企業(yè)投資經(jīng)營系列談同業(yè)競爭問題全面解析

與關(guān)聯(lián)交易問題一樣，同業(yè)競爭問題也是公司IPO時發(fā)審委關(guān)注的重點之一，相關(guān)文件也對同業(yè)競爭進行了規(guī)定：

《首次公開發(fā)行股票並上市管理辦法》第十九條規(guī)定，發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

《上市公司治理準則》第二十七條規(guī)定，上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)採取有效措施避免同業(yè)競爭。

從過往的經(jīng)驗我們可以看出，擬上市公司若存在同業(yè)競爭，且沒有得到有效解決的話，將會成為成功過會的一個實質(zhì)性障礙。

判定標準

在進行同業(yè)競爭判定時，我們應(yīng)該從兩個維度來進行分析。第一個維度是對主體邊界的分析，包括股東、親屬、比例等，即是對「人」的分析；第二個維度是對競爭程度的分析，包括產(chǎn)品類型、目標客戶、市場區(qū)域等，即是對「業(yè)務(wù)」的分析。

在判定同業(yè)競爭的問題上，與判定關(guān)聯(lián)交易問題相類似，都應(yīng)當遵循「實質(zhì)重於形式」的原則，在進行具體案例分析時，應(yīng)結(jié)合以下因素對具體問題進行綜合判定。

一、主體邊界界定

1. 公司董事、監(jiān)事及高級管理人員

同業(yè)競爭的定義只是提到了公司的控股股東及實際控制人，但在實際案例分析中，絕不只局限於此?！豆痉ā返谝话偎氖艞l規(guī)定，董事、高級管理人員不得有以下行為，未經(jīng)股東會或股東大會同意，為自己或他人謀取屬於公司的商業(yè)機會，自營或為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

在實際分析過程中，不僅需要對公司董事、監(jiān)事及高級管理人員直接或間接控制的企業(yè)的經(jīng)營業(yè)務(wù)進行調(diào)查，還需對其是否在其他與公司經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的企業(yè)擔任職位進行調(diào)查，從而避免其利用職務(wù)之便做出損害公司及股東利益的行為。

2.持股5%以上的主要股東

在實際分析中，不僅要對控股股東進行考察，還應(yīng)對公司主要股東進行考察（一般持股5%以上都被認定為主要股東），但5%也是一個絕對的標準，實際中應(yīng)結(jié)合公司的股份分散程度進行具體認定公司的主要股東。

3.控股股東或?qū)嶋H控制人重要親屬

在進行控股股東及實際控制人考察時，不僅要對其直接或間接控制的企業(yè)進行考察，還應(yīng)對其重要親屬（包括直系親屬、近親等）直接、間接控制或擔任重要職務(wù)的企業(yè)進行考察，關(guān)注是否存在利益輸送的行為。

在進行這方面考察時應(yīng)結(jié)合親屬親密程度、重要性原則（如生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備、主營業(yè)務(wù)等）、業(yè)務(wù)緊密程度（如是否獨立經(jīng)營等）進行具體分析，同時還可以結(jié)合關(guān)聯(lián)企業(yè)的歷史沿革、業(yè)務(wù)範圍等方面進行分析。

競爭程度分析

在進行競爭程度分析時，還應(yīng)弄清楚以下兩個概念：

同業(yè)競爭：是指雙方從事相同或相近業(yè)務(wù)，並且構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)係。

同業(yè)不競爭：是指雙方雖然從事的業(yè)務(wù)相同或相近，但銷售區(qū)域或銷售物件存在很大差異，致使雙方並不能形成直接的競爭格局及發(fā)生利益衝突的情況。

那麼，我們在認定同業(yè)競爭時就可以從以下幾方面進行分析：

1.主營業(yè)務(wù)分析

對雙方所提供的產(chǎn)業(yè)或服務(wù)的功能、種類、形式、價格及核心技術(shù)存在相同或相似的程度進行分析比較，並分析雙方業(yè)務(wù)的獨立性及可替代程度。

2.目標群體分析

對雙方提供的產(chǎn)品或服務(wù)所針對的目標群體進行分析，可從目標群體的性別、年齡、收入水準、職業(yè)及企業(yè)客戶的細分行業(yè)差別等方面進行對比分析，從而判定雙方的目標群體的相同或相似程度。

3.銷售區(qū)域分析

對雙方提供的產(chǎn)品或服務(wù)所能夠輻射的區(qū)域範圍進行對比，分析其相同或相似程度。分析是否存在區(qū)域重疊現(xiàn)象，是否存在直接競爭或利益衝突的情況。

4.客戶及供應(yīng)商分析

對雙方主要客戶及供應(yīng)商進行對比分析，是否存在重要客戶或供應(yīng)商一致的情況，判斷其相同或相似程度。同時也可對關(guān)聯(lián)企業(yè)與重要客戶或供應(yīng)商發(fā)生合作的時間及其原因進行具體分析，分析是否存在通過隱性關(guān)係促使關(guān)聯(lián)企業(yè)獲取客戶或供應(yīng)商的情形，判斷是否存在利益輸送的現(xiàn)象。

同業(yè)競爭的影響

在企業(yè)實際經(jīng)營中，同業(yè)競爭的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，控股股東、實際控制人及高級管理人員等會利用其表決權(quán)或職位之便對公司重大經(jīng)營產(chǎn)生重大影響，如果其影響是不利於公司的，那麼將會對公司的正常經(jīng)營收入及股東的利益造成損失。

一、業(yè)務(wù)獨立性

若公司存在同業(yè)競爭的現(xiàn)象，會對公司業(yè)務(wù)獨立性會產(chǎn)生很大的影響?？赡艽嬖诠究毓晒蓶|、實際控制人及重要股東、高級管理人員等利用職務(wù)之便，為了自身或他人的利益使得公司喪失原本屬於自身的業(yè)務(wù)，使公司不能有效、獨立的開展業(yè)務(wù)。

二、利益輸送

在對公司業(yè)務(wù)的獨立性產(chǎn)生影響的同時，也會對公司的收入造成一定的損失，從而最終損害到股東的利益，影響公司的持久、健康發(fā)展。

解決方案

同業(yè)競爭問題一直都是發(fā)審委關(guān)注的重點，因其不僅影響到公司業(yè)務(wù)的正常開展，將來還會對廣大的投資者造成投資損失。所以，若公司想要上會成功，那麼就必須解決同業(yè)競爭的問題，公司與仲介機構(gòu)應(yīng)積極制定解決方案，徹底解決同業(yè)競爭問題。筆者對過往案例進行了簡要總結(jié)，得出以下幾種解決方案：

一、收購合併

若關(guān)聯(lián)方的資產(chǎn)相對優(yōu)質(zhì)，那麼擬上市公司可以將這部分存在同業(yè)競爭的關(guān)聯(lián)方資產(chǎn)通過收購合併的形式，裝入擬上市公司主體中，進行資產(chǎn)的有機整合。這既能解決同業(yè)競爭的問題，又可以擴大擬上市公司的資產(chǎn)及業(yè)務(wù)規(guī)模。

二、資產(chǎn)、股份轉(zhuǎn)讓

若擬上市公司覺得關(guān)聯(lián)資產(chǎn)並不是特別優(yōu)質(zhì)，不願意將其收購，那麼關(guān)聯(lián)方可以將這部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給與上市公司不存在關(guān)聯(lián)關(guān)係的協(xié)力廠商，從而解決同業(yè)競爭的問題。同時關(guān)聯(lián)方也可以將持有的擬上市公司股份轉(zhuǎn)讓出去，使得自身不構(gòu)成與擬上市公司的關(guān)聯(lián)關(guān)係。

在通過資產(chǎn)、股份轉(zhuǎn)讓的方式解決同業(yè)競爭問題時，應(yīng)著重注意是否真實轉(zhuǎn)讓，而不存在股份代持、虛假轉(zhuǎn)讓的情形。

三、停業(yè)或註銷

在進行擬上市公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，若沒有合適的受讓方願意接受該部分資產(chǎn)或因其他原因不採用資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，還可以通過將這部分存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)進行註銷或停業(yè)處理，或改變其經(jīng)營範圍，放棄競爭業(yè)務(wù)。

四、承諾協(xié)議

擬上市公司應(yīng)在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，並在申請發(fā)行上市前取得控股股東同業(yè)競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和擬上市公司競爭的任何業(yè)務(wù)活動。

五、業(yè)務(wù)劃分

競爭企業(yè)通過承諾協(xié)議的形式，對自身的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、市場區(qū)域、目標群體等進行合理劃分，承諾今後不會與擬上市產(chǎn)生直接或間接競爭及利益衝突的情形。

六、資產(chǎn)託管

競爭企業(yè)可通過將關(guān)聯(lián)資產(chǎn)託管給擬上市公司，待成功上市後將這部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或託管給上市公司。在實踐中也不少採用，但證監(jiān)會對此的審查往往較嚴。

案例分析

●收購合併——宏川智慧

宏川智慧披露的招股說明書中顯示，為實現(xiàn)倉儲業(yè)務(wù)的整體上市，2012年12月起公司對實際控制人控制的倉儲業(yè)務(wù)進行了資源重組，收購了倉儲經(jīng)營主體太倉陽鴻、三江港儲和南通陽鴻，逐步消除公司與關(guān)聯(lián)方同業(yè)競爭現(xiàn)象，完善公司規(guī)範運作，進一步提升公司市場競爭力。

●承諾函——寧德時代

寧德時代披露的招股說明書中顯示：「為避免今後與公司之間可能出現(xiàn)同業(yè)競爭，維護公司和股東的利益，公司控股股東瑞庭投資與實際控制人曾毓群、李平分別出具了承諾函?！?/p>