zhì)，對(duì)預(yù)期信托收益的確定應(yīng)當(dāng)由專業(yè)性的中介機(jī)構(gòu)作出，才更具有客觀判斷的公信力。例如，專業(yè)的會(huì)計(jì)師對(duì)于信托資金投向進(jìn)行預(yù)測(cè)分析，綜合計(jì)算管理成本和相應(yīng)稅費(fèi)，作出預(yù)期信托收益的專業(yè)判斷，并出具專業(yè)咨詢意見或報(bào)告向公眾或投資者披露。專業(yè)律師應(yīng)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的信托受益來源進(jìn)行審查，包括項(xiàng)目公司合同和其他民事法律行為，確定真實(shí)性和合法性。專業(yè)律師在審查的基礎(chǔ)上出具法律意見向公眾或投資者披露。投資者應(yīng)在專業(yè)會(huì)計(jì)師、專業(yè)律師的審查意見和判斷意見的基礎(chǔ)上，作出資金信托的決定。

采取變現(xiàn)“保險(xiǎn)”或“擔(dān)?！笨杀苊庑磐胸?cái)產(chǎn)無法變現(xiàn)

通常，信托財(cái)產(chǎn)歸屬方法有三個(gè)，即信托財(cái)產(chǎn)原狀歸屬、變現(xiàn)及其混合歸屬方法。在信托財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)歸屬方法里，仍然存在無法變現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)，除非采取變現(xiàn)“保險(xiǎn)”或“擔(dān)?！钡摹跋刃袃敻丁痹瓌t。否則，投資者仍然無法避免信托財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

在按信托財(cái)產(chǎn)原狀或其與現(xiàn)金混合歸屬方法中，對(duì)委托人來講，就不可避免地承擔(dān)了信托財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，委托人在與受托人設(shè)立信托時(shí)應(yīng)明確了解這一法律風(fēng)險(xiǎn)，以便決定是否設(shè)立信托。

另外，如果資金信托計(jì)劃采用“回購”信托財(cái)產(chǎn)的方式來避免投資者的變現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，那將很受投資者歡迎。這就代表著資金信托計(jì)劃的信托等級(jí)大大提高了，信托市場(chǎng)會(huì)為此而活躍起來。當(dāng)然對(duì)該“回購”承諾或條款要進(jìn)行“履約保險(xiǎn)”或“履約擔(dān)?！?，以保證信托財(cái)產(chǎn)能夠真正變現(xiàn)。

建立信托登記制度防范信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移

信托的設(shè)立，需要委托人將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人從而形成信托財(cái)產(chǎn)，受托人是信托財(cái)產(chǎn)的名義所有人，根據(jù)信托的目的對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分。然而在信托制度下，尤其是在我國目前登記制度缺乏的情況下，受托人轉(zhuǎn)移信托財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)不可忽視。在信托關(guān)系外部，受托人是信托財(cái)產(chǎn)的所有人，有權(quán)處分信托財(cái)產(chǎn)，在信托未登記的情況下，如果受托人擅自轉(zhuǎn)移信托財(cái)產(chǎn)，委托人難以對(duì)受托人的此種行為加以控制。根據(jù)信托法第二十二條的規(guī)定，委托人可以對(duì)受托人行使撤銷權(quán)，有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或者予以賠償。但如果信托財(cái)產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移完畢的，根據(jù)該條的規(guī)定，只有在信托財(cái)產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財(cái)產(chǎn)的，才能要求其返還信托財(cái)產(chǎn)或者進(jìn)行賠償。這樣，在信托財(cái)產(chǎn)的受讓人是善意的情況下，受讓人可以主張善意取得，委托人無法對(duì)信托財(cái)產(chǎn)行使物上追及權(quán)，只能要求受托人賠償損失。

因此，在目前的法律環(huán)境下，信托財(cái)產(chǎn)存在著被轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)目前主要是依靠信托投資公司自身的職業(yè)道德來防范，在今后，有必要通過信托登記制度的建立來防范。