“去勞動關系化”就能高枕無憂嗎

張倩茹

傳統(tǒng)的靈活用工模式，如非全日制用工、勞務派遣或勞務外包，是企業(yè)解決人員編制緊張、旺季人才短缺、項目用工短缺、三期員工短期替補等難題的重要手段，它作為全日制用工，即標準勞動關系下的重要補充，在今后的一段時間里，也將發(fā)揮應有的作用。

新型的靈活用工模式，如兼職、自由職業(yè)、借助互聯(lián)網(wǎng)平臺下的用工模式，滿足了快遞物流、家政服務等傳統(tǒng)勞動力密集型行業(yè)對服務人員的大量需求。而隨之引發(fā)的勞動爭議也一度為業(yè)界所關注?？梢钥隙ǖ氖牵谏虡I(yè)模式加速更新迭代、人員結(jié)構(gòu)變化加快、求職人員心態(tài)多元等因素的作用下，在傳統(tǒng)用工模式外尋求新靈活用工模式，必將是大勢所趨也是人心所向。

如果說以上的新型靈活用工模式，針對的人員都集中在一線的服務崗位，那么呈現(xiàn)出燎原之勢的“合弄制”“阿米巴經(jīng)營”等模式則反其道而行，它破除了傳統(tǒng)組織管理工作以人為本的核心，改為以工作為本，對于管理階層，講求平等協(xié)商，以合伙制、合作制代替自上而下的管理，從而成為解決傳統(tǒng)大公司病的良方。

啟用了靈活用工，就能高枕無憂了嗎？并不盡然，每個事物均有其兩面性，去除了勞動關系化，也許在某種角度規(guī)避了標準勞動關系下企業(yè)所承載的勞動義務及社會責任，但換一個角度，它仍需接受法律法規(guī)的約束，需要承擔在其他法律關系下的法律風險和經(jīng)濟責任。

非全日制用工

非全日制用工，是用人單位與勞動者約定的以小時作為計酬單位確立的勞動關系。因其與全日制用工相比，當事人雙方可以訂立口頭協(xié)議、無需全額繳納社會保險、任何一方都可以隨時通知對方終止用工，且無需支付經(jīng)濟補償?shù)忍攸c，非常便捷和靈活，既有利于用人單位靈活用工，也有利于創(chuàng)造更多的就業(yè)機會，因而很受用人單位的青睞。非全日制用工與全日制用工主要的區(qū)別如下圖所示：

在法律性質(zhì)界定上，非全日制用工仍然歸屬于勞動關系，只是相較于標準勞動關系而言，它是一種去除了很多標準勞動關系的法律強制義務的簡易勞動關系。司法實踐中，為了防止用人單位濫用非全日制侵害勞動者的法定權利，仲裁員或法官大多會選擇對工作時間、發(fā)薪周期進行嚴格把控，用人單位一旦踩線，即可能會被認定為全日制用工的勞動關系。一旦被認定為全日制用工，那么所有普通勞動者有關的法律權利都會成為企業(yè)應該承擔的責任，這些責任包括：未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額；補繳五險一金；與當?shù)刈畹凸べY之間的工資差額；未休年休假補償；加班費；解除勞動關系的經(jīng)濟補償金或者違法解除的賠償金。另外，采用非全日制用工，因其人員的不穩(wěn)定，也極易造成企業(yè)商業(yè)秘密的泄露，及常規(guī)工作的斷檔。

因此，企業(yè)最好只在部分臨時性、輔助性的工作崗位上適用非全日制用工，且在使用時，還應特別注意考勤管理，以及改變?nèi)粘Ａ晳T性的計薪方式。

勞務派遣

勞務派遣，是指勞務派遣單位根據(jù)與用工單位簽訂的勞務派遣協(xié)議，將勞動者派往用工單位進行勞動，勞動者在勞動過程中接受用工單位的指揮、管理、監(jiān)督的用工模式。這種用工模式，對于用工企業(yè)來說，與標準勞動關系最大的不同就是，介入了第三方，從而掐斷了用工單位和勞動者之間本應直接建立的勞動關系。從本質(zhì)上來說，它將標準勞動關系中用人單位的權利義務分割為兩部分，一部分由用人單位即勞務派遣單位承擔，而另一部分則由用工單位承擔。

這樣，作為用工單位規(guī)避了一部分直接建立勞動關系的法律義務，從而得到了很多附隨優(yōu)勢，比如突破了原有的人員編制限制，減少了財務上的人工成本等。同樣，為了防止企業(yè)濫用勞務派遣規(guī)避應有法律義務，法律對此就作了諸多限制，諸如崗位限制，僅允許在臨時性、輔助性、替代性工作崗位上使用，諸如用工比例限制（不得超過用工總數(shù)10%）等。

另外，因為簡單的一對一轉(zhuǎn)變?yōu)閺碗s的一對二的三角關系，在使用過程中，企業(yè)往往也會事與愿違，雖然看似避免了直接用工的法律風險，但最終卻沒有逃脫人力資源派遣的法律風險，徒增了不少用工成本。這些風險除了常說的派遣許可問題、違規(guī)操作問題、退回限制、管轄和適用法律沖突的法律風險等等，其實還包括一些較深層次的矛盾，比如兩單位規(guī)章制度內(nèi)容發(fā)生沖突引發(fā)的爭議風險；合同相對性引發(fā)的培訓尷尬等等。怎么說呢？比如，需要出資對員工進行培訓，培訓協(xié)議誰和誰簽，服務期的延長以派遣期限為準還是勞動合同期限為準。

勞務外包

勞務外包，是指企業(yè)將自身的部分或全部工作外包給一個外包單位或服務機構(gòu)來完成，企業(yè)主要負責接收工作成果并支付相應費用的用工形式。在這種用工形式下，企業(yè)本身不直接招人也不直接用人，嚴格意義上說，這不算是一種用工模式，而是民事上的承攬關系。但在目前的人力資源市場上，因為它解決了勞務派遣在崗位要求及用工比例上的法律局限性，在《勞務派遣暫行規(guī)定》出臺后，覆蓋了很大一部分原有的勞務派遣市場，很多派遣崗位逐步被專業(yè)化的勞務外包所取代。

從法律義務上來看，勞務外包看似很完美，作為發(fā)包單位的企業(yè)，完全脫離了勞動關系的束縛，可以盡情地享用外包單位交付的勞動成果，還無需承擔任何勞動法律義務。但是，現(xiàn)實卻非如此。一方面，羊毛出在羊身上，外包單位會把自身應當承擔的法律義務轉(zhuǎn)化為外包費用，導致實質(zhì)支付的外包成本，較之直接用工人工成本或勞務派遣費用，有時反而有過之而無不及；另一方面，它和勞務派遣最大的區(qū)別在于不能直接對人員進行用工管理，企業(yè)完全地失去了對人員的管控機會，一旦監(jiān)控缺位，服務效果無法滿足自身要求，很容易因此錯失商業(yè)機會。

在實踐當中，外包單位的勞動者主張與發(fā)包單位存在勞動關系或主張名為勞務外包實為勞務派遣，要求發(fā)包單位承擔用工連帶賠償責任的情形時有發(fā)生。另外，外包單位和發(fā)包單位的合作，需要信息共享以便于溝通協(xié)調(diào)，這樣，企業(yè)重要商業(yè)信息資源損失、核心技術和商業(yè)機密泄露的風險都會隨之加大。這也是多數(shù)企業(yè)只選擇將部分非核心業(yè)務外包的重要原因。

網(wǎng)約平臺用工

互聯(lián)網(wǎng)平臺用工，是指通過互聯(lián)網(wǎng)平臺整合供需資源，企業(yè)或個人用戶將業(yè)務需求放置到網(wǎng)約平臺，服務人員通過平臺查看需求并自主與企業(yè)或個人用戶聯(lián)系并自主決定提供服務的一種用工形式。這種用工方式，是在共享經(jīng)濟時代應運而生的。在實際生活當中，使用平臺的企業(yè)或個人用戶認為服務人員代表平臺，是平臺的工作人員，而平臺卻不這么認為，平臺認為自己只是一個提供信息的媒介，只進行了簡單的相互轉(zhuǎn)達服務。這也就使網(wǎng)約平臺本身是否和服務人員之間構(gòu)成勞動關系一度引發(fā)熱議。

從目前可查找的一些網(wǎng)約典型案例來看，多數(shù)會把爭議的核心放在雙方是否符合《關于確立勞動關系有關事項的通知》中勞動關系建立的實質(zhì)構(gòu)成要件上面，同時也會考慮并尊重雙方合作時達成的合意。比如，江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會在2017年7月發(fā)布的庭審意見中，對于涉及互聯(lián)網(wǎng)平臺的勞動關系確認問題，提出仲裁機構(gòu)應當綜合考慮平臺運營方式、對勞動者管理程度、收入分配方式、經(jīng)營風險承擔等因素，并明確指出僅發(fā)揮中介信息服務作用的平臺與勞動者間的工作聯(lián)系，不宜作為勞動關系處理。類似的一些地方裁判口徑，在一定程度上無疑為很多擬加入平臺的企業(yè)注入了一股強心劑。

但是，不是說只要建立了這樣的用工平臺，在用工的過程中，各方就可以輕松地卸下勞動關系的包袱。北京首起網(wǎng)絡平臺用工爭議案件就說明了這一點，法院推翻了勞動仲裁委的裁決，認為個人與某單位之間是否存在勞動關系的根本在于雙方的“合作”模式是否符合勞動關系的法律要件，而不在于雙方對于彼此之間的法律關系的“認識”。廚師和平臺雙方雖簽訂了否定勞動關系的《合作協(xié)議》，但仍應審查個人與單位之間事實上是否構(gòu)成勞動關系。該公司僅經(jīng)營廚師類業(yè)務平臺，原告主要提供廚師技能；雙方具有較強的從屬關系，雙方建立的關系符合勞動關系的特點。

對比前文提到的三種靈活用工方式，網(wǎng)約平臺用工顯然是去除勞動關系較為徹底的一種，一旦認定平臺與服務人員之間，僅構(gòu)成勞務、居間或其他掛靠等民事關系，則平臺只需要受民事法律規(guī)范的約束，也只需要符合民事關系中的平等自愿、意思自治等原則，不必擔心法律對于服務人員有更多的勞動法律義務的傾斜性保護。但是，作為企業(yè)也應當看到，司法實踐對于認定勞動關系的限定也是有條件的，企業(yè)若希望脫離勞動關系，則應當特別綜合考慮到接受平臺信息的服務人員的工作時間、費用支付、管控權限等因素，結(jié)合上述信息注意自身商業(yè)模式的調(diào)整。

合弄制

合弄制是由角色來承擔工作的管理系統(tǒng)。一項工作被看做一個“角色”，同一個人可以選擇承擔不同角色，和其他人配合完成工作，按照角色分配權力。合弄制（holacracy，也譯為“全體共治”）被認為是一種“無領導管理方式”，它將公司組織架構(gòu)去中心化，將由人定義工作角色轉(zhuǎn)變?yōu)閲@工作來定義，并且經(jīng)常更新。在合弄制之下，公司組織架構(gòu)去中心化，公司員工重新自由組合成一個一個的小組。在小組當中，每人選擇自己的職務和自己的目標。合弄制以工作為中心，而不是以人為中心。所以，合弄制本身并非用工形式，而是一種組織管理模式，其相對的概念是傳統(tǒng)的層級管理模式。

這種模式的好處就是讓企業(yè)中的員工實現(xiàn)了理論上的人人平等，每個員工都可能一邊在某個圈子擔任鏈長，一邊在另一個圈子擔任普通角色，既能充分發(fā)揮了員工的技能，又大大地減少了辦公室政治的困擾。但是，在現(xiàn)有的用工環(huán)境下，企業(yè)在實踐當中也會出現(xiàn)很多的阻力。一方面，企業(yè)在從傳統(tǒng)模式改組為合弄制時，會受到諸多因素的限制，比如不符合共同價值觀或發(fā)展模式的人員如何去除實質(zhì)沒有法律依據(jù)，強制推行，會給公司形象和聲譽帶來損害，并且也會帶來巨大的違法成本；另一方面，如何對待沒有角色的員工，會成為新的難題，培訓和待崗的成本似乎都不現(xiàn)實；再次，員工本身對于新模式會存疑和抗拒，這種模式雖然解決了內(nèi)部角色的擔當，但無法保障在跳出企業(yè)后的職業(yè)發(fā)展，那么，對企業(yè)的人才引進及保留都無疑是一個巨大的挑戰(zhàn)。

不論是標準勞動關系，抑或是其他的非標準勞動關系或靈活用工關系，都在滿足企業(yè)的用工需求的同時，給企業(yè)帶來一些管理上的挑戰(zhàn)，以及一定的法律風險。企業(yè)在滿足經(jīng)營目標的前提下，根據(jù)企業(yè)的性質(zhì)、業(yè)務的需求，以及員工的意愿選擇合適的用工模式，進而讓人盡其才，才盡其用，人事相宜，又保障用工的合法化和靈活化，不僅可為企業(yè)未來發(fā)展增添助力，還會減少勞動爭議的發(fā)生，降低用工成本。