劍指電商價(jià)格戰(zhàn)

余曉文

大陸《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在實(shí)施2 2年之後，即將迎來首次大修。近日，國家工商總局已完成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修訂稿（以下簡(jiǎn)稱「修訂稿」），並待時(shí)機(jī)成熟時(shí)上報(bào)國務(wù)院法制辦。

據(jù)參加此次修訂工作的專家透露，本次修訂是一次大修，在原有的框架內(nèi)該法內(nèi)容將會(huì)發(fā)生重大變化。除了增加新的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為類型，還會(huì)涉及到加大行政處罰力度、明確執(zhí)法主體等問題。其中，罰款最高限額或?qū)倪^去的20萬元變?yōu)?00萬元，而工商部門則進(jìn)一步被明確為執(zhí)法主體。

範(fàn)圍拓寬劍指電商競(jìng)爭(zhēng)

一位參與制定修訂稿的專家透露，此次《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的修訂可以說是一次大修。除了增加新的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為類型，還會(huì)涉及到加大行政處罰力度、明確執(zhí)法主體等問題。

自1993年頒佈至今22年間，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》從未進(jìn)行過修改。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，該法的立法理念和某些規(guī)定已陳舊，無法應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的新問題。大陸工商總局自2003年開始該法的修改工作，2010年初步完成了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修訂稿，此後一直在修改完善。

2014年，工商總局彙集來自學(xué)術(shù)界與競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法一線的精英骨幹，將修訂課題分成8個(gè)子課題，分別委託一個(gè)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和一個(gè)省級(jí)工商局共同組成課題組進(jìn)行研究。經(jīng)過近一年的理論論證與實(shí)務(wù)調(diào)研，形成了8份課題報(bào)告。武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國人民大學(xué)等幾所高校和中國律師協(xié)會(huì)參與了此次課題報(bào)告調(diào)研。

2015年1月底，8份課題報(bào)告完成後，其中部分意見被採納寫入修訂稿。

一位參與制定修訂稿的專家透露，修訂稿中重大變化之一是，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為概念界定範(fàn)圍擴(kuò)大——修訂稿中對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的界定，增加了「違反商業(yè)道德的行為」這一兜底條款。而現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的界定是：「本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。」中國人民大學(xué)法學(xué)院教授史際春介紹，現(xiàn)行法律通過列舉的方式將11種行為界定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》於1993年頒佈實(shí)施。然而隨著時(shí)間的推移，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的方式發(fā)生了巨大變化，打「擦邊球」的現(xiàn)象越來越多，難以適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。近年來，「3Q大戰(zhàn)」「電商價(jià)格戰(zhàn)」等案例層出不窮。上述行為是否違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，曾在理論和實(shí)務(wù)界引發(fā)爭(zhēng)議。

史際春認(rèn)為，為了克服立法的滯後性，國際上大多數(shù)國家的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，都有能夠概括全部不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為一般特徵的專門條款，這種條款被稱為「一般條款」。新增「違反商業(yè)道德的行為」這一兜底條款，可以防止掛一漏萬。

北京律協(xié)競(jìng)爭(zhēng)與反壟斷專業(yè)委員會(huì)秘書長(zhǎng)魏士廩表示，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，新型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為不斷出現(xiàn)，例如互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)等?，F(xiàn)在很多不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為都找不到對(duì)應(yīng)的法律，只能參考「誠實(shí)」、「信用」等原則?！脯F(xiàn)行法律規(guī)定的比較模糊，使得不正當(dāng)訴訟的難度很大，勝訴率不高?！刮菏繌[說。為了解決此問題，修訂稿中考慮到這種情況，根據(jù)行政執(zhí)法和司法審判中積累的經(jīng)驗(yàn)，增加了新的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為類型。

實(shí)踐中，執(zhí)法手段薄弱、行政措施不力，一直是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的軟肋。

曾經(jīng)有這樣的案例，甲航空公司向工商機(jī)關(guān)舉報(bào)乙航空公司，在某報(bào)紙上發(fā)佈的廣告中捏造、散佈虛偽事實(shí)，損害了甲航空公司的商業(yè)信譽(yù)，給甲公司在該地的經(jīng)營(yíng)造成很大損失。但在處理該違法行為時(shí)，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，如何認(rèn)定乙公司的「違法所得」十分困難。

處罰加大最高或達(dá)400萬元

現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，對(duì)於實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)者處以「1萬元以上20萬元以下」或者「違法所得1倍以上3倍以下」的罰款幅度。乙公司發(fā)佈的該虛假廣告費(fèi)用只有300元，如果按照《廣告法》處罰的最大幅度只是1500元，依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》處罰，最高額度也只有20萬元。但是與甲公司數(shù)百萬元的損失相比，行政處罰力度上明顯不足。

與此形成對(duì)比的是，2009年，歐盟以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由向英特爾公司開出了一張10.6億歐元的「天價(jià)罰單」，罰款數(shù)額相當(dāng)於2008年英特爾公司淨(jìng)利潤(rùn)的近1/3。

中國政法大學(xué)教授吳景明認(rèn)為，最高限額20萬的罰款已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不適應(yīng)目前的執(zhí)法需要，難以對(duì)一些違法獲利豐厚的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為形成有效的威懾。同時(shí)，在執(zhí)法中對(duì)於「違法所得」的認(rèn)定是一個(gè)難題。為了解決此問題，修訂稿中，對(duì)於實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)者的罰款大幅度提高。根據(jù)不同的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，進(jìn)行額度不等的處罰，其中最低也要過百萬，最高或達(dá)到400萬元。

史際春教授建議，對(duì)於實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)者的罰款，應(yīng)該大幅度提高，甚至應(yīng)該把其通過不法手段獲取的利潤(rùn)全部罰沒。「只有使違法者無法通過非法行為獲利，才能鼓勵(lì)和保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。」

處罰加大最高或達(dá)400萬元

明確執(zhí)法主體部門也是此次法律修訂的一大變化。根據(jù)現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，工商行政部門以外的其他部門如質(zhì)檢、物價(jià)、衛(wèi)生、建設(shè)、文化等也可以對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為行使監(jiān)督權(quán)。但這一規(guī)定，為此後出臺(tái)的其他法律法規(guī)留下了缺口。比如，此後制定實(shí)施的《保險(xiǎn)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《商業(yè)銀行法》以及《電信條例》等法律法規(guī)中都規(guī)定了不同的監(jiān)管部門，造成了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與其他相關(guān)法律法規(guī)在執(zhí)法主體上的衝突。

例如，2001年，河北省興隆縣工商局（以下簡(jiǎn)稱「興隆工商局」）根據(jù)舉報(bào)，對(duì)該縣電信局強(qiáng)制用戶購買和接受其提供的相關(guān)商品和服務(wù)的行為進(jìn)行了調(diào)查。經(jīng)過調(diào)查取證後，興隆工商局準(zhǔn)備依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)電信局進(jìn)行處罰。但是，興隆工商局的執(zhí)法人員在查閱相關(guān)法規(guī)時(shí)發(fā)現(xiàn)，工商部門已無權(quán)再依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)電信局進(jìn)行查處了。因?yàn)?000年9月25日，國務(wù)院公佈施行了《電信條例》。該條例規(guī)定，在電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，由國務(wù)院資訊產(chǎn)業(yè)主管部門或省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正。

這意味著，電信行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為由電信主管部門負(fù)責(zé)查處。無奈之下，興隆工商局不得不中止了這次執(zhí)法行動(dòng)。對(duì)此類問題，修訂稿規(guī)定，國務(wù)院工商行政管理部門和地方各級(jí)工商行政管理部門是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的監(jiān)督檢查部門，依照本法對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行監(jiān)督檢查。

除了明確執(zhí)法部門之外，修訂稿還授權(quán)國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的權(quán)力。法律專家認(rèn)為，修訂稿不但統(tǒng)一了執(zhí)法主體，也使得執(zhí)法尺度統(tǒng)一，有利於增強(qiáng)對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的執(zhí)法力度。