資質(zhì)“掛靠”糾紛的實(shí)證分析
——以掛靠協(xié)議效力為核心

胡睿超

我國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)實(shí)行職業(yè)資格制度，其中準(zhǔn)入類職業(yè)資格屬于《行政許可法》第12(3)條規(guī)定的資質(zhì)、資格類許可事項(xiàng)。與水平評(píng)價(jià)類職業(yè)資格不同，準(zhǔn)入類職業(yè)資格要求勞動(dòng)者在進(jìn)入行業(yè)之前必須先獲得“準(zhǔn)許進(jìn)入”的許可方可從事相關(guān)工作；若未獲許可，則禁止從事相關(guān)工作。

通常行業(yè)主管機(jī)構(gòu)為了維護(hù)公共利益，會(huì)采取嚴(yán)格的資質(zhì)審核與管理措施。從我國(guó)實(shí)踐來看，我國(guó)不僅實(shí)施個(gè)人職業(yè)資格準(zhǔn)入，還實(shí)施企業(yè)資質(zhì)，形成雙重管制模式。同時(shí)，管制機(jī)構(gòu)在審核建筑企業(yè)資質(zhì)時(shí)將企業(yè)資質(zhì)與職業(yè)資格進(jìn)行捆綁。雙重管制制造了職業(yè)資格的稀缺性，使得職業(yè)資格成了稀缺資源。在這樣的管制體系下，為了節(jié)約成本，企業(yè)往往尋求執(zhí)業(yè)人員“掛靠”，通過“掛靠”來獲得相應(yīng)數(shù)量的職業(yè)資格。“掛靠”成為企業(yè)迅速達(dá)標(biāo)的最優(yōu)選擇。盡管主管部門及執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)職業(yè)證書“掛靠”行為明令禁止，并且也會(huì)定期查處違規(guī)“掛靠”案件〔1〕，但相比于事實(shí)上存在的“掛靠”行為仍然是冰山一角?！?〕

不過，“掛靠”的雙方常因掛靠費(fèi)支付、執(zhí)照返還等問題發(fā)生糾紛，從而訴諸法院。法院在解決此類糾紛時(shí)通常著重考察的是掛靠協(xié)議是否有效。因鑒于“掛靠”屬于行業(yè)主管部門明令禁止的行為，法院通常會(huì)認(rèn)定掛靠協(xié)議無效。但隱藏在這一現(xiàn)象背后更深層次的問題是目前法院的做法是否能有效化解掛靠糾紛？法院扮演了什么樣的角色？是否存在更為有效的解決手段？本文擬就上述問題展開討論。

需要說明的是，本文所涉中國(guó)司法案例均是以“職業(yè) 掛靠”為關(guān)鍵詞，在“無訟案例”數(shù)據(jù)庫中檢索所得。排除“車輛掛靠”類及其他非資質(zhì)“掛靠”糾紛案件后，共得90個(gè)案例，截止日期為2017年3月19日。

一、“掛靠”糾紛案例類型化分析

(一)資質(zhì)“掛靠”的運(yùn)作模式

從收集到的90個(gè)案例來看，發(fā)生資質(zhì)“掛靠”糾紛的行業(yè)絕大多數(shù)是建筑行業(yè)，其次包括醫(yī)藥銷售、資產(chǎn)評(píng)估、法律等行業(yè)都可能發(fā)生“掛靠”糾紛問題(如下表1)。

表1

從資質(zhì)“掛靠”的運(yùn)作模式來看，本文將其分為兩大類：第一類為企業(yè)借用個(gè)人資質(zhì)，第二類為個(gè)人借用企業(yè)資質(zhì)/平臺(tái)(如下表2)。

表2

(二)資質(zhì)掛靠糾紛的核心是掛靠協(xié)議效力認(rèn)定

當(dāng)資質(zhì)掛靠糾紛進(jìn)入司法程序后，法院審理的核心問題是掛靠協(xié)議效力的認(rèn)定，以及圍繞著掛靠協(xié)議效力而展開的依約支付掛靠費(fèi)問題、返還執(zhí)照問題和因掛靠而產(chǎn)生的損害賠償問題。由于掛靠協(xié)議效力是整個(gè)掛靠糾紛中的關(guān)鍵問題，法院首先需要對(duì)此進(jìn)行認(rèn)定。在這個(gè)問題上，法院通常通過“兩步走”的方式進(jìn)行分析。

第一步，區(qū)分是掛靠糾紛還是普通合同糾紛。法院通常以書證、物證等證明材料來審查雙方之間存在的實(shí)質(zhì)法律關(guān)系。對(duì)此，法院考察的因素包括雙方之間的分工協(xié)作性、人身隸屬性和收入分配性等，從而認(rèn)定雙方的法律關(guān)系(如下表3)。*參見周琴與江蘇大新房地產(chǎn)地價(jià)評(píng)估有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案，南京市鼓樓區(qū)人民法院，(2015)鼓民初字第2558號(hào)；董磊與浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司勞動(dòng)合同糾紛案，金華市中級(jí)人民法院，(2015)浙金民終字第1336號(hào)；朱邃科與浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案，浦江縣人民法院，(2015)金浦民初字第694號(hào)；謝江東與連江縣志豐機(jī)動(dòng)車培訓(xùn)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議，連江縣人民法院，(2015)連民初字第3309號(hào)。

表3

第二步，審查雙方之間的協(xié)議效力。若是經(jīng)過第一步判斷，法院發(fā)現(xiàn)雙方實(shí)際是掛靠糾紛后，則會(huì)進(jìn)一步審查雙方之間協(xié)議(不論其名稱是“合作協(xié)議”、“聘用協(xié)議”,還是“勞務(wù)合同”)的有效性問題。從本文所搜集到的案例來看，法院的主流觀點(diǎn)認(rèn)為掛靠協(xié)議應(yīng)屬無效，但也有部分法院認(rèn)定協(xié)議有效，還有部分法院對(duì)這一問題避而不談(如下表4)。

表4

二、法院的司法“智慧”——通過認(rèn)定掛靠協(xié)議無效以實(shí)現(xiàn)管制目標(biāo)

從上述收集案件的類型化分析可以發(fā)現(xiàn)，資質(zhì)掛靠現(xiàn)象之所以發(fā)生是因?yàn)樾袠I(yè)主管部門設(shè)定了行業(yè)管制目標(biāo)。為達(dá)目標(biāo)而采取了個(gè)人資質(zhì)與企業(yè)資質(zhì)雙重管制手段，掛靠行為可以繞過企業(yè)資質(zhì)管制審核。當(dāng)掛靠糾紛進(jìn)入法院之后，法院為落實(shí)管制目標(biāo)，通常傾向于認(rèn)定掛靠協(xié)議無效。

(一)合同無效制度的流行

合同無效制度在我國(guó)具有落實(shí)管制目標(biāo)的功能。在改革開放初期，合同無效制度的這一功能在我國(guó)司法實(shí)踐中頗為流行。經(jīng)濟(jì)體制改革推動(dòng)國(guó)家從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變。在這個(gè)過程中，國(guó)家政策適度放松了商業(yè)交易的嚴(yán)格管制，在一定程度上允許進(jìn)行自由交易。*中共中央文獻(xiàn)研究室主編：《三中全會(huì)以來重要文獻(xiàn)選編》(下)，人民出版社1982年版，第984頁。但是放松商業(yè)交易管制的過程是逐步進(jìn)行、分類推進(jìn)的，并且需要獲得主管部門的批準(zhǔn)。*參見姜長(zhǎng)青：《改革開放初期經(jīng)濟(jì)調(diào)整與經(jīng)濟(jì)體制改革》，《第十二屆國(guó)史學(xué)術(shù)年會(huì)論文集》，2012年10月。對(duì)于政策變革尚未涉及的交易事項(xiàng)，司法實(shí)踐的態(tài)度往往保守地與傳統(tǒng)管制政策保持一致。實(shí)際操作上，法院在處理此類政策變革未涉及的交易事項(xiàng)時(shí)，常以合同無效為由否定交易雙方的實(shí)際法律關(guān)系。從當(dāng)時(shí)的“經(jīng)濟(jì)合同”可以看出，法院負(fù)有落實(shí)國(guó)家管制政策的義務(wù)。“經(jīng)濟(jì)合同”原本僅是蘇聯(lián)法學(xué)教科書中的概念，并非蘇聯(lián)法律文本上的概念，但我國(guó)在借鑒蘇聯(lián)法制時(shí)將“經(jīng)濟(jì)合同”納入法律文本中，并專門制定了《經(jīng)濟(jì)合同法》。*參見方流芳教授在“公司超越經(jīng)營(yíng)范圍和合同效力”學(xué)術(shù)討論會(huì)的發(fā)言，會(huì)議紀(jì)要網(wǎng)址：http://companylaw.cupl.edu.cn/info/1005/1081.htm，2018年4月10日訪問。利用經(jīng)濟(jì)合同的特性——實(shí)現(xiàn)國(guó)家計(jì)劃經(jīng)濟(jì)政策，法院可基于政策與計(jì)劃而認(rèn)定合同效力。*參見1981年《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條規(guī)定：下列經(jīng)濟(jì)合同為無效：一、違反法律和行政法規(guī)的合同；二、采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；三、代理人超越代理權(quán)限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同；四、違反國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的經(jīng)濟(jì)合同。無效的經(jīng)濟(jì)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力，確認(rèn)經(jīng)濟(jì)合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其他部分仍然有效。經(jīng)濟(jì)合同的無效，由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)。在商業(yè)交易中，當(dāng)一方不愿繼續(xù)履行合同時(shí)，可向法院訴求認(rèn)定合同無效，實(shí)質(zhì)上這一訴求也總是由不愿意履行合同的一方提出的，基于國(guó)家政策等因素，法院傾向于認(rèn)定合同無效。據(jù)統(tǒng)計(jì)，司法實(shí)踐中認(rèn)定合同無效比例曾高達(dá)40%-50%。*參見吳衛(wèi)兵、劉正：《德、日等國(guó)違反合同效力認(rèn)定及其借鑒》，載《江西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2004年第2期。

雖然《經(jīng)濟(jì)合同法》已失效，但合同無效已逐漸深入到我國(guó)的法律制度當(dāng)中，從而形成了一個(gè)無效合同的語言系統(tǒng)。無效合同原本僅是極其例外的情形，即使在蘇聯(lián)民法上也是如此。但中國(guó)引入后無效合同的類型就不斷擴(kuò)大、無效理由不斷增加(如違反法律和政策、超越經(jīng)營(yíng)范圍、主體不合格等等)。于是合同無效制度成了中國(guó)改革開放過程中逐漸發(fā)展起來的獨(dú)特機(jī)制。*參見方流芳教授在“公司超越經(jīng)營(yíng)范圍和合同效力”學(xué)術(shù)討論會(huì)的發(fā)言，會(huì)議紀(jì)要網(wǎng)址：http://companylaw.cupl.edu.cn/info/1005/1081.htm，2018年4月10日訪問。

具體到掛靠糾紛，資質(zhì)掛靠因違反管制政策及相關(guān)法規(guī)而受到行業(yè)主管部門的打擊，因而在實(shí)踐中掛靠行為常是“桌下交易”。掛靠雙方通過簽訂“勞動(dòng)合同”、“聘用協(xié)議”等方式來約定各自的權(quán)利義務(wù)，因雙方并非真實(shí)雇傭關(guān)系，此類合同實(shí)質(zhì)上屬于掛靠協(xié)議。為避免產(chǎn)生糾紛同時(shí)避免行業(yè)主管部門的打擊，掛靠雙方需要借助勞動(dòng)雇傭合同等合法契約形式來掩蓋“非正當(dāng)性”的掛靠關(guān)系。但由于掛靠本身屬于“桌下交易”，而且一些領(lǐng)域涉及的掛靠費(fèi)用較大，掛靠一方極可能利用掛靠行為的“非正當(dāng)性”來挑戰(zhàn)掛靠協(xié)議的效力，從而擺脫掛靠協(xié)議中所約定的權(quán)利義務(wù)的束縛，由此發(fā)生掛靠糾紛。

糾紛雙方所爭(zhēng)訟的權(quán)利義務(wù)是基于掛靠協(xié)議，因而認(rèn)定掛靠協(xié)議的效力就成了法院必須面對(duì)的問題。但由于掛靠行為不具有正當(dāng)性，常與國(guó)家行業(yè)管制政策相違背且受到行業(yè)主管部門的明令禁止，法院在認(rèn)定掛靠協(xié)議效力時(shí)通常否定協(xié)議的效力，以示與國(guó)家行業(yè)管制政策相統(tǒng)一。否則，若確認(rèn)掛靠協(xié)議的效力，則相當(dāng)于法院通過司法判決的形式為掛靠行為背書、變相地支持掛靠行為。

在掛靠糾紛案件中法院實(shí)際上處于私法利益與公法權(quán)力之間的緊張關(guān)系之中，法院身處其中實(shí)際上扮演了行業(yè)管制者的角色，司法判決成了實(shí)現(xiàn)管制目標(biāo)的工具。掛靠協(xié)議的效力判斷是屬于私法意義上的問題，而對(duì)于管制效果的考察則是基于公法制度上的考量，兩者并不完全等同。但出于管制的目的，法院需要將行業(yè)管制目標(biāo)落實(shí)在司法判決當(dāng)中，或至少不能與行業(yè)管制目標(biāo)相抵觸。上述收集案例的統(tǒng)計(jì)分析也說明了大部分法院傾向于通過認(rèn)定掛靠協(xié)議無效來落實(shí)管制目標(biāo)，其主要理由即是行業(yè)管制政策或者是相關(guān)法規(guī)的禁止性規(guī)定。

(二)認(rèn)定掛靠協(xié)議無效的現(xiàn)有法律依據(jù)

從上述司法案例中可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于掛靠糾紛案件來說，核心問題是認(rèn)定掛靠協(xié)議的效力。現(xiàn)有法律框架下，合同無效制度是基于《合同法》第52條建立起來的。從司法案例來看，大多數(shù)掛靠糾紛案件的掛靠協(xié)議效力認(rèn)定涉及的主要是對(duì)該條第5款的解讀，也有少數(shù)是基于對(duì)該條第4款的解讀。

1.第52(5)條——位階

該款規(guī)定，違反“法律、行政法規(guī)”的合同無效。也就是說合同無效情形不應(yīng)包括行政規(guī)章和地方性法規(guī)。規(guī)范性文件和政策則更不應(yīng)納入其中。這一解讀被認(rèn)為是提高規(guī)范等級(jí)以應(yīng)對(duì)行政管制泛濫、行政限制人民的民事權(quán)利等問題。*參見謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2004年版，第119頁。最高人民法院發(fā)布的《合同法解釋一》*《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(一)》(法釋〔1999〕19號(hào))，第4條。以及《裁判規(guī)范的規(guī)定》*《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋〔2009〕14號(hào))，第4、6條。都對(duì)此予以確認(rèn)。

2.第52(5)條——強(qiáng)制性規(guī)定

該款還規(guī)定，必須是違反了“強(qiáng)制性規(guī)定”方會(huì)導(dǎo)致合同無效。為解決何為“強(qiáng)制性規(guī)定”，學(xué)界進(jìn)一步將其區(qū)分為“效力性強(qiáng)制規(guī)定”和“管理性強(qiáng)制規(guī)定”。這種二分法雖未體現(xiàn)在正式立法上，卻受到絕大多數(shù)學(xué)說的認(rèn)可。*參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》(上卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第287頁。最高人民法院在其出臺(tái)的《合同法解釋二》*《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號(hào))，第14條。中采納了這一區(qū)分方式，并將《合同法》第52(5)條的“強(qiáng)制性規(guī)定”限縮為“效力性強(qiáng)制規(guī)定”。

根據(jù)這一規(guī)定，只需明確哪些法律、行政法規(guī)屬于“效力性強(qiáng)制規(guī)定”，哪些屬于“管理性強(qiáng)制規(guī)定”，再套用[違反“法律、行政法規(guī)”+“效力性強(qiáng)制規(guī)定”]這一公式，既能得出合同效力是否有效的結(jié)論。

3.第52(4)條——公共利益

除上述第5款為合同效力的主流判斷標(biāo)準(zhǔn)外，該條第4款也常被援引作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。該款規(guī)定了損害“公共利益”的合同無效?！肮怖妗钡姆秶鷽]有明確的界限，而管制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)常常被解讀為保護(hù)公共利益，合同因此而無效。*參見沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第107頁。最高人民法院在審理案件時(shí)也曾據(jù)此做出過合同無效的判決。*德法利公司訴安徽彩票中心營(yíng)銷協(xié)議糾紛案，最高人民法院，(2008)民提字第61號(hào)。

(三)法院司法“智慧”的具體運(yùn)用

1.利用條文本身的模糊性進(jìn)行擴(kuò)張解釋

目前的掛靠協(xié)議認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在規(guī)定不清、自相矛盾等問題。例如“位階”標(biāo)準(zhǔn)中，除了“法律法規(guī)”之外，違反行業(yè)政策或國(guó)家計(jì)劃的合同是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。再如“強(qiáng)制性規(guī)定”標(biāo)準(zhǔn)中，效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定各自的范圍和標(biāo)準(zhǔn)如何確定等均有待明確。法院為落實(shí)管制目標(biāo)，常利用條文本身的模糊性進(jìn)行擴(kuò)張解釋，突破原本法律文本。

首先，“位階”標(biāo)準(zhǔn)原本設(shè)立的初衷是提高規(guī)范等級(jí)以限制行政管制影響市場(chǎng)主體的民事權(quán)利。*同前引[34]，第119頁。但在司法實(shí)踐中，法院慣常對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行擴(kuò)張解釋，突破位階限制。例如在“吳阿毛、王元平訴南京東寶實(shí)業(yè)有限公司房屋買賣合同糾紛案”中，法院就基于部門規(guī)章和地方性法規(guī)的規(guī)定而宣告合同無效。*吳阿毛、王元平訴南京東寶實(shí)業(yè)有限公司房屋買賣合同糾紛案，南京市鼓樓區(qū)人民法院，(2001)鼓民初字第197號(hào)。不僅如此，最高人民法院發(fā)布的答復(fù)意見以及司法解釋也曾突破位階限制，將部門規(guī)章作為否定合同效力的依據(jù)。*如最高人民法院在《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》中明確表示：“企業(yè)借貸合同違反了有關(guān)金融法規(guī), 屬無效合同”(此處的金融法規(guī)僅指中國(guó)人民銀行頒布的《貸款通則》)；再如《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法 〉若干問題的解釋》第6條肯定了“違反《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》對(duì)外擔(dān)保的合同無效”的做法。之所以最高人民法院會(huì)作出如此解釋，是基于管制目標(biāo)的落實(shí)角度出發(fā)，保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)有序的發(fā)展。*曹士兵：《中國(guó)擔(dān)保諸問題的解決與展望——基于擔(dān)保法及其司法解釋》，中國(guó)法制出版社2001年版，第 55—56頁。這一邏輯慣性體現(xiàn)在掛靠糾紛案例中便是法院依賴部門規(guī)章而判定掛靠協(xié)議無效。在“袁永平與廣州番禺橋興建設(shè)安裝工程有限公司借用合同糾紛案”*同前引[14]。中，袁永平主張借用合同無效，其依據(jù)是該借用合同違反了《建筑法》和《注冊(cè)建造師管理規(guī)定》中關(guān)于注冊(cè)建造師資質(zhì)的規(guī)定。但《建筑法》實(shí)質(zhì)上并沒有涉及合同效力問題，僅是“規(guī)范建筑業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入資格而非某種類型的合同行為”，因此并不符合合同無效的認(rèn)定要求。但該案二審法院卻直接依據(jù)《注冊(cè)建造師管理規(guī)定》這一部門規(guī)章認(rèn)定合同無效。

“強(qiáng)制性規(guī)定”標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)于效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定二分法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也不明確，在實(shí)踐中難以適用。*參見胡長(zhǎng)清:《中國(guó)民法總論》, 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1997年版, 第 198頁。法院在實(shí)際操作時(shí)也可依據(jù)所要達(dá)到的管制目標(biāo)而“倒推”認(rèn)定某項(xiàng)法律法規(guī)是效力性強(qiáng)制規(guī)定還是管理性強(qiáng)制規(guī)定。不僅如此，即使違反的是管理性強(qiáng)制規(guī)定，合同也可能無效。*《妥善審理合同糾紛案件維護(hù)市場(chǎng)正常交易秩序——最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民 商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見〉答記者問》，載《人民法院報(bào)》2009年7月14日。而《民商事合同案件指導(dǎo)意見》則直接表明：“違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力”。*《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號(hào))，第15條。

除了“位階”及“強(qiáng)制性規(guī)定”外，法院會(huì)利用對(duì)“公共利益”條款的解釋權(quán)來實(shí)現(xiàn)管制目標(biāo)。雖然基層法院無法像最高人民法院那樣發(fā)布司法意見以解決個(gè)案中行業(yè)管制糾紛，但可以“公共利益”為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定掛靠協(xié)議無效。如“楊建平與浙江昆侖建設(shè)集團(tuán)股份有限公司合同糾紛案”*楊建平與浙江昆侖建設(shè)集團(tuán)股份有限公司合同糾紛案，杭州市西湖區(qū)人民法院，(2015)杭西民初字第1293號(hào)。中法院并未討論掛靠注冊(cè)建造師資質(zhì)的行為是否違反“位階”和“強(qiáng)制性規(guī)定”標(biāo)準(zhǔn)，而是直接以掛靠行為侵害公共利益為由，判定掛靠協(xié)議無效。以“公共利益”為由認(rèn)定合同無效的做法不僅為學(xué)者們所推崇，而且在實(shí)踐中也常成為法院認(rèn)定合同無效的兜底條款。*王利明：《合同法研究》(第一卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第657頁；蘇號(hào)朋：《合同的訂立與效力》，中國(guó)法制出版社1999年版，第284頁。但需要注意的是，何為“公共利益”在我國(guó)并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)也沒有嚴(yán)格的程序約束，因此法院在審理案件時(shí)具有相當(dāng)大的裁量權(quán)。

2.基于被誤讀的域外制度進(jìn)行推演固化

《合同法》關(guān)于“強(qiáng)制性規(guī)定”標(biāo)準(zhǔn)及《合同法解釋二》關(guān)于效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)分為法院落實(shí)管制目標(biāo)提供了有力途徑。效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定的概念原本在我國(guó)法律文本中并不存在，是法律移植的產(chǎn)物。而法院在司法實(shí)踐中利用了法律移植過程中對(duì)域外制度的誤讀，通過司法解釋的方式確立下來并加以推廣。由此法院可增強(qiáng)對(duì)“強(qiáng)制性規(guī)定”的解釋、增加合同無效的理由，從而落實(shí)管制目標(biāo)。

效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定最早由史尚寬先生引進(jìn)自日本。*參見蘇永欽：《以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉(zhuǎn)介條款的比較與操作建議》，《人大法律評(píng)論》2010年卷，法律出版社2010年版，第6頁。然而在引進(jìn)此概念時(shí)誤讀了日本相關(guān)制度，從而造成了我國(guó)在實(shí)際運(yùn)用此二分法時(shí)存在“倒果為因”的誤解。實(shí)際上，在日本法律語境下，“效力規(guī)定”與“取締規(guī)定”分別是指“法律行為因違反而無效者，系效力規(guī)定”“不因違反而無效者，系取締規(guī)定”。*朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項(xiàng)評(píng)注》，載《法學(xué)家》2016年第3期。由于史尚寬先生引入此概念時(shí)，將其表述為：“強(qiáng)行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的”，因此，我國(guó)學(xué)界通常將“效力規(guī)定”理解為“如果違反強(qiáng)制規(guī)定會(huì)導(dǎo)致合同無效，那么違反該規(guī)定的合同無效”。并且受到史先生著述的影響，在最高人民法院頒布的《合同法解釋二》中以“效力性強(qiáng)制規(guī)定”指稱史先生所稱之“效力規(guī)定”。

但根據(jù)日本法的原意，不論“效力規(guī)定”還是“取締規(guī)定”都是對(duì)于強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)分和定義，并非是作為合同效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)；而我國(guó)則是直接將強(qiáng)制規(guī)定作為認(rèn)定合同效力的標(biāo)準(zhǔn)。*參見曹守曄：《〈關(guān)于適用合同法若干問題的解釋(二)〉的理解與適用》，《人民司法·應(yīng)用》2009年第13期。換言之，這一理論在日本的實(shí)際邏輯是“某強(qiáng)制規(guī)定令違反者無效這個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定可被稱為效力性強(qiáng)制規(guī)定”，但我國(guó)的實(shí)際解讀邏輯則是“違反了效力性強(qiáng)制規(guī)定合同無效”。顯然，在日本法上，這一對(duì)概念是作為事后評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，評(píng)價(jià)的對(duì)象是強(qiáng)制規(guī)定的性質(zhì)；而我國(guó)將此作為事前評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，評(píng)價(jià)的對(duì)象是合同效力。

而且，效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定的二分法實(shí)質(zhì)上為我國(guó)法院承擔(dān)管制任務(wù)提供了便利。二分法的模糊性及其顛倒邏輯使得法院可以基于管制目標(biāo)來否定合同的效力。正如學(xué)者所言，“強(qiáng)制性規(guī)定之效力性與管理性二分，一則同義反復(fù)，一則含混游移。錯(cuò)亂的邏輯無助于概念認(rèn)知，亦無助于法律適用?！?同前引[52]。不僅如此，有學(xué)者已注意該條款在實(shí)踐中存在的問題，并批判管理性強(qiáng)制規(guī)定和效力性強(qiáng)制規(guī)定二分法的荒謬性，認(rèn)為“二分格局是從概念、判準(zhǔn)與司法適用各方面均制造混亂”。*同前引[52]。有人提出，以《合同法》第52條第五項(xiàng)來處理掛靠糾紛類案件并不妥當(dāng)，對(duì)于此類案件的處理應(yīng)當(dāng)從其他條款尋找法律依據(jù)。*李有星、高放：《主體資質(zhì)影響合同效力之理論探析——以建設(shè)工程合同為例》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2015年第5期。實(shí)際上，“強(qiáng)制性規(guī)定二分法在我國(guó)并不可行，通過語義分析難以發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制規(guī)范之所在”。*黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識(shí)》，載《法學(xué)家》2010年第5期。二分法是一記“馬后炮”，只能作為“強(qiáng)制規(guī)范對(duì)合同影響之判斷結(jié)果的一種描述,并無能力指導(dǎo)法官的預(yù)先判斷”。*同前引[57]。

三、掛靠協(xié)議無效背后的潛在問題

由于法院在司法實(shí)踐中承擔(dān)了落實(shí)管制目標(biāo)的任務(wù)，并且綜合運(yùn)用司法“智慧”，因而絕大部分掛靠協(xié)議得以認(rèn)定為無效。從本文收集的案例來看，約三分之二的掛靠糾紛中掛靠協(xié)議被認(rèn)定為無效。這一統(tǒng)計(jì)結(jié)論符合上述關(guān)于法院落實(shí)管制目標(biāo)任務(wù)的分析。然而，需要探究的是，通過認(rèn)定掛靠協(xié)議無效是否能夠化解掛靠糾紛？下文將從司法實(shí)踐與理論兩個(gè)層面進(jìn)行分析。

(一)掛靠協(xié)議無效將導(dǎo)致司法困境

1.合同無效具有溯及力，影響交易市場(chǎng)

何自力與北京市振邦律師事務(wù)所合同糾紛上訴案*北京市第一中級(jí)人民法院，(2015)一中民(商)終字第5136號(hào)。

何自力為專利代理人，因振邦律師事務(wù)所持專利代理人執(zhí)業(yè)證人數(shù)不夠，不能通過年檢，因而與振邦律師事務(wù)所簽署合作協(xié)議：前者將證掛在后者名下，后者每年支付掛證費(fèi)；雙方不存在實(shí)質(zhì)上的專利業(yè)務(wù)合作；振邦所也不得以何自力的名義辦理任何專利業(yè)務(wù)。但振邦所以何自力的名義代理了大量專利申請(qǐng)，從中獲益。后何自力要求解除協(xié)議，以振邦所假借何自力名義代理大量專利申請(qǐng)、拒不出具解聘證明和辦理職業(yè)證注銷事宜，主張振邦所違約，請(qǐng)求違約及誤工賠償。

在本案中，由于振邦所實(shí)質(zhì)上利用何自力的名義代理了大量專利申請(qǐng)，并且此類專利申請(qǐng)事項(xiàng)已經(jīng)交割完成。在此情況下，何自力要求解除掛靠協(xié)議，并注銷注冊(cè)在振邦所的職業(yè)證，而振邦所拒絕配合。若根據(jù)上文分析，將掛靠協(xié)議直接認(rèn)定為無效，那么，首先振邦所不配合何自力注銷職業(yè)證這一糾紛該如何解決？更為重要的是，如果掛靠協(xié)議無效，雙方之間原本存在的真實(shí)發(fā)生的交易都應(yīng)屬無效，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。這就意味著振邦所原本已通過的年審、年檢都不符合要求。此外，振邦所以何自力的名義和執(zhí)業(yè)證書所做的所有代理都存在瑕疵，應(yīng)當(dāng)撤銷。在這種情況下，若法院判定掛靠協(xié)議無效，則合同自始無效帶來的追溯效力將影響與之相關(guān)的所有交易，必然帶來不安定性。

2.合同無效使當(dāng)事人無需支付掛靠費(fèi)，相當(dāng)于變相獲利

黃康榮與東莞市方略建筑咨詢有限公司合同糾紛案*東莞市第一人民法院，(2015)東一法東民二初字第904號(hào)。

2011年原告黃康榮與被告東莞市方略建筑咨詢有限公司簽訂《協(xié)議書》，約定原告將其二級(jí)注冊(cè)建造師資格證書注冊(cè)在第三方公司處，由被告公司向黃康榮支付掛靠費(fèi)。至2014年，被告公司僅支付部分費(fèi)用，剩余款項(xiàng)一直拖欠支付。因此黃康榮向人民法院起訴，要求解除雙方協(xié)議，支付剩余款項(xiàng)、返還資格證書。

在本案中，被告公司實(shí)際上是一個(gè)經(jīng)紀(jì)公司，專門為其他建筑公司選派掛靠人員，以此為盈利手段。黃康榮將注冊(cè)建造師資格證書注冊(cè)在被告公司安排的第三方公司后，被告公司拒絕支付全款，因此黃康榮才起訴至法院。實(shí)際上，原告已將資格證書注冊(cè)在第三方公司長(zhǎng)達(dá)三年。在糾紛發(fā)生之前，雙方均認(rèn)可協(xié)議效力，被告公司已向原告支付了部分費(fèi)用。如果法院在該案中認(rèn)定掛靠協(xié)議無效，則協(xié)議約定的掛靠費(fèi)就失去了請(qǐng)求基礎(chǔ)。原告不僅無法要求被告支付剩余款項(xiàng)，而且已支付的款項(xiàng)也應(yīng)當(dāng)返還。在這種情況下，被告公司作為專業(yè)經(jīng)紀(jì)公司可以一邊從事著違反管制規(guī)定的活動(dòng)，一邊無需負(fù)擔(dān)經(jīng)濟(jì)成本。如果掛靠人要求支付掛靠費(fèi)，被告公司只需請(qǐng)求法院認(rèn)定協(xié)議無效即可。如此認(rèn)定，顯然是對(duì)此類公司的縱容，不僅不能起到懲罰作用，還在私法上侵害了合同受約方的利益。

(二)合同無效無助于管制目標(biāo)落實(shí)

司法實(shí)踐絕大部分將掛靠協(xié)議認(rèn)定為無效合同是基于管制目標(biāo)的考量。法院在此過程中也承擔(dān)了管制任務(wù)。首先，在建筑行業(yè)、資產(chǎn)評(píng)估等行業(yè)都有相關(guān)法律、行政法規(guī)確立行業(yè)管制目標(biāo)，掛靠協(xié)議顯然突破了這些管制目標(biāo)，因而違反了“法律、行政法規(guī)”。其次，“法律、行政法規(guī)”中具備管制功能的通常被認(rèn)為是“效力性強(qiáng)制規(guī)定”。最后，即使具備管制功能的條款被認(rèn)為僅是管理性強(qiáng)制規(guī)定，不會(huì)直接影響合同效力，“公共利益”條款也會(huì)成為一個(gè)兜底條款，從而使合同歸于無效?？傊?，法院會(huì)利用法條的模糊與誤解來擴(kuò)張合同無效理論的適用范圍。

但是認(rèn)定合同無效的標(biāo)準(zhǔn)本身存在缺陷，利用這些標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定合同效力無法令人信服。更重要的是，認(rèn)定合同無效后也會(huì)使得司法機(jī)關(guān)陷入困境。從上述案例可以看到，掛靠關(guān)系雙方訂立合同時(shí)均明知/默示雙方訂立的合同不受法律保護(hù)，但雙方均為使自己利益最大化，愿意冒險(xiǎn)嘗試。但當(dāng)一方自身利益可能受損時(shí)就不愿履行合同，因而會(huì)以合同無效為由，要求法院支持自己的訴求。結(jié)果是，職業(yè)資格管制在現(xiàn)實(shí)中是被巧妙地繞過，而在訴訟中又被提出作為保護(hù)自己權(quán)利的武器。

不僅如此，合同無效的認(rèn)定對(duì)遏制和打擊掛靠行為也沒有實(shí)質(zhì)效果。如果從影響力的角度對(duì)合同進(jìn)行拆解，可以將其分為合同本身與合同履行兩個(gè)部分。合同本身僅影響合同雙方當(dāng)事人，而合同履行則會(huì)涉及當(dāng)事人之外的第三人甚至是全社會(huì)。對(duì)于管制目標(biāo)的落實(shí)來說，其本質(zhì)是尋求約束社會(huì)影響、尋求社會(huì)公共利益的保障，而非約束合同簽訂行為本身。

雖然我國(guó)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到合同本身與合同履行之間的巨大差異，但卻單純地依據(jù)行業(yè)管制政策認(rèn)定合同行為本身的影響更大。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第16條提出了“合同行為本身”與“合同的履行行為”的區(qū)分。*《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號(hào))，第16條。但最高人民法院卻認(rèn)為“合同行為本身”對(duì)于國(guó)家利益和公共利益的影響更大，而“合同的履行行為”則需要謹(jǐn)慎把握。*同前引[52]。實(shí)際上合同履行對(duì)公共利益造成的危害遠(yuǎn)大于合同訂立本身。例如，雙方簽訂了毒品買賣合同，僅就合同本身而言無法對(duì)國(guó)家安全和公共利益造成實(shí)質(zhì)影響，真正造成危害的是對(duì)于合同的后續(xù)履行。因此，認(rèn)定合同無效不會(huì)增加管制目標(biāo)達(dá)成的可能性。

具體到掛靠協(xié)議，可將其分為三個(gè)階段：合同履行前、部分履行、完全履行。通常合同履行前不會(huì)發(fā)生糾紛，因而也無法認(rèn)定合同效力。而在部分履行和完全履行后發(fā)生糾紛時(shí)，糾紛進(jìn)入司法程序，但合同已部分/全部履行，實(shí)質(zhì)上已違反了強(qiáng)行法規(guī)定、突破了行業(yè)管制制度。在這種情況下再認(rèn)定合同無效，其實(shí)無助于管制目標(biāo)的落實(shí)。而且合同被認(rèn)定無效后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，突破行業(yè)管制的當(dāng)事人反而因此獲利。*參見林鐠海：《建設(shè)工程施工合同司法解釋操作指南》，法律出版社2008年版，第298頁。顯然，法院的判斷沒有實(shí)際考察合同效力對(duì)于交易行為的實(shí)際影響，而直接從落實(shí)管制目標(biāo)的角度出發(fā)認(rèn)定合同無效。

四、化解掛靠糾紛的可能路徑

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，單純認(rèn)定掛靠協(xié)議無效無法化解掛靠糾紛，并且還會(huì)產(chǎn)生新的問題。因此法院在審理此類案件時(shí)應(yīng)當(dāng)以掛靠協(xié)議有效為原則，同時(shí)嚴(yán)格限縮合同無效的適用范圍，只有當(dāng)掛靠行為嚴(yán)重?fù)p害公共利益的情況時(shí)方可認(rèn)定無效。當(dāng)然需要說明的是，這里討論的效力問題僅限于沒有明確違反“法律法規(guī)”的掛靠行為。除此之外，行業(yè)管制屬于行政機(jī)關(guān)職責(zé)，管制目標(biāo)的落實(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)由行政機(jī)關(guān)加以落實(shí)，因而可構(gòu)建司法——行政聯(lián)動(dòng)機(jī)制，以行政手段落實(shí)管制目標(biāo)。

(一)以掛靠協(xié)議有效為原則

1.以掛靠協(xié)議有效為突破口

承認(rèn)掛靠協(xié)議的效力可以避免掛靠雙方因合同無效而變相獲利。由于雙方的權(quán)利義務(wù)是基于掛靠協(xié)議而設(shè)定的，因此，掛靠協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)涵蓋雙方當(dāng)事人。從司法實(shí)踐中可以發(fā)現(xiàn)，一些法院非常關(guān)注“因合同無效而變相獲利”的問題。

如在“曹慎龍與諸城市三力鋼結(jié)構(gòu)有限責(zé)任公司借用合同糾紛案”*諸城市人民法院，(2015)諸昌民初字第772號(hào)。中，原告曹慎龍與被告公司簽訂《二級(jí)建造師證件使用合同》，被告公司為原告辦理社保。原告將注冊(cè)建造師資格證掛靠在被告公司并將資格證原件交由被告公司保管。后被告公司未向原告支付薪酬，原告要求支付薪酬，被告公司拒絕。原告起訴至法院要求解除協(xié)議、被告支付薪酬。在本案中，被告認(rèn)為雙方簽訂的協(xié)議為掛靠協(xié)議，屬于違反效力強(qiáng)制性法律、法規(guī)規(guī)定，因而無效?；谶@一理由，被告認(rèn)為原告無權(quán)請(qǐng)求掛靠費(fèi)用。本案法院則認(rèn)為，雙方簽訂的協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，僅違反部門規(guī)章，不屬于合同無效情形，因此，被告應(yīng)當(dāng)履行合同、支付薪酬。同時(shí)，原告又提供社保以證明雙方為雇傭關(guān)系，因此法院即確認(rèn)了掛靠協(xié)議效力。再如最高人民法院于2000年審理的“大連錦繡大廈有限公司與佳定工程有限公司拖欠工程款糾紛案”，最高人民法院也認(rèn)為佳定公司的施工設(shè)計(jì)行為雖沒有經(jīng)過有關(guān)部門認(rèn)可、辦理資質(zhì)，但并不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，因而合同有效。

筆者推測(cè)，上述兩個(gè)案件中，法院之所以認(rèn)定掛靠協(xié)議有效，是為了避免被告公司逃避付款責(zé)任、變相獲取經(jīng)濟(jì)利益。例如在“曹慎龍案”中，掛靠企業(yè)可因掛靠協(xié)議無效而免除支付掛靠費(fèi)用的義務(wù)。在“大連錦繡大廈案”中，錦繡大廈公司可因合同無效而無需支付工程費(fèi)用。正因?yàn)榉ㄔ嚎吹搅撕贤瑹o效可能帶來的后果，因而選擇確認(rèn)合同效力。

2.例外情形——基于“公共利益”認(rèn)定掛靠協(xié)議無效

必須承認(rèn)的是，法院如確認(rèn)掛靠協(xié)議效力將面臨著非常大的風(fēng)險(xiǎn)。法院雖然打擊了被掛靠公司、避免縱容此類行為，但實(shí)際上也為掛靠行為進(jìn)行了司法背書，使得掛靠行為獲得了某種程度上的合法性。而這正是我國(guó)行業(yè)管制制度要打擊和避免的情形。正是基于這一原因，大多數(shù)掛靠糾紛案件中，法院會(huì)找尋理由判決雙方掛靠協(xié)議無效。

“掛靠”實(shí)際上存在顯、隱兩套法律關(guān)系——以合作協(xié)議或勞務(wù)合同為基礎(chǔ)的顯性法律關(guān)系和以“租賃”“借用”資質(zhì)為基礎(chǔ)的隱性法律關(guān)系。顯性法律關(guān)系通常表現(xiàn)為合同關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、內(nèi)部承包或轉(zhuǎn)包關(guān)系，而隱性法律關(guān)系則沒有明確的法律界定，通常稱為“掛靠關(guān)系”。顯、隱兩套法律關(guān)系使得市場(chǎng)主體輕松地繞過管制制度成為可能。勞務(wù)合同是合同雙方自由簽署，是真雇傭或是借“雇傭”之名、行“掛靠”之實(shí)則真假難辨。

在“黃柏盛與海南瓊州建筑工程公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛上訴案”*海南省?？谑兄屑?jí)人民法院，(2015)海中法民一終字第1680號(hào)。、“錢云建與中石化寧波工程有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議上訴案”*浙江省寧波市中級(jí)人民法院，(2016)浙02民終第942號(hào)。、“陳國(guó)清與義烏市民基市政工程有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議上訴案”*浙江省金華市中級(jí)人民法院，(2015)浙金民終字第2110號(hào)。三個(gè)案例中，第一、三案中原被告分別為掛靠人和被掛靠單位，第二案例中原告將資格證掛靠在第三方公司、被告為原告雇主。解讀判決書可以發(fā)現(xiàn)，雖然法院對(duì)三個(gè)案例的判決不同，但背后的邏輯是一以貫之的。這三個(gè)案例揭示了一個(gè)事實(shí)，即在“掛靠”關(guān)系中，存在顯、隱兩個(gè)法律關(guān)系——以合作協(xié)議或勞務(wù)合同為基礎(chǔ)的顯性法律關(guān)系和以“租賃”證書為基礎(chǔ)的隱性法律關(guān)系。法院在認(rèn)定顯性法律關(guān)系是否有效時(shí)，往往會(huì)根據(jù)具體案情來考量平衡當(dāng)事人雙方博弈，而非完全根據(jù)顯性法律關(guān)系本來應(yīng)有的有效條件來進(jìn)行判斷。

基于掛靠協(xié)議的特點(diǎn)，可將該協(xié)議區(qū)分為當(dāng)事人之間的效力與對(duì)外效力。只有當(dāng)對(duì)外效力足以影響社會(huì)穩(wěn)定或公共利益時(shí)，方可認(rèn)定合同無效?；诖?，可考慮從上述“何自力案”的做法獲得改進(jìn)路徑。在該案中，我們可以看到，法院的判決實(shí)際上基于將掛靠糾紛拆解為兩個(gè)階段來理解。第一，法院默認(rèn)“掛靠”協(xié)議在沒有發(fā)生糾紛之前，對(duì)協(xié)議雙方是有效，是具有約束力的。依據(jù)協(xié)議雙方的履約是有效的。因此不論是被告的年審還是以原告名義代理的專利申請(qǐng)都是有效的。第二，當(dāng)發(fā)生糾紛公之于眾的這一刻起，“掛靠”所涉及到的問題不再限于“掛靠”雙方當(dāng)事人之間，而會(huì)涉及到資質(zhì)授予機(jī)關(guān)、利益相關(guān)人等。因此，協(xié)議效力將根據(jù)具體案情由法院做出權(quán)衡?？紤]的因素是如何避免法院的判決造成社會(huì)不穩(wěn)定。在本案中，相比較于協(xié)議無效帶來的巨大不穩(wěn)定，法院選擇了確定“掛靠”協(xié)議的效力。

但需要說明的是，“公共利益”本身具有一定的模糊性，法院在認(rèn)定過程中存在較大的自由裁量空間。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案進(jìn)行衡量判斷，并且需要受到嚴(yán)格的限制。

(二)構(gòu)建司法行政聯(lián)動(dòng)機(jī)制

為了化解掛靠糾紛，理論界也在推動(dòng)取消效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)分*孫鵬：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力》，載《法商研究》2006年第5期。從規(guī)范意旨探尋合同效力*同前引[52]。或者是借助社會(huì)公共利益的范疇并以利益衡量的方式進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。*同前引[57]。但是此類探索仍拘泥于二分法，無法從根源上解決掛靠糾紛。

基于司法運(yùn)作來達(dá)到行業(yè)管制目標(biāo)已不現(xiàn)實(shí)，本文認(rèn)為，就化解掛靠糾紛而言，可行的路徑是在放棄合同無效原則的基礎(chǔ)上構(gòu)建司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的聯(lián)動(dòng)機(jī)制，將管制任務(wù)從司法機(jī)關(guān)剝離并轉(zhuǎn)移至行政機(jī)關(guān)，從而厘清行政職能與司法功能的邊界。具體來說，可按以下方式進(jìn)行處理：

第一，在掛靠協(xié)議履行之前發(fā)生糾紛并訴至法院(此類情況極少，通常不會(huì)進(jìn)入司法程序)，則法院可以“公共利益”為由，判決合同無效，并將司法判決抄送行業(yè)主管部門，由行業(yè)主管部門依法進(jìn)行行政處罰，包括吊銷執(zhí)照、行業(yè)禁入等，以使掛靠協(xié)議不能繼續(xù)履行；

第二，在掛靠協(xié)議部分/全部履行時(shí)(如支付了掛靠費(fèi)用或交付了資質(zhì)證書)，在此情況下，法院應(yīng)當(dāng)以合同有效為原則，以合同無效為例外進(jìn)行判決，需要對(duì)合同無效情形作嚴(yán)格限縮解釋。法律、行政法規(guī)中的大部分行業(yè)管制條款并無強(qiáng)制性效力，不屬于合同無效的情形。除此之外的部門規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)范性文件等則均不應(yīng)成為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。因此，在絕大部分情況下，法院將認(rèn)定合同有效，并基于合同法規(guī)定解決掛靠協(xié)議糾紛，同時(shí)，將判決抄送給行業(yè)主管部門，或者邀請(qǐng)行業(yè)主管部門列席庭審。行政機(jī)關(guān)可基于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)及規(guī)范性文件等對(duì)掛靠糾紛當(dāng)事人進(jìn)行行政處罰，行業(yè)主管機(jī)關(guān)也可通過責(zé)令整頓、吊銷資質(zhì)、降低資質(zhì)、罰款等措施予以懲戒。

應(yīng)當(dāng)說明的是，合同有效并不意味著鼓勵(lì)掛靠，合同有效只是用于解決合同雙方之間效力爭(zhēng)議問題，而對(duì)于管制目標(biāo)的落實(shí)則需要行政機(jī)關(guān)來主導(dǎo)。行政機(jī)關(guān)可以在合同履行之前介入，也可以在合同履行之中/完成時(shí)介入。但問題的關(guān)鍵是通過構(gòu)建司法機(jī)關(guān)與行業(yè)主管部門的聯(lián)動(dòng)機(jī)制，使行政機(jī)關(guān)及時(shí)獲悉掛靠糾紛，從而積極采取行政規(guī)制手段予以處理。

結(jié) 論

資質(zhì)掛靠糾紛涉及合同效力與行業(yè)管制相互交叉、相互影響。傳統(tǒng)上為落實(shí)行業(yè)管制目標(biāo)，法院傾向于認(rèn)定合同無效，并通過一系列途徑達(dá)到認(rèn)定合同無效的目的。但仔細(xì)研究司法實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，合同無效無法根本解決掛靠糾紛，并且會(huì)帶來新的問題。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，公法的管制目標(biāo)應(yīng)當(dāng)通過公法手段予以落實(shí)，而非由私法調(diào)整。況且長(zhǎng)期以來公法對(duì)于私法的入侵，就如“粗暴的野狼”，扭曲了私法原有的契約精神，使得民法原則在實(shí)踐中形同虛設(shè)。*王涌：《私權(quán)的分析與建構(gòu)》，博士學(xué)位論文，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院, 1999年，第47頁。為真正化解糾紛并落實(shí)管制目標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)劃分清楚公、私界線。合同效力應(yīng)當(dāng)以有效為主，而關(guān)于合同效力判定的抽象、概括、類型化的標(biāo)準(zhǔn)無法解決實(shí)踐問題，“違法=無效”的公式應(yīng)拋棄。*孫鵬：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力》，載《法商研究》2006年第5期。與此同時(shí)，加強(qiáng)司法與行政的聯(lián)動(dòng)機(jī)制，由行政手段落實(shí)管制目標(biāo)。