藥企IPO 學術(shù)推廣OR商業(yè)賄賂，如何界定？

據(jù)不完全統(tǒng)計，2017年全大陸約有52家醫(yī)藥醫(yī)療類企業(yè)申請首次公開發(fā)行股票（以下簡稱「IPO」），其中有11家企業(yè)未通過證監(jiān)會審核，另外約有14家企業(yè)被終止審查。概覽證監(jiān)會發(fā)行審核委員會（以下簡稱「發(fā)審委」）對上述企業(yè)的回饋意見可以發(fā)現(xiàn)，多家藥企被問及商業(yè)賄賂問題，其中，「發(fā)行人學術(shù)推廣過程中是否存在商業(yè)賄賂等行為」曾多次出現(xiàn)在發(fā)審委的回饋意見中。

在被詢問上述問題的企業(yè)中，聖華曦藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱「聖華曦藥業(yè)」）、河南潤弘製藥股份有限公司（以下簡稱「潤弘製藥」）等藥企未通過IPO審核，而哈爾濱三聯(lián)藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱「三聯(lián)藥業(yè)」）等藥企最終獲得通過。為何「學術(shù)推廣活動」屢被監(jiān)管部門質(zhì)疑存在商業(yè)賄賂行為？下文，將從部分藥企已披露的IPO招股說明書等相關(guān)公開信息中，對這一問題進行分析，並針對如何依法合規(guī)開展學術(shù)推廣活動提出相關(guān)建議。

商業(yè)賄賂的相關(guān)規(guī)定及認定標準

《反不正當競爭法》第七條規(guī)定：「經(jīng)營者不得採用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢：（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委託辦理相關(guān)事務的單位或者個人；（三）利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或個人?！?參照國家工商行政管理局《關(guān)於禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：「本規(guī)定所稱的商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而採用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！菇Y(jié)合上述規(guī)定和相關(guān)案例，筆者認為判斷經(jīng)營者存在商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件包括：

①受益方：交易對方、交易對方委託人或其他可能影響交易的單位或個人（「交易相關(guān)方」）；

②手段：經(jīng)營者以不正當?shù)睦嬉T交易；

③目的：爭取交易；

④本質(zhì)：引誘行為影響了公平競爭原則。

商業(yè)賄賂行為破壞了公平的競爭環(huán)境，侵害了相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利和公共利益，本身即不為大陸法律所允許，行為人面臨行政處罰甚至是刑事處罰的法律後果?！妒状喂_發(fā)行股票並上市管理辦法》和《首次公開發(fā)行股票並在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》均要求擬上市公司應當規(guī)範經(jīng)營，若其經(jīng)營行為涉及商業(yè)賄賂，將存在對公司首次公開發(fā)行構(gòu)成重大實質(zhì)性障礙的可能性。

藥企學術(shù)推廣活動與商業(yè)賄賂的界限

通過分析部分藥企IPO中披露的招股說明書，藥企開展學術(shù)推廣活動可以大致分為以下兩種方式：自行開展學術(shù)推廣活動（或稱「直銷模式」）和委託經(jīng)銷商開展學術(shù)推廣活動（或稱「經(jīng)銷模式」），一些藥企結(jié)合採用這兩種方式以開展學術(shù)推廣。

1.直銷模式

直銷模式是指藥企通過自身的銷售組織開展推廣活動，而不賦予經(jīng)銷商學術(shù)推廣的責任。例如，聖華曦藥業(yè)招股說明書披露，公司銷售人員自行開展學術(shù)推廣活動，學術(shù)推廣的方式主要包括組織課題研究、開展學術(shù)論壇、開展學術(shù)交流會等。發(fā)審委對這一方式提出懷疑，要求說明學術(shù)推廣活動中是否存在變相商業(yè)賄賂行為。

藥企組織學術(shù)會議等推廣活動是業(yè)界常態(tài)，單純因為組織學術(shù)會議並不構(gòu)成商業(yè)賄賂?！秶鴦赵恨k公廳關(guān)於進一步改革完善藥品生產(chǎn)流通使用政策的若干意見》也在一定程度上表明允許學術(shù)推廣活動的存在。但是，因為藥企採用直銷模式，會造成銷售費用的上升，並存在將部分推廣費以其他形式回饋給客戶的可能性，此時如與其他不利因素結(jié)合，則會引起發(fā)審委的關(guān)注並存在被質(zhì)疑為商業(yè)賄賂的風險。如長春普華製藥股份有限公司在進行學術(shù)推廣的過程中，存在業(yè)務員直接收取貨款和客戶以個人名義回款、以貨款沖抵銷售費用等多項財務不規(guī)範的情形；南京聖和藥業(yè)股份有限公司未對其2015年發(fā)生的商業(yè)賄賂案件進行披露，導致IPO被否決。

2.經(jīng)銷模式

經(jīng)銷模式是指由經(jīng)銷商主導推廣活動並由經(jīng)銷商承擔推廣費用，從而將某些風險轉(zhuǎn)移給經(jīng)銷商。例如，潤弘製藥招股說明書披露，由經(jīng)銷商的團隊負責組織、實施學術(shù)會議等學術(shù)推廣活動，並由經(jīng)銷商承擔學術(shù)推廣的費用。公司與經(jīng)銷商簽訂經(jīng)銷協(xié)議，制定銷售指標，根據(jù)指標考核經(jīng)銷商的銷售業(yè)績，對經(jīng)銷商實施銷售激勵政策。此種模式將推廣費用轉(zhuǎn)嫁給經(jīng)銷商，相較於直銷模式，公司的銷售費用相對偏低，但是，該模式還是會受到發(fā)審委的詢問。

發(fā)審委將關(guān)注重點集中在兩方面，一是藥企給與經(jīng)銷商銷售激勵政策是否涉及商業(yè)賄賂；二是經(jīng)銷商在學術(shù)推廣發(fā)行人產(chǎn)品中是否存在商業(yè)賄賂情形。

針對銷售激勵政策的詳細解釋，潤弘製藥並未進行披露，這引起了發(fā)審委的合理懷疑。實踐中不乏因給予經(jīng)銷商銷售獎勵而被行政處罰的案例。辦案機關(guān)通常認為，「以增加產(chǎn)品的採購量和銷售量為目的，以『銷售獎勵』等名義在正常交易之外給予零售商財物的行為，影響了零售商的選擇，排擠其他競爭對手。這種排擠不是通過產(chǎn)品品質(zhì)的提高、配套服務的提升、更為合理的產(chǎn)品定價等正常的市場競爭手段實施的，且金額較大，足以對正常的市場競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)影響，因此構(gòu)成商業(yè)賄賂?！褂伸稘櫤胙u藥並沒有披露銷售激勵政策的具體含義，筆者無從得知該企業(yè)的銷售激勵政策是否存在商業(yè)賄賂，但是根據(jù)上述行政處罰案例的分析，如藥企存在給與的銷售獎勵金額過大、不正當市場競爭等情形，給予經(jīng)銷商一定的銷售獎勵將面臨被行政機關(guān)認定為「商業(yè)賄賂」並予以處罰的風險。

至於為何詢問經(jīng)銷商是否存在商業(yè)賄賂，根據(jù)上文的分析，單純的學術(shù)推廣活動是合規(guī)的，但是由於銷售費用由經(jīng)銷商承擔，可能存在藥企通過經(jīng)銷商進行商業(yè)賄賂的情形，所以發(fā)審委要求核查經(jīng)銷商的相關(guān)資訊，進一步說明經(jīng)銷商是否存在商業(yè)賄賂。

相關(guān)建議

第一，藥企自行開展學術(shù)推廣活動的，針對銷售費用較高的問題，應詳細披露學術(shù)推廣費的構(gòu)成、內(nèi)容等資訊，以避免被發(fā)審委質(zhì)疑在學術(shù)推廣活動中存在商業(yè)賄賂的情形。例如，面對發(fā)審委的問詢，三聯(lián)藥業(yè)詳細的披露了銷售費用、市場及學術(shù)推廣費逐年增長的原因，學術(shù)推廣費用的具體分項構(gòu)成、支出對手的情況、會議召開頻次與內(nèi)容、與同行業(yè)上市公司的銷售費用對比、與學術(shù)推廣活動相關(guān)的內(nèi)部控制制度等資訊，最終通過了發(fā)審委的審核。

其次，藥企委託經(jīng)銷商開展學術(shù)推廣活動的，如藥企給予經(jīng)銷商一定程度的銷售獎勵，應對銷售獎勵的具體內(nèi)容、方式進行詳細的說明。相較於潤弘製藥在招股說明書中對銷售激勵政策一筆帶過，若能進一步說明銷售激勵的內(nèi)容並論證其合法合規(guī)性可能更能打消發(fā)審委的疑慮。並且，對於經(jīng)銷商是否涉及商業(yè)賄賂的問題，仲介機構(gòu)應對經(jīng)銷商的相關(guān)情況進行核查，並披露經(jīng)銷商在學術(shù)推廣產(chǎn)品的過程中是否涉及商業(yè)賄賂。

最後，如發(fā)現(xiàn)藥企存在商業(yè)賄賂的情形，應及時進行風險提示。這是因為，即便企業(yè)存在商業(yè)賄賂的情況，並不必然導致IPO被否決。根據(jù)上市公司——廣州金域醫(yī)學檢驗集團股份有限公司的招股說明書，其存在不正當競爭行為，但是，因獲得了市場監(jiān)督管理局開具的該行政處罰屬於一般違法行為的證明，通過了發(fā)審委的審核。相似案例還有鷺燕醫(yī)藥股份有限公司和今創(chuàng)集團股份有限公司?？梢?，相較於不對商業(yè)賄賂案件進行披露的行為，積極進行披露並獲得監(jiān)管機構(gòu)開具的一般違法行為證明，更有利於通過發(fā)審委的審核。