簡論刑法的經(jīng)驗性

摘 要 經(jīng)驗，是人們在實踐基礎上對客體的能動反映；經(jīng)驗性，即經(jīng)驗的特性、稟性。刑法立法與適用均離不開經(jīng)驗性的判斷，人們通過對犯罪現(xiàn)象的發(fā)生及其解決方法的探究總結出刑法條文來規(guī)范各種犯罪行為，而在刑法制定后的適用過程中，人們繼續(xù)通過積累經(jīng)驗檢驗刑法的適當性并做出修正。

關鍵詞 刑法 經(jīng)驗 刑事立法 刑法適用

作者簡介：張一凡，中央民族大學，本科生。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.241

一、刑法及其經(jīng)驗性概述

（一）刑法概述

刑法，是規(guī)定犯罪及刑罰的法律，其根據(jù)憲法制定和修訂，以懲罰犯罪、保護人民為目的，由總則與分則構成。刑法保護的社會關系范圍極為廣泛，既調(diào)整財產(chǎn)關系也調(diào)整人身關系，既調(diào)整平等主體間社會關系也調(diào)整具有領導、從屬關系的主體間社會關系，其調(diào)整范圍涉及各部門法。同時，與其他部門法相比，刑法的強制性與懲罰手段最為嚴厲。雖然所有法律均由國家強制力保障實施，但是刑法可以剝奪責任人的財產(chǎn)、政治權利、人身自由等，甚至可以剝奪責任人的生命權，具有最高的強制性。

權力機關通過制定刑法，在維持社會秩序、保障民眾安全、撫慰被害人的同時保障犯罪分子的人權，從而協(xié)調(diào)統(tǒng)治階級、民眾、被害人以及犯罪人的欲望沖突，繼而達到各個沖突力量之間的平衡，實現(xiàn)社會的穩(wěn)定。

（二）經(jīng)驗概述

1.經(jīng)驗

經(jīng)驗，即從多次實踐中得到的知識或技能，是人們在實踐基礎上對客體的能動反映 。經(jīng)驗對于人類的進步至關重要，通過實踐活動積累的知識、技能通過口口相傳、文字記錄等方式傳遞下來，后人則在這些知識技能以及更多的實踐活動的基礎上繼續(xù)積累更多的知識技能，從而通過實踐活動不斷完善發(fā)展經(jīng)驗，達成人類在科學技術、生產(chǎn)力以及學術研究上的進步。

當然，經(jīng)驗并非全部來源于實踐，奧斯汀曾指出，“知識是一個結構，上面諸層是通過推論獲得的”，即經(jīng)驗也可能來源于其他經(jīng)驗，但從根本上講，實踐是經(jīng)驗的基礎。

2.經(jīng)驗性

經(jīng)驗性是指經(jīng)驗的特性、稟性，包括經(jīng)驗積累性、經(jīng)驗檢驗性以及經(jīng)驗矯正性。經(jīng)驗積累性，是指經(jīng)驗是人們通過實踐活動不斷積累而取得，從而逐漸得出正確的結論。經(jīng)驗檢驗性是指通過新經(jīng)驗證實舊經(jīng)驗的正確性以及其能否上升至一般規(guī)律。而經(jīng)驗矯正性是通過實踐活動積累的新經(jīng)驗能夠對舊經(jīng)驗進行修正。

經(jīng)驗性是一個學科的基礎，當一個學科的理論是由實踐活動積累的經(jīng)驗組成時，就具有了一定的科學性，而如果一個學科不具有經(jīng)驗性，那么其理論基礎就不夠牢固，自然無法構建上層知識的完整性。而經(jīng)驗性的檢驗、矯正功能則能夠修正錯誤判斷，從而從思想上影響人類活動，達到完善學科構建的目的。

（三）刑法的經(jīng)驗性

同其他學科相同，刑法也具有經(jīng)驗性?；裟匪乖凇镀胀ǚā分刑岢觯骸胺墒墙?jīng)驗的，也是邏輯的；法律的生命在于經(jīng)驗。”作為調(diào)整犯罪行為的法律，刑法條文本身產(chǎn)生的過程即為經(jīng)驗積累的過程。人們通過實踐活動，對犯罪現(xiàn)象的發(fā)生及其解決方法進行探究，總結得出某一類犯罪行為的共同點，并對具體的犯罪行為進行抽象歸納，從而總結出刑法條文來規(guī)范各種犯罪行為。而在刑法制定后的適用過程中，人們繼續(xù)通過實踐活動積累經(jīng)驗，以檢驗刑法的適當性并做出修正。整個刑法制定、適用、修改過程即體現(xiàn)了其經(jīng)驗積累性、經(jīng)驗檢驗性以及經(jīng)驗矯正性。

二、刑法立法的經(jīng)驗性

（一）刑法創(chuàng)設的經(jīng)驗性

我國立法程序主要分為提出立法草案、全國人民代表大會及其常務委員會審議立法草案、草案的表決通過以及公布法律四個部分。而刑法創(chuàng)設的經(jīng)驗性主要體現(xiàn)在提出法律草案以及審議立法議案兩個階段中。

1.刑法草案階段

刑法最初是以草案方式提出的，而草案是人們對生活中的犯罪行為及相應的刑罰方式進行的總結，體現(xiàn)了人們關于犯罪與刑罰的利益分配方案的共識 。刑法作為維持社會秩序穩(wěn)定、保證民眾生活安定的法律，首先應當滿足民眾對于社會安定的需求，即其規(guī)定的犯罪行為應當與一般民眾認為的犯罪行為一致，其規(guī)定的刑法也應當符合一般民眾的認知。立法者通過總結民眾對于犯罪及其刑罰的認識，獲得民眾關于犯罪與刑罰的利益分配方案的共識，積累而成經(jīng)驗，刑法規(guī)范則是對這些經(jīng)驗的總結升華。可見，刑法草案的創(chuàng)設體現(xiàn)了經(jīng)驗積累性——立法者不斷積累這些經(jīng)驗，使規(guī)范能夠上升為能夠體現(xiàn)一般民眾共識的一般規(guī)律，達到維持社會秩序的目的。

2.草案審議階段

草案審議階段，是對刑法草案進行經(jīng)驗性檢驗，審議機關結合自身對于犯罪與刑罰的經(jīng)驗判斷該草案能否體現(xiàn)人們關于犯罪與刑罰的利益分配方案的共識，從而來判斷其正確性，即能否使其上升為一般規(guī)律——法律。同時，審議機關對于刑法草案的經(jīng)驗性檢驗依然要通過實踐完成，民眾代表對于該草案體現(xiàn)的犯罪與刑罰的利益分配提出意見并共同討論，隨后按少數(shù)服從多數(shù)原則對此達成共識。需要注意的是，在共識達成階段中運用的是“少數(shù)服從多數(shù)”的原則，而進行討論的也是民眾代表而非全體民眾，也就是說，刑法關注的人們關于犯罪與刑罰的利益分配方案的共識是整體上、宏觀上的一致，而非個別人的意志。因為民眾中不僅包括被害人以及可能受到他人侵犯的人，也包括犯罪人以及潛在的犯罪人，這些利益沖突的個體之間較難完全達成一致，所以刑法立法議案的審議應當站在宏觀角度對該利益分配方案進行考慮。

（二）刑法修改的經(jīng)驗性

刑法的修改主要指刑法修正案的提出，體現(xiàn)了經(jīng)驗矯正性。民眾對于犯罪與刑罰的利益分配方案的認識不可能在一開始就是絕對正確的，而隨著社會的發(fā)展，民眾對于犯罪與刑罰的利益分配方案的認識也不可能是一成不變的。運用經(jīng)驗性對刑法進行修改能夠使刑法適應社會發(fā)展的需要，解決多樣性的犯罪行為，修改過程就是使刑法規(guī)范逐漸向一般性規(guī)律靠攏的過程。

刑法的適用本身也是實踐的一種，當同一條文在適用過程中出現(xiàn)多次相似問題時，即在實踐中積累了新的經(jīng)驗時，就需要對該條文進行一定的修改。以投機倒把罪為例，投機倒把罪是以買空賣空、囤積居奇、套購轉賣等手段牟利的犯罪，但隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，商品價格已基本由市場供求來調(diào)節(jié)，而越來越多的經(jīng)濟行為，比如期貨買賣等都與投機倒把罪的含義出現(xiàn)了一定的競合，投機倒把罪已顯然有悖于民眾對于犯罪與刑罰的利益分配共識。故1997年3月，第八屆全國人大五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》將投機倒把罪除名，并分解出幾種仍然需要刑法加以規(guī)定的罪名，分別為合同詐騙罪，非法經(jīng)營罪，強迫交易罪，倒賣車票、船票罪，非法轉讓以及倒賣土地使用權罪，縮小了原來投機倒把罪的范圍。

值得注意的是，刑法的立法并非僅僅依靠民眾的一般認識，民眾的一般認識大部分在自然犯中體現(xiàn)，而法定犯的確立則需要結合專業(yè)人員的專業(yè)知識經(jīng)驗進行。與自然犯相比，法定犯往往沒有違反公共秩序與善良風俗，多為因行政需要而設置，而法定犯與自然犯之間的界限又是在不斷變動的，故立法權力機關更應當沖突主體之間的利益平衡，其設仍然離不開經(jīng)驗性。

三、刑法適用的經(jīng)驗性

刑法立法是基于實踐的經(jīng)驗總結，而刑法適用則多為經(jīng)驗判斷。在刑法的適用過程中，犯罪行為千變?nèi)f化，刑法條文也并非數(shù)學公式，每一法條不可能無差別地適用于每一犯罪行為，所以刑法條文的語言往往是抽象概括性的。法官在判決過程中就需要運用經(jīng)驗性對抽象的發(fā)條進行解釋，以確定某一行為是否為犯罪以及是什么犯罪。而就量刑而言，刑法的規(guī)定也具有一定的選擇空間，需要法官基于個人經(jīng)驗進行判斷。

（一） 實行行為違法性的經(jīng)驗性判斷

刑法適用過程中，首先要判斷實行行為的違法性，即是否應當由刑法進行調(diào)整。

1.主觀方面

實行行為的主觀方面是指行為人對于自己所為行為內(nèi)容的認識以及行為人對自己的危害社會的行為及其危害社會的結果所持的故意或者過失的心理態(tài)度。對于這些規(guī)范性要素要進行價值判斷，并不要求行為人對于刑法條文的含義具有清楚的把握，只要求其認識到這些要素的社會意義即可 ，而認定刑法條文的社會意義即是一種經(jīng)驗判斷，即結合一般人以及特定行為人的生活經(jīng)驗進行判斷。

2.客觀方面

實行行為的客觀方面包括行為的對象、方式、結果等，客觀方面是否符合刑法規(guī)定是確定實行行為是否具有違法性的關鍵，而特定的行為對象、方式、結果是否與刑法的抽象概括性規(guī)定相一致，就需要運用經(jīng)驗判斷。實行行為發(fā)生于生活，其性質判斷必然要通過生活經(jīng)驗加以判斷，比如故意殺人罪的結果——受害人死亡與否的標準，就包括心跳停止說、腦死亡說等多種說法，無論何種學說，其最后的判斷標準都應當是生活中對于死亡的認識標準。同時，為了實現(xiàn)維護社會秩序的目的，實行行為的違法與否也應當通過是否符合公平正義的要求加以判斷，而公平正義的標準則來源于一般民眾的認識，也是經(jīng)驗性的。

3.因果關系

實行行為的因果關系是指行為與損害結果之間的聯(lián)系，簡單的因果關系如“用刀刺一個人的心臟會致人死亡”，而復雜的因果關系則需要通過經(jīng)驗加以判斷。復雜的因果關系經(jīng)常會涉及介入因素，而如果沒有該因素的介入，實行行為能否造成實際損害結果就需要結合生活經(jīng)驗或者專業(yè)經(jīng)驗進行判斷。

（二）犯罪行為量刑的經(jīng)驗性判斷

由于刑法條文本身的抽象概括性，犯罪行為的量刑也需要結合經(jīng)驗加以判斷。

1.犯罪酌定情節(jié)的判斷

酌定量刑情節(jié)，簡稱酌定情節(jié)，即雖然不是犯罪的構成要件，但對量刑起著重要作用的行為，主要包括犯罪手段、時空及環(huán)境條件、對象、犯罪構成要件的危害結果、動機以及犯罪人態(tài)度等，犯罪手段較為殘忍與否，犯罪行為發(fā)生在地震等嚴重自然災害時期還是普通時期，犯罪對象是老弱婦孺還是強壯的男子，犯罪危害結果是否嚴重以及犯罪人是否有悔改態(tài)度等酌定量刑情節(jié)皆對量刑有影響，而這些酌定情節(jié)的判斷標準則源于法官的經(jīng)驗。

2.一般民眾認識對量刑的影響

犯罪行為的量刑與一般民眾對于其的認識也有一定的關系。如果特定犯罪行為的社會影響較為惡劣，受到較多民眾的譴責，一般不應當從輕處理；而倘若民眾認為特定行為情有可原，那么就可以在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)適當從輕處理。可見，對于犯罪的量刑不僅要考慮刑法條文，也涉及其他因素的考慮，就需要法官運用經(jīng)驗性判斷哪些因素應當在考慮范圍之內(nèi)以及這些因素是如何影響量刑的。

四、結語

刑法的經(jīng)驗性對于刑事立法以及刑事司法有著重要意義，同時也意味著對于立法者以及法官的經(jīng)驗性要求較高，故應當重視經(jīng)驗于刑法的重要性，以滿足民眾的需求，符合公平正義的需要。

注釋：

王偉光，等.馬克思主義基本原理概論.高等教育出版社.2015.64.

趙小鎖、田維維.刑法的經(jīng)驗性思考.人民論壇.2015（35）.

張建一.刑法中的經(jīng)驗判斷論綱.廣州市公安管理干部學院學報.2012（3）.

參考文獻：

[1][美]霍姆斯.普通法.中國政法大學出版社.2006.