勞務(wù)派遣 新政解讀（三）

【條文內(nèi)容】

勞務(wù)派遣暫行規(guī)定

第六章 法律責任

第二十條 勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。

律師解讀

勞動合同法九十二條規(guī)定：「違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，並處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元（人民幣，下同）以下的罰款。勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任」。

此次公佈條款刪除了「徵求意見稿」中第三十七條「用工單位違反勞動合同法有關(guān)勞務(wù)派遣在臨時性、輔助性、替代性崗位用工規(guī)定或者超比例使用被派遣勞動者，依據(jù)勞動合同法第九十二條第二款有關(guān)規(guī)定罰款後一個月內(nèi)仍不改正的，在非臨時性、輔助性、替代性崗位或者超比例使用的被派遣勞動者視為與用工單位建立勞動關(guān)係，用工單位應(yīng)及時補訂勞動合同，勞動合同起始時間自處罰之日起滿一個月的次日計算。被派遣勞動者書面表示不願與用工單位建立勞動關(guān)係的除外?！?/p>

因此，目前的條例規(guī)定，實際上派遣公司與用工單位違反「三性」承擔的還只是「行政責任」，沒有像「徵求意見稿」第三十七條規(guī)定的，要「視為建立勞動關(guān)係」，這對用工單位而言才是最要命的，此條款的刪除，說明用工單位在此次條例修訂過程中還是占據(jù)了絕對的主動權(quán)。

【條文內(nèi)容】

第二十一條 勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定執(zhí)行。

律師解讀

《勞動合同法》第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

【條文內(nèi)容】

第二十二條 用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，由人力資源社會保障行政部門責令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任。

律師解讀

這條是關(guān)於「輔助性」崗位的認定。

用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協(xié)商確定，並在用工單位內(nèi)公示?！篙o助性」崗位可能是用工單位繼續(xù)使用勞務(wù)派遣的最好方式之一了。

用工單位違規(guī)認定，僅僅是承擔「改正、警告」的行政責任，只有給派遣員工造成損害的，才承擔賠償責任，而且說句實在話，「造成損害」按一般理解，其舉證責任是分配給了派遣員工，換句話說，只有派遣員工能夠證明用工單位給自己造成損害的，才承擔賠償責任，這何其困難！

【條文內(nèi)容】

第二十三條 勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定第六條規(guī)定的，按照勞動合同法第八十三條規(guī)定執(zhí)行。

律師解讀

《勞動合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

將勞動合同法明文規(guī)定重複一遍，實在是多此一舉。

【條文內(nèi)容】

第二十四條 用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行。

律師解讀

「勞動合同法修正案」第九十二條第二款：「勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任」。

因此，用工單位違法退回責任就是：由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

【條文內(nèi)容】

第七章 附則

第二十五條 外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)和外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制。

律師解讀

【條文內(nèi)容】

第二十六條 用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的，不屬於本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣。

律師解讀

本條是對勞務(wù)派遣方式、範圍的再次確認。

請注意，勞動合同法及本暫行規(guī)定的「勞務(wù)派遣」與國家稅務(wù)總局公告2013年第19號所說的「派遣」可不是一個概念。

【條文內(nèi)容】

第二十七條 用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。

律師解讀

按人社部勞動關(guān)係司負責人答記者問時指出：我們已經(jīng)注意到，勞動合同法修改決定公佈後，有的勞務(wù)派遣單位和用工單位採取勞務(wù)承攬、業(yè)務(wù)外包的方式應(yīng)對法律對勞務(wù)派遣的規(guī)制。為防止這種規(guī)避法律責任的行為，切實維護被派遣勞動者的合法權(quán)益，《暫行規(guī)定》第二十七條明確規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。這一規(guī)定將有效遏制用人單位「假外包，真派遣」的現(xiàn)象。這是此條款的意義所在。

這對用工單位採用勞務(wù)承攬、業(yè)務(wù)外包等方式規(guī)避勞務(wù)派遣繁瑣規(guī)定提出了更高的要求，但在實踐中如何區(qū)分真外包還是假外包，還真是一個難題。

【條文內(nèi)容】

第二十八條 用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，應(yīng)當制定調(diào)整用工方案，於本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例。但是，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)於修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公佈前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿日期在本規(guī)定施行之日起2年後的，可以依法繼續(xù)履行至期限屆滿。

用工單位應(yīng)當將制定的調(diào)整用工方案報當?shù)厝肆Y源社會保障行政部門備案。用工單位未將本規(guī)定施行前使用的被派遣勞動者數(shù)量降至符合規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動者。

第二十九條 本規(guī)定自2014年3月1日起施行。

律師解讀

按人社部勞動關(guān)係司負責人答記者問時指出：為使勞務(wù)派遣用工數(shù)量較多的用工單位能夠平穩(wěn)地將用工比例降至規(guī)定比例，最大限度地減少對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、勞動者就業(yè)和勞動關(guān)係的影響，《暫行規(guī)定》給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《暫行規(guī)定》實施前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，可以在《暫行規(guī)定》施行之日起兩年內(nèi)逐步降至規(guī)定比例。但同時要求，在未達到規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應(yīng)當制定調(diào)整用工方案，採取有效措施積極調(diào)整用工方式，逐步達到規(guī)定要求」。

這個過渡期規(guī)定對用工單位和派遣公司來說還是十分寬鬆的，有充足的時間去規(guī)劃、調(diào)整用工比例。