法律修辭與指導(dǎo)性案例的功能融合
——以提升司法的正當(dāng)性為目標(biāo)

張 華

一、法律修辭與指導(dǎo)性案例的功能缺陷

法律修辭通過說服聽眾來提升司法正當(dāng)性，指導(dǎo)性案例則通過同案同判來彰顯司法正當(dāng)性。〔1〕不過在相互獨(dú)立的情況下，他們提升司法結(jié)論正當(dāng)性的功能卻總是由于被歪曲、被漠視或被抑制而難以有效發(fā)揮。

(一)法律修辭：可接受性蔭庇下的主觀主義難以被有效規(guī)制

運(yùn)用好法律修辭是保證語義的準(zhǔn)確傳達(dá)與理解以及對(duì)實(shí)現(xiàn)聽眾的有效說服的重要路徑。但修辭的主觀主義特質(zhì)也讓人們深深憂慮，〔2〕存在于可爭(zhēng)辯性領(lǐng)域的法律修辭在很多時(shí)候都暗藏著恣意裁判的可能，訴諸感性而不訴諸理性。修辭術(shù)(學(xué))在古希臘時(shí)期曾極盛一時(shí)，但后來由于理性主義、科學(xué)主義觀念的興起而日漸式微，甚至被認(rèn)為“是希臘羅馬思想的恐怖變異”*[比]CH.佩雷爾曼：《舊修辭學(xué)與新修辭學(xué)》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(總第8期)，北京大學(xué)出版社2005年版，第35頁。而遭遇厭惡與抵觸。不過現(xiàn)代司法不是按圖索驥，在理性說服逐漸埋葬蠻力壓服的法治潮流中，“司法活動(dòng)需要證明：其據(jù)以推理的前提是正確真實(shí)的，其推理過程是符合邏輯的，其結(jié)論是合理合法的?！?任海濤：《中國(guó)古代司法修辭的合理性及啟示》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2016年第1期。修辭學(xué)最終還是高調(diào)復(fù)興了。與傳統(tǒng)修辭學(xué)相比，新修辭學(xué)更加注重說服效果，“聽眾”成了新修辭學(xué)的核心概念。正如佩雷爾曼所認(rèn)為的那樣，“對(duì)話的目的是為了獲得聽眾的信奉”，*M.Maneli，Perelman’s New Rhetoric as Philosophy and Methodology for the Next Century，Kluwer Academic Publishers, 1994, pp.51—52.也即可接受性?？山邮苄员旧聿⒉皇鞘裁磯氖拢皇瞧溥^分在意獲取聽眾的接受而不可避免地融入具有迷惑性的情緒因素，即便是脫法而為的主觀主義修辭也在所不惜。有些修辭者甚至試圖通過直觀、旁觀、通觀等修辭視角的轉(zhuǎn)換, 來造成客觀的假象，掩蓋其視角在本質(zhì)上的主觀主義性質(zhì)，從而達(dá)到所謂的“說服目的”。不論是為了暗度陳倉(cāng)抑或是僅僅出于好意，“歪嘴和尚”們很可能已經(jīng)把法律的真正含義與是非曲直給念歪了，把司法的正當(dāng)性給念丟了。修辭放大了適法行為的隨意性與結(jié)果的不確定性，使得本來就迷霧重重的司法過程變得更加撲朔迷離。

所以說，從康德的實(shí)踐理性到哈貝馬斯的交往理性固然是意見整合模式的突破與創(chuàng)新，但紛繁多變的司法實(shí)踐卻導(dǎo)致從主體性到主體間性的進(jìn)化過程充滿了變數(shù)，法律修辭的理性話語力量在跨越歷史的棧橋上變得風(fēng)雨飄搖。法律修辭對(duì)司法的正效應(yīng)只能由此而付之闕如。而這一切出現(xiàn)的原因不僅僅是法律修辭的主觀主義再次蔓延開來，更直接的原因是缺少語用學(xué)規(guī)則的有效制約?；诖耍腥颂岢隽艘?guī)則的約束、法律思維的引導(dǎo)等以規(guī)制主觀主義為目的的各項(xiàng)措施。其中，規(guī)則的約束是指謹(jǐn)守程序化的修辭范式，包括邏輯的限制、程序的規(guī)范；法律思維的引導(dǎo)是指把法律規(guī)范用作思維判斷，包括理性主義的引導(dǎo)與法律職業(yè)共同體的培養(yǎng)等。這些措施合稱為法律修辭客觀化轉(zhuǎn)向。*客觀化的特征：趨向法律與事實(shí)的真實(shí)原貌，排除外部不當(dāng)干擾?？陀^化轉(zhuǎn)向的范疇包括但不限于陳金釗教授所言的“把法律作為修辭”。參見武飛、王利香：《法律修辭與人民陪審員制度的功能銜接——司法民主的視角》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2017年第1期。筆者對(duì)此十分贊同，因?yàn)椤八痉ú门幸蔀槟軌虮蝗藗兯邮艿慕Y(jié)果，必須具備客觀性。”*王曉：《法律論證客觀性的尋求——以真性、正當(dāng)性和合法性為基點(diǎn)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1 期。法律修辭的客觀化轉(zhuǎn)向能否實(shí)現(xiàn)不僅是修辭本身存在樣態(tài)的問題，而且是司法能否做到客觀公正、不枉不縱等攸關(guān)判決正當(dāng)性的問題。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，規(guī)則的約束之核心要義在于通過謹(jǐn)守合法性原則來把修辭者服帖地約束在法律規(guī)范體系之中。在法治社會(huì)，判斷個(gè)案裁判之正當(dāng)性的首要標(biāo)準(zhǔn)是裁判依據(jù)的合法性，法律才是司法行為正當(dāng)性的最重要理由。盡管合法的不一定是可接受的，但是于法無據(jù)的可接受性只會(huì)導(dǎo)致主觀主義的妖顏禍種再度肆虐。

但是現(xiàn)實(shí)情況卻是，客觀化原則的各項(xiàng)措施并未奏效。所謂“規(guī)則的約束”由于可操作性不強(qiáng)而經(jīng)不起實(shí)踐的拷問，“法律思維的引導(dǎo)”也由于太籠統(tǒng)而只是處于初期階段。一個(gè)典型的例子是，即便有些修辭者認(rèn)識(shí)到了“在合法性基礎(chǔ)上進(jìn)一步追求可接受性”*陳金釗：《多元規(guī)范的思維統(tǒng)合——對(duì)法律至上原則的恪守》，載《清華法學(xué)》2016年第5期。的重要性，還可能會(huì)由于法律僅劃定了一個(gè)寬泛的裁量區(qū)間或者法律本身就是不完善的而依然無從知曉特定修辭行為是否符合抽象法律條文的規(guī)定。法律修辭因此而陷入了“合法性危機(jī)的怪圈”，正當(dāng)性命題也由此而失卻了其正確性基礎(chǔ)。在這樣的情況下，修辭者們可能會(huì)由于找不到正確性標(biāo)準(zhǔn)而陷入無盡的爭(zhēng)論，進(jìn)而影響司法活動(dòng)的正常進(jìn)行?？墒俏覀冇终也坏揭粋€(gè)無可易移的衡量標(biāo)準(zhǔn)來終止喋喋不休的爭(zhēng)論。法律修辭成于主體間共識(shí)，而共識(shí)則基于規(guī)則的主體間有效性。在規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)缺位的情況下，論辯與商談可能會(huì)凝聚共識(shí)并發(fā)現(xiàn)真理，也可能會(huì)加深分歧并淹沒真理。但又不能因此而排斥修辭，否則就等于因噎廢食。貢塔·托依布納認(rèn)為，“現(xiàn)代社會(huì)所發(fā)生的事情就是專家語言的增長(zhǎng)”。*[德]貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第2頁?？上У氖亲鳛閷＜艺Z言或?qū)I(yè)語言的法律修辭卻由于得不到規(guī)則的有效約束與法律思維的正確指引而難以恰當(dāng)?shù)卣宫F(xiàn)其實(shí)踐價(jià)值。迄今為止，法律修辭學(xué)會(huì)議已經(jīng)連續(xù)召開了八屆，幾乎每屆會(huì)議上都會(huì)有人問法律修辭存在的意義何在。這并不是說我們之前一直所秉持的修辭規(guī)則的約束并沒有任何實(shí)際的意義，也不是說法律思維的引導(dǎo)沒有存在的必要。而是說這種表面上十分美好的制度藍(lán)圖仍在很大程度上停留在理論構(gòu)建層面，亟需被推廣、被完善。*一個(gè)明顯的例子是：即便修辭學(xué)人已經(jīng)在學(xué)術(shù)共同體中達(dá)成了不少共識(shí)并初步建構(gòu)了法律修辭的學(xué)科范式，但修辭學(xué)體系之外的人仍然對(duì)此知之甚少并且由于無知而對(duì)修辭學(xué)人指手畫腳，甚至盲目地為法律修辭確定具體標(biāo)準(zhǔn)。

另外，法律修辭提升司法正當(dāng)性的前提是其本身得到了應(yīng)有的重視，而現(xiàn)實(shí)卻總是事與愿違——法律修辭在很多時(shí)候并未得到足夠的重視，在強(qiáng)者面前更顯得力有不逮。當(dāng)前法律職業(yè)共同體的成員還受著實(shí)質(zhì)思維的制約，張揚(yáng)著所謂“依法裁判”的司法傳統(tǒng)而難以擺脫只注重實(shí)質(zhì)審判的窠臼，法律修辭被充分運(yùn)用的情況微乎其微。這從目前簡(jiǎn)短的裁判文書就可見一斑。盡管有些裁判者正在逐步摒棄這種觀念并有志于通過理性說服來獲得勝敗皆服的結(jié)果，卻又由于不諳修辭技藝而不知從何說起。是故，季衛(wèi)東教授在上世紀(jì)就已經(jīng)倡導(dǎo)的“判決理由高于實(shí)質(zhì)判斷的原則”*季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第142頁。至今仍未被確立。我們也一直在倡導(dǎo)認(rèn)真對(duì)待修辭、重視修辭，卻總是很難在短期內(nèi)看到實(shí)效，法律修辭保證裁判正當(dāng)性的功能一直沒能很好地發(fā)揮出來。

(二)案例指導(dǎo)制度：說服力欠佳且拘束力微弱

雖然有人相信作為裁判規(guī)則的案例指導(dǎo)制度“已經(jīng)擁有了不容置疑的正當(dāng)性”，*雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第1期。但是也有人在懷疑案例指導(dǎo)制度整體或部分的正當(dāng)性。*牟綠葉：《論指導(dǎo)性案例的效力》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期；李森：《新一輪司法改革背景下案例指導(dǎo)制度的新問題》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2016年第8期；張伯晉：《案例指導(dǎo)制度不是判例法》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年9月29日。而按照拉茲的觀點(diǎn)，規(guī)則的合理性與規(guī)則所服務(wù)的目的證明了規(guī)則的正當(dāng)性。*[英]約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第176—177頁。盡管當(dāng)前人們對(duì)設(shè)立案例指導(dǎo)制度的主要目的達(dá)成了基本共識(shí)，但對(duì)具體規(guī)則合理性的批判卻不絕于耳。理論上的非議也并非無理取鬧，畢竟指導(dǎo)性案例的實(shí)踐效果常常不盡人意。例如，科層制下的“案例遴選機(jī)制沒有擺脫行政化的內(nèi)部操作運(yùn)作傳統(tǒng)”，*牟綠葉：《論指導(dǎo)性案例的效力》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期。為案例的權(quán)威性與正當(dāng)性埋下了隱憂。針對(duì)此問題，可能的解決方案有兩個(gè)。一是從比較法的視角，學(xué)習(xí)域外經(jīng)驗(yàn)將案例援引完全付諸“司法市場(chǎng)”，讓訴訟參與人自由與自主地選擇案例。這實(shí)際上是要完全拋棄或推翻現(xiàn)有遴選程序本身，已成為激進(jìn)的制度革命而非漸進(jìn)的司法改革而不太切實(shí)，況且西方判例制度也由于擺脫不了哥德爾不完全性定理的約束而具有不少缺陷。第二種方案是仍然采用目前的遴選方式，但應(yīng)當(dāng)對(duì)之加以完善。不過應(yīng)當(dāng)如何完善？倘若當(dāng)事人原本就不服生效判決，那么該判決榮膺“判例”的地位就只會(huì)招致更大的不滿，由此產(chǎn)生的第二次傷害甚至?xí)^第一次傷害。指導(dǎo)性案例若想成為司法正當(dāng)性的依據(jù)，就必須首先滿足自身正當(dāng)性的要求，也即必須將最合適的案例遴選為指導(dǎo)性案例。不過如何遴選出這樣的案例卻是一個(gè)未知的問題。

遴選之后，對(duì)原始案情的追憶與再現(xiàn)、對(duì)原始文書的裁剪與加工儼然成了一種慣例。這些形式上客觀的敘事方式是否也能在原始當(dāng)事人那里“說好法治話語、講好法治故事”并獲得原始正當(dāng)性卻不得而知。民法法系國(guó)家最多只是通過案例挑選以形成司法先例，而我們則還通過案例加工以形成指導(dǎo)性案例。當(dāng)然，對(duì)案情的裁剪與加工并不等于說理得到了強(qiáng)化。當(dāng)前指導(dǎo)性案例文本所涉及的事理、法理、學(xué)理、文理乃至情理都缺乏說理，以至于時(shí)常出現(xiàn)類似于指導(dǎo)案例27號(hào)“本案結(jié)論是正確的，關(guān)鍵之處在于本案法官?zèng)]有將正確的結(jié)論論證清楚”*李森：《刑事案例指導(dǎo)制度的中國(guó)問題與德國(guó)經(jīng)驗(yàn)——以“癖馬案”為視角》，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2016 年第3 期。的尷尬局面。最高院也承認(rèn)，“案例推薦和編選水平有待提高”。*最高人民法院司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編寫：《〈最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見〉讀本》，人民法院出版社2015年版，第129頁。所謂的“水平有待提高”也就是修辭論證水平需要被提高。包括指導(dǎo)性案例文本在內(nèi)的“文書改革面臨的問題首要是說理不充分。”*曹志勛：《論指導(dǎo)性案例的“參照”效力及其裁判技術(shù)——基于對(duì)已公布的42 個(gè)民事指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)分析》，載《比較法研究》2016年第6期指導(dǎo)性案例能夠真正規(guī)范司法活動(dòng)在很大程度上取決于案例本身的說服力和質(zhì)量，那種寥寥數(shù)語的“超級(jí)先例”*“超級(jí)先例”一詞并非筆者首創(chuàng)，其由格哈特首先提出。參見[美]邁克爾·J.格哈特：《先例的力量》，楊飛等譯，中國(guó)法制出版社2013年版，第251—279頁。雖然不易遭受攻擊，但是卻由于失之粗糙而有礙于后人準(zhǔn)確、完整地理解先例，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例很難靈活應(yīng)對(duì)多變的司法現(xiàn)實(shí)。時(shí)間點(diǎn)變量的應(yīng)然作用在案例指導(dǎo)制度中得到了昭示，但關(guān)聯(lián)性變量的缺失卻使得案例指導(dǎo)制度的實(shí)然運(yùn)行變得十分不暢。

其實(shí)，比案例遴選中的那些問題更為關(guān)鍵的問題是司法中的案例拘束力問題，也即同案同判能在多大程度上實(shí)現(xiàn)的問題。同案同判是對(duì)司法結(jié)論正當(dāng)性最原始、最基本、最直接的詮釋。*Richard Wollheim, Isaiah Berlin: “Equality”, Proceedings of the Aristotelian Society, Vol.56, No.1, 1955, pp.301—326.我們也整天打著“同案同判”的旗號(hào)，但實(shí)際上又不允許前案對(duì)后案形成約束力。這是多么矛盾的思維，幻想著同等情況同等對(duì)待、類似問題類似處理，卻又不允許把同等條件作為處理同等情況的依據(jù)，甚至為同等情況的不同等對(duì)待尋找種種借口……制度設(shè)計(jì)在邏輯自洽性上出了問題。雖然指導(dǎo)性案例具有通過提供約束性規(guī)則來規(guī)范法官自由裁量權(quán)的強(qiáng)大功效，可是如果這種規(guī)則連最基本的強(qiáng)制力都沒有，可以隨意僭越，那么指導(dǎo)性案例的規(guī)范作用、可預(yù)期功能就只能淪為空談。沒有規(guī)范拘束力的理性說服只能被置若罔聞，缺乏強(qiáng)制約束力的指導(dǎo)性案例在復(fù)雜而殘酷的實(shí)踐面前定會(huì)變得蒼白無力，更遑論在此基礎(chǔ)上提升裁判的正當(dāng)性了。

雖然主流觀點(diǎn)認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范拘束力，最高院也在某種程度上承認(rèn)指導(dǎo)性案例具有一定的拘束力。但實(shí)證考察發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例的實(shí)際影響力依然只是滄海一粟，判決理由參照指導(dǎo)性案例的比例不到0.002%。*筆者在中國(guó)審判文書網(wǎng)上，將時(shí)間限定為從最高院發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的2011年12月20日到2017年1月22日，共有裁判文書25763599篇。之后分別以“指導(dǎo)案例”或“指導(dǎo)性案例”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，并除去其中的重復(fù)文書、實(shí)際所指為公報(bào)案例的文書，共錄得裁判文書2174篇。其中，當(dāng)事人提出參照要求但是法院未予以回應(yīng)的文書共431篇，也即只有0.0017%的裁判文書按照最高院的要求在判決理由中引用了指導(dǎo)性案例。檢索結(jié)果還顯示，當(dāng)事人提出援引要求的文書數(shù)量與法官作出回應(yīng)的文書數(shù)量的比例是5:1。筆者也檢索了從《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》(下文簡(jiǎn)稱《細(xì)則》)頒布之日的2015年6月2日至2017年1月22日的文書，發(fā)現(xiàn)各項(xiàng)數(shù)據(jù)并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。與之相印證的是有人經(jīng)過統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，截至2016年8月，最高院發(fā)布的64個(gè)指導(dǎo)性案例中僅有19件被正式援引，大部分指導(dǎo)性案例處于沉寂狀態(tài)。*向力：《從鮮見參照到常規(guī)參照——基于指導(dǎo)性案例參照情況的實(shí)證分析》，載《法商研究》2016年第5期。實(shí)踐中的低迷與理論界的熱議形成了鮮明對(duì)比。這到底是因?yàn)橹笇?dǎo)性案例被刻意規(guī)避了，還是被遴選的案例如此不具有代表性以至于難以適應(yīng)實(shí)踐需求？恐怕最為根本的還是指導(dǎo)性案例的效力問題。正如某判決書所言的那樣“我國(guó)非判例法國(guó)家……指導(dǎo)案例對(duì)本案的審理僅有參照意義?！?“青島東洲物業(yè)管理有限公司與姜寶琛生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書”，判決書編號(hào)：(2014)青民五終字第1628號(hào)。因此可以不參照。不過值得關(guān)注的是，案例指導(dǎo)制度推行的最大阻力不是來自當(dāng)事人，而是來自法院或法官。檢索結(jié)果顯示，當(dāng)事人提出援引要求的數(shù)量是法官回應(yīng)數(shù)量的5倍，背離指導(dǎo)性案例的約束實(shí)際上已經(jīng)成了很多法官的默認(rèn)選項(xiàng)。作為花瓶制度的指導(dǎo)性案例并沒有在關(guān)鍵時(shí)刻以強(qiáng)有力的手段來促成結(jié)論正當(dāng)化的實(shí)現(xiàn)。有論者認(rèn)為指導(dǎo)性案例援引率低迷的原因還包括相關(guān)制度可操作性的缺乏，特別是《細(xì)則》的內(nèi)容“多數(shù)為指導(dǎo)性案例的管理工作，包括規(guī)范結(jié)構(gòu)、遴選條件等程序化要求……而非操作性規(guī)定。”*賴江林、李麗麗：《類案識(shí)別：指導(dǎo)性案例適用技術(shù)的檢視與完善——基于最高人民法院52件指導(dǎo)性案例適用現(xiàn)狀的實(shí)證分析》，全國(guó)法院第27屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募?016年4月14日，第389頁。事實(shí)也確實(shí)是如此，與常態(tài)化、周期性的遴選工作相矛盾的是，有關(guān)案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行保障機(jī)制與相關(guān)技術(shù)支撐都尚未建立起來。

即便解決了約束力的問題，還有其他問題有待解決。我們知道，案件不可能完全相同，援引指導(dǎo)性案例的前提也并不是兩個(gè)案件完全相同，否則指導(dǎo)性案例的適用范圍就太過于狹小。只要案情相似即可援引也早已成為共識(shí)。而且相似性的判斷一般通過凱斯·孫斯坦的“類推思維典型形式”*[美]凱斯·R·孫斯坦:《法律推理與政治沖突》，金朝武、胡愛平、高建勛譯，法律出版社2004年版，第77頁?；蛘甙驳吕住ゑR默的“強(qiáng)類比”與“弱類比”方法即可完成。*Andrei Marmor，Should Like Cases Be Treated Alike, Law in the Age of Pluralism, Oxford University Press, 2007, p.10.但問題是，相似的案例可能并不止一個(gè)。司法場(chǎng)域中解決方案的多樣性是不可避免的，形形色色的案例之間難免會(huì)出現(xiàn)沖突、矛盾、間隙與張力。尤其是當(dāng)兩個(gè)案例都可以被用來解決問題甚至產(chǎn)生了不和諧、矛盾乃至對(duì)立但又找不出軒輊沖突的方案或者即使找出了方案卻難能令人信服時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)達(dá)致正當(dāng)?shù)倪^程是如此艱難。而且當(dāng)事人的類型往往是多元的與不確定的，一部分當(dāng)事人可能會(huì)為援引結(jié)果拍手稱快，另一部分當(dāng)事人則可能會(huì)對(duì)援引結(jié)果嗤之以鼻。此時(shí)，共識(shí)與制度性權(quán)威再次變得脆弱不堪。處于歷史與現(xiàn)實(shí)交匯點(diǎn)上的指導(dǎo)性案例對(duì)于當(dāng)事人而言所具有的連貫性、確定性與可預(yù)測(cè)性也變得不連貫、不確定與琢磨不定。馬默提出了另一個(gè)問題：倘若僅僅只能找到唯一的一個(gè)案例但該案例本身就是有缺陷的，此時(shí)仍應(yīng)遵從所謂的“同案同判”原則？*同前引[26], p.5.

二、消除缺陷：法律修辭與指導(dǎo)性案例的功能融合

行文至此不難看出，法律修辭的提升裁判可接受性的功能、說服聽眾的功能，指導(dǎo)性案例提供裁判規(guī)則的功能、實(shí)現(xiàn)同案同判的功能……這些有利于提升裁判正當(dāng)性的功能都已經(jīng)受到了極大遏制?！靶揶o與判例”這一對(duì)法學(xué)范式必須得尋求突破了。其實(shí)，只需發(fā)現(xiàn)修辭與案例的潛在價(jià)值并促成二者的功能融合，即可壓制主觀主義并促成法律修辭的客觀化轉(zhuǎn)向、保證指導(dǎo)性案例的同案同判功能能夠發(fā)揮出來并且發(fā)揮得好，從而真正提升司法正當(dāng)性。

(一)在修辭中運(yùn)用案例：提供標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)化規(guī)則

前面說到，客觀化原則所要求的各項(xiàng)措施由于可操作性不強(qiáng)或太籠統(tǒng)而經(jīng)不起實(shí)踐的拷問，仍處于初期階段。特別是，法律規(guī)范在很多情況下規(guī)定的都是一個(gè)具有裁量可能性的司法區(qū)間，缺少修辭論證的統(tǒng)一尺度或具體可比的參照范本，為自由裁量權(quán)的濫用與主觀主義的失控提供了契機(jī)。但案例指導(dǎo)制度卻有很大的不同，具體的指導(dǎo)性案例比抽象的規(guī)范性法律文件具有更強(qiáng)的準(zhǔn)確性與確定性。指導(dǎo)性案例提供的情景化類比進(jìn)路會(huì)更好地限縮修辭者的自由裁量空間，提供一個(gè)可供比照的衡量標(biāo)準(zhǔn)或示范性指引，為修辭論證懸以準(zhǔn)繩，從而有效解決修辭標(biāo)準(zhǔn)模糊化、抽象化問題。雖然法律修辭不能蕩滌掉與生俱來的主觀主義特質(zhì)，但至少可以通過指導(dǎo)性案例來稀釋其主觀主義色彩。案例指導(dǎo)制度最基本的價(jià)值就在于提供模板，防止修辭者在主觀主義的驅(qū)使下裁剪法律。因此把指導(dǎo)性案例作為修辭論證的標(biāo)準(zhǔn)可以在很大程度上解決制度權(quán)威缺乏的現(xiàn)實(shí)問題，防止修辭者在沒有翔實(shí)可鑒的樣板可供參考的時(shí)候就自行其是、任意運(yùn)用法律外因素進(jìn)行法律評(píng)價(jià)、為枉法裁判尋找托詞和借口。這些做法看似束縛了法官的手腳，實(shí)際上卻構(gòu)建完成了一個(gè)抵制干擾的修辭情境，把法官?gòu)捏w制內(nèi)的行政壓力與體制外的輿論壓力中解放了出來，降低法律外因素對(duì)司法審判進(jìn)行干涉的可能性，助推以審判為中心的訴訟制度改革。甚至可以矯正長(zhǎng)期以來備受批評(píng)的案件請(qǐng)示制度，保證審判活動(dòng)的獨(dú)立性與完整性。具體地說，指導(dǎo)性案例提供標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)制主觀主義的方式大致如下：

AD9833的核心是28位的相位累加器，它由加法器和相位寄存器組成，每個(gè)小時(shí)來臨，相位寄存器以步長(zhǎng)增加，相位寄存器的輸出與相位控制字相加后輸入正弦查詢表地中[5]。Sine ROM的作用是把相位信息轉(zhuǎn)換成正弦數(shù)值，從而可使用NCO輸出。數(shù)模轉(zhuǎn)換器是10位的DAC，可從Sine ROM中接收數(shù)字，并將其轉(zhuǎn)換成相應(yīng)的模擬電壓。穩(wěn)壓器的作用是調(diào)整模擬部分和數(shù)字部分所需的電源，此電源的范圍為2.3V～5.5V。

一方面，修辭者(尤其是代表當(dāng)事人利益的修辭者)的目的是通過將待決案件的基本事實(shí)T={α,β,γ}涵攝于法律規(guī)范的構(gòu)成要件T’’={α’’,β’’,γ’’}之下，來實(shí)現(xiàn)自己的主觀目的P，并獲得聽眾的認(rèn)可。這個(gè)看似簡(jiǎn)單的過程卻總是面臨著種種問題，例如，當(dāng)T’’的某個(gè)要素α’’缺失或模糊不清之時(shí)，修辭者通過法律實(shí)現(xiàn)訴求的最初想法就會(huì)難以實(shí)現(xiàn)，即使勉強(qiáng)實(shí)現(xiàn)了也難以獲得廣泛認(rèn)可。在這樣的情況下，修辭者很可能會(huì)為了實(shí)現(xiàn)結(jié)論的可接受性而拋棄過程的正當(dāng)性——拋棄法律。雖然修辭者不應(yīng)當(dāng)輕易去尋找非法律因素來屏蔽法律與事實(shí)之間的溝壑，非法律因素往往裹挾著太多的主觀主義成分，但似乎也找不到更好的辦法。而在另一方面，與抽象的法律要件T’’={α’’,β’’,γ’’}相比，指導(dǎo)性案例的要素T’={α’,β’,γ’}在很多時(shí)候與待決案件的案情T={α,β,γ}具有更多的相似性，只需相對(duì)簡(jiǎn)單的類比即可實(shí)現(xiàn)主觀目的P。此時(shí)應(yīng)當(dāng)把指導(dǎo)性案例作為達(dá)致修辭者目的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)，防止修辭者通過其他手段M來達(dá)致主觀目的P。當(dāng)然，如果通過法律與通過指導(dǎo)性案例都不能實(shí)現(xiàn)主觀目的P，那么修辭者所欲實(shí)現(xiàn)的主觀目的P很有可能是不正當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)被另一方的正當(dāng)?shù)男揶o壓制下去。

以上的論述可能會(huì)讓某些讀者誤以為指導(dǎo)性案例發(fā)揮作用的前置性條件是法律無法涵攝事實(shí)，但是實(shí)際的情況卻更為復(fù)雜。例如，法律規(guī)定某個(gè)法律行為的法律評(píng)價(jià)是或命題R= X∨Y，即法律評(píng)價(jià)可以是R=X，也可以是R=Y，指導(dǎo)性案例的結(jié)論是R=X。假設(shè)不考慮先例，那么不論待決案件的法官最終作出R=X或Y的裁決，對(duì)聽眾來說均是可接受的、正當(dāng)?shù)?、無可厚非的。但是如果先例R=X是存在的，而后案法官仍作出了R=Y裁判，利益相關(guān)者顯然會(huì)感到不公。雖然兩個(gè)案件都是依據(jù)法律作出的合法決定——事實(shí)涵攝于法律之下，但是最終卻致使聽眾對(duì)后案結(jié)論的正當(dāng)性產(chǎn)生了懷疑。此時(shí)只要法官還想說服聽眾，謹(jǐn)守同案同判原則就成了法官的應(yīng)然義務(wù)。指導(dǎo)性案例最直接的功能即在于實(shí)現(xiàn)同案同判，限制包括法官在內(nèi)的修辭者的自由恣意，這正是法律修辭一直夢(mèng)寐以求卻始終難以實(shí)現(xiàn)的效果。把指導(dǎo)性案例確定為修辭論證的標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)修辭現(xiàn)狀的回應(yīng)與糾偏。不論何時(shí)，與基于自身對(duì)正當(dāng)理由要素的直接評(píng)價(jià)而行事相比，如果依據(jù)實(shí)踐權(quán)威提供的理由來行事更能滿足正當(dāng)化的吁求，那么此時(shí)接受實(shí)踐權(quán)威就是正確的。這也就是拉茲所謂的“常態(tài)證立命題”。*[美]朱爾斯·L·科爾曼：《原則的實(shí)踐：為法律理論的實(shí)用主義方法辯護(hù)》，丁?？∽g，法律出版社2006年版，第158頁。該命題在修辭論證場(chǎng)域中的表現(xiàn)就是倘若作為實(shí)踐權(quán)威的指導(dǎo)性案例更能滿足司法正當(dāng)性的吁求，那么就應(yīng)將其作為修辭論證的標(biāo)準(zhǔn)或理由去發(fā)揮作用。這也是指導(dǎo)性案例之所以存在的意義之一。

當(dāng)然，修辭者把指導(dǎo)性案例作為論證依據(jù)的先決條件是指導(dǎo)性案例具有規(guī)范效力。任何具有一定合理性的案例都具有不同程度的橫向說服力，而指導(dǎo)性案例不同于其他案例的關(guān)鍵并不在于橫向說服力而在于縱向拘束力。此前的公報(bào)案例幾乎功能盡失，關(guān)鍵就在于沒有拘束力。從域外經(jīng)驗(yàn)來看，在民法法系里面盡管判例表面上不如成文法重要但實(shí)際上卻非常重要甚至創(chuàng)制了“新法”，盡管很多人并不愿意承認(rèn)。所以比利時(shí)法學(xué)家胡克說，“這是新的現(xiàn)實(shí)，也可能是不可避免的現(xiàn)實(shí)?！?[比]馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，第117頁。雖然英美法系把先例中的“判決理由”的拘束力與“附帶意見”的說服力相區(qū)別——英美人并沒有籠統(tǒng)地承認(rèn)先例任何部分都具有拘束力，但關(guān)鍵在于先例本身早已具有了拘束力。具有拘束力的案例才能更好地夯實(shí)合法性基礎(chǔ)并壓制住主觀主義，進(jìn)而提升司法正當(dāng)性，修辭者所需要的正是這樣的案例。而對(duì)于文章第一部分所論述的“合法性危機(jī)的怪圈”，解決方法其實(shí)也就是此處所講的把指導(dǎo)性案例作為修辭者運(yùn)用法律修辭的制度性依憑。

另外，作為修辭依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容不能囿于高度原則化、抽象化的裁判要點(diǎn)。原因在于若只引用抽象規(guī)則，修辭者還需額外負(fù)擔(dān)把抽象規(guī)則具體化的任務(wù)。對(duì)于某些案件而言，相比于引用抽象性規(guī)定，引用生動(dòng)具體的裁判事實(shí)和理由的論證壓力則小得多，只需要把案情加比以對(duì)即可。而不必費(fèi)神去解決哈特所說的把特定事實(shí)涵攝于抽象規(guī)則時(shí)所產(chǎn)生的不確定性問題。*[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第117頁。也即，若指導(dǎo)性案例對(duì)基本案情T的法律評(píng)價(jià)為X，而待決案件基本案情含有T’，那么只要T=T’，待決案件的法律評(píng)價(jià)X’就直接等于X。而不是在L為裁判要點(diǎn)的前提下，由T=T’，到L涵攝T’，再到X’=X那種由具體到抽象再由抽象到具體的復(fù)雜過程。這也是我們的近鄰日本法院雖然也編輯了裁判要點(diǎn)但并未賦予其排他性拘束力的原因所在。如果通過第一種直接方法即可達(dá)致目標(biāo)，則不必迂回前進(jìn)采用第二種間接的方法，否則就有悖成本原則。而且裁判要點(diǎn)和抽象法律過度相像，可能會(huì)抹殺指導(dǎo)性案例精準(zhǔn)化限制修辭者恣意的獨(dú)特功用。指導(dǎo)性案例中可以被作為標(biāo)準(zhǔn)與依據(jù)加以援引的內(nèi)容應(yīng)是多元的而非一元的，這樣的理念幾乎已經(jīng)成為學(xué)界共識(shí)且得到了詳細(xì)論證。*參見郭明瑞、瞿靈敏：《指導(dǎo)性案例的參照效力與適用問題研究》，載《江漢論壇》2016年第2期；或參見四川省高級(jí)人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組：《中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與完善》，載《中國(guó)法學(xué)》2013 年第3 期；或參見孫海龍、吳雨亭：《指導(dǎo)案例的功能、效力及其制度實(shí)現(xiàn)》，載《人民司法(應(yīng)用)》2012 年第13 期。甚至在上世紀(jì)郭道暉前輩就明確指出先例之成為法，是以其在裁判理由中所宣示的法理為基準(zhǔn)，*郭道暉：《提高判例的法理質(zhì)量》，載珠海市非凡律師事務(wù)所編：《判例在中國(guó)》，法律出版社1999年版，第73頁。而非某些人所固守的“只有裁判要點(diǎn)才能……加以援引”。*黃澤敏、張繼成：《指導(dǎo)性案例援引方式之規(guī)范研究——以將裁判要點(diǎn)作為排他性判決理由為核心》，載《法商研究》2014年第4期。當(dāng)然究竟是指導(dǎo)性案例的任何部分均可以被修辭者援引，還是應(yīng)當(dāng)把關(guān)鍵詞、法條等相對(duì)不重要的部分排除在外，需要盡早籌謀策劃。

盡管前面說到，客觀化原則所要求的法律思維的引導(dǎo)與規(guī)則的約束在很大程度上停留在學(xué)術(shù)研究的界域，亟需被推廣、被完善，在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)也幾乎是天方夜譚。但是在修辭論證中運(yùn)用指導(dǎo)性案例則會(huì)大有不同：一方面，把指導(dǎo)性案例作為修辭標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)的做法本身就是在完善與充實(shí)修辭規(guī)則，強(qiáng)化修辭規(guī)則的約束。另一方面，具體可感的修辭標(biāo)準(zhǔn)更易于被修辭共同體所接受，也更易于被普及與推廣。而且修辭者在說服聽眾接受指導(dǎo)性案例的過程中會(huì)逐漸認(rèn)識(shí)與發(fā)現(xiàn)修辭規(guī)則，從而更好地去學(xué)習(xí)修辭規(guī)則并在此基礎(chǔ)上完善、推廣修辭規(guī)則。隨著客觀化原則的推廣與完善，主觀主義得到抑制，可接受性得以升級(jí)為正當(dāng)性。這樣，法律修辭不僅包括了邏輯三段論的涵攝思維，還蘊(yùn)含著從彼案件到此案件的類比思維。盡管只通過提供一個(gè)單薄的修辭標(biāo)準(zhǔn)難以保證法律修辭客觀化轉(zhuǎn)向的必然實(shí)現(xiàn)，但是在修辭中運(yùn)用先例卻為法律修辭提供了一片成長(zhǎng)的沃土，零碎的修辭規(guī)則會(huì)隨著案例數(shù)量的增加而逐漸完善并逐步組合起來。

(二)在案例中運(yùn)用修辭：搭建平臺(tái)、提升效力

雖然最高院壟斷了指導(dǎo)性案例的生成，卻阻止不了“案例市場(chǎng)和法學(xué)理論的競(jìng)爭(zhēng)”。*李森：《新一輪司法改革背景下案例指導(dǎo)制度的新問題》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2016年第8期。由此而產(chǎn)生的問題是如何培育出一個(gè)更好的案例生成環(huán)境。比較現(xiàn)實(shí)的做法是充分重視法律修辭的作用，通過法律修辭的催化作用來激活與助推多元意見與觀念在生機(jī)盎然的司法沃土上自由角逐，讓最具公信力的案例通過真理性辯駁脫穎而出并上升為指導(dǎo)性案例。更具體地說，就是用修辭的方式來構(gòu)建一個(gè)多種觀點(diǎn)與多項(xiàng)選擇對(duì)陣的平臺(tái)，從若干個(gè)備選案例中篩選出最具說服力的案例并賦予其正當(dāng)法律效力。唯有當(dāng)某個(gè)案例的理由最終擊敗了多個(gè)與之相沖突的理由之時(shí)，才最終賦予其法律上的“指導(dǎo)地位”。如果沒有一個(gè)令人信服的排他性理由，在嗣后的案例援引過程中對(duì)指導(dǎo)性案例正當(dāng)性的懷疑就會(huì)一次次出現(xiàn)，修辭者很可能會(huì)通過背離性論證對(duì)之加以規(guī)避，司法也將難以做到兼聽則明。這其實(shí)也是前面所講的第二種方案的完善辦法：把修辭論證作為篩選案件的過濾裝置。用修辭方法來保證遴選程序所選擇的都是具有較強(qiáng)說服力的案例，使聽眾相信選擇此案例而非彼案例的決定是合理的，解除聽眾對(duì)指導(dǎo)性案例本身正當(dāng)性的疑慮或不信任。

當(dāng)然，一個(gè)活躍與有序的案例市場(chǎng)僅僅依靠進(jìn)化理性可能要走很多彎路，建構(gòu)理性亦應(yīng)加以凸顯。應(yīng)當(dāng)基于建構(gòu)主義的理性，把案情信息的透明與公開、案例平等性的假設(shè)、競(jìng)爭(zhēng)過程的充分與對(duì)等、案例篩選結(jié)果的市場(chǎng)化評(píng)價(jià)等基本吁求付諸規(guī)范化與體系化的制度實(shí)踐與規(guī)則實(shí)踐，讓修辭者們能充分地表達(dá)意見。還可以授權(quán)原審法官?gòu)牟门欣碛稍闹刑釤挷门幸c(diǎn)，最高院在編撰指導(dǎo)性案例時(shí)亦應(yīng)采用該裁判要點(diǎn)，否則即應(yīng)做出明確、詳細(xì)、充分的正當(dāng)性論證，用“原汁原味”來保證案例的親歷性、真實(shí)性與準(zhǔn)確性，從而使裁判要點(diǎn)獲得更多的原始正當(dāng)性。此時(shí)原審法官對(duì)修辭的使用也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，畢竟“一份具有較強(qiáng)說服力的裁判文書更容易上升為指導(dǎo)性案例”，*黃現(xiàn)清：《裁判文書說理的法理分析》，載《政法論叢》2016年第1期。形成法律修辭與案例指導(dǎo)制度的良性互動(dòng)。而對(duì)于發(fā)布體系過度多樣化問題，*指導(dǎo)性案例的發(fā)布體系過度多樣化，指導(dǎo)性案例、公報(bào)案例，以及圍繞當(dāng)前熱點(diǎn)問題都不斷有案例發(fā)布，而且各地高院甚至中院也都在發(fā)布“指導(dǎo)案例”。除了法院系統(tǒng)，檢察系統(tǒng)、公安系統(tǒng)也在發(fā)布指導(dǎo)性案例、典型案例。那些效力不明而層出不窮的案例弱化、稀釋了指導(dǎo)性案例的層次體系和內(nèi)在邏輯。以及案例編號(hào)的結(jié)構(gòu)等問題，*案例編號(hào)設(shè)置過于簡(jiǎn)單，難以保證表述的準(zhǔn)確性，不方便檢索等。除了應(yīng)當(dāng)通過制度性建構(gòu)加以回應(yīng)，還應(yīng)在修辭用語上加以充實(shí)與完善，讓修辭者明白不同案例的類型、性質(zhì)、效力以及援用規(guī)范，從而有效降低后案修辭者在司法中濫用法律修辭而歪曲指導(dǎo)性案例原意的概率。當(dāng)然，究竟是改善文書本身的說理還是增加類似于產(chǎn)品說明的“指導(dǎo)性案例說明書”，這需要決策者來決定。

至于司法中的案例引用率低迷問題，原因很多，例如指導(dǎo)性案例拘束力不足、對(duì)基本案情與法律適用的相似性都加以證明的論證負(fù)擔(dān)過重等。*參見孫光寧：《反思指導(dǎo)性案例的援引方式》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第4期；或參見郭明瑞、瞿靈敏：《指導(dǎo)性案例的參照效力與適用問題研究》，載《江漢論壇》2016年第2期。不論原因?yàn)楹危詈?jiǎn)單的解決辦法就是將支持性論證、區(qū)別性論證與背離性論證等規(guī)定為裁判者選擇遵循先例、區(qū)別先例與背離先例的一項(xiàng)強(qiáng)制性義務(wù)。法官是否應(yīng)當(dāng)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)、引用案例尚且不論，對(duì)訴訟各造所引用的案例予以回應(yīng)的義務(wù)則必須通過程序控制來加以實(shí)現(xiàn)。正如艾森伯格所言：“法院沒有義務(wù)服從律師，但是他們有義務(wù)對(duì)律師的必要請(qǐng)求予以回應(yīng)?！?Melvin Aron Eisenberg, The Nature of the Common Law.Harvard University Press, 1991, p.192.前文已述，指導(dǎo)性案例援引的最大阻力來自法院或法官。而修辭義務(wù)化的效果就是即便不能確保法院援引案例，至少可以迫使法官作出不援引的回應(yīng)以提升其結(jié)論的正當(dāng)性。最高院也認(rèn)識(shí)到了這點(diǎn)并在《細(xì)則》中要求裁判者應(yīng)當(dāng)對(duì)訴訟各造所提出的援引要求在裁判理由中予以回應(yīng)，但由于缺乏不援引的法律后果而且還因?yàn)榇饲耙?guī)定指導(dǎo)性案例不得作為裁判依據(jù)而破壞了該項(xiàng)規(guī)定的規(guī)范效力。目前似乎只能通過責(zé)任追究機(jī)制等強(qiáng)制性手段——違背修辭論證義務(wù)將產(chǎn)生判決被推翻的風(fēng)險(xiǎn)以及對(duì)法官的消極評(píng)價(jià)——來迫使法官對(duì)此做出論證與說明了，讓作為“理性經(jīng)濟(jì)人”的法官在成本-效益規(guī)則的驅(qū)使下做出理性選擇。至此，法律修辭不受重視的問題也被化解于無形之中。

對(duì)于案例之間的競(jìng)合或沖突問題，必須運(yùn)用修辭方法在不斷的說服與論證中逐漸排除多樣化的方案，直至尋找到一個(gè)最具共識(shí)性的指導(dǎo)性案例，保證正當(dāng)性基礎(chǔ)不至于因?yàn)橐稽c(diǎn)點(diǎn)的沖突與矛盾就黯然消逝或被掩飾。人們信服先例不僅僅是因?yàn)樗臋?quán)威性，還因?yàn)樗哂械倪壿嬜郧⒌暮侠硇耘c說服力。具體到個(gè)案，對(duì)于多個(gè)可供援用的指導(dǎo)性案例之間相互抵牾的問題，修辭者需要證成所選案例的合理性。例如指導(dǎo)性案例A的基本法律事實(shí)是T={α,β,γ}，指導(dǎo)性案例B的基本法律事實(shí)是T={α,β,δ}，而待決案件C的基本法律事實(shí)是T={α,β,γ’}，這時(shí)候我們就需要通過修辭的方式來說服聽眾何以援引了案例A而不援引案例B，讓聽眾理解為何γ與γ’之間的差異足夠微小而可以忽略不計(jì)，δ與γ’之間的差異則太過于顯著而必須加以區(qū)別對(duì)待。而強(qiáng)化法律修辭的說服作用，要求修辭者對(duì)A案件與B案件的法律事實(shí)作出實(shí)質(zhì)性對(duì)比并必須加以說明，則有助于加深修辭主體對(duì)案情的精細(xì)理解與把握。真理最終還是越辯越明。另外應(yīng)予注意的是需要援引指導(dǎo)性案例的案件大多是疑難案件，*本文的疑難案件既包括單純事實(shí)認(rèn)定存疑的案件、法律適用存疑的案件以及包括二者皆存疑的案件。簡(jiǎn)單三段論推理很難讓聽眾相信你所做出的選擇是正當(dāng)?shù)?、正確的，因而需要采取復(fù)雜的雙層證立模式來完成論證任務(wù)。修辭者不僅需要證成結(jié)論的正確性，而且還需要讓聽眾明白何以作為前提的指導(dǎo)性案例A的必要事實(shí)只能被認(rèn)定為{α,β,γ}，而不能被認(rèn)定為{α,β,ε}或其他。而當(dāng)多個(gè)可供援引的指導(dǎo)性案例是聚合關(guān)系時(shí)，修辭者則需要從這些先例中析出一個(gè)普適規(guī)則?(T→R)來處理待決案件，較為典型的如指導(dǎo)性案例4號(hào)與12號(hào)的綜合情勢(shì)權(quán)衡規(guī)則，對(duì)被告人與被害人家屬的利益訴求予以綜考量。這種情況必須用尚不完美的客觀化原則來保證援引的客觀與公正，防止法律修辭的主觀主義缺陷被某些別有用心的“歪嘴和尚”所利用。

不難看出，法律修辭在指導(dǎo)性案例適用過程中發(fā)揮作用的方式主要就是為權(quán)利與權(quán)力、權(quán)利與權(quán)利提供一個(gè)對(duì)話與博弈的司法競(jìng)技場(chǎng)，通過修辭平臺(tái)的搭建把指導(dǎo)性案例的作用徹底釋放出來。而且強(qiáng)化法律修辭在指導(dǎo)性案例中的運(yùn)用對(duì)修辭的推廣也頗有裨益。一份普通的判決文書的聽眾往往只限于特定的當(dāng)事人，修辭的示范效果也局限于此。但指導(dǎo)性案例的影響范圍則大得多，在指導(dǎo)性案例中運(yùn)用修辭的示范效應(yīng)將至少擴(kuò)大至以后所有類似案件的當(dāng)事人，這為修辭規(guī)則的普及提供了絕佳的實(shí)踐進(jìn)路。而且這個(gè)過程還可以讓法律人更好地去學(xué)習(xí)蘊(yùn)含其中的修辭規(guī)則、技巧與思維，從而更好地去實(shí)現(xiàn)修辭規(guī)則的約束與法律思維的引導(dǎo)。不過應(yīng)當(dāng)注意的是，在加強(qiáng)修辭論證的過程中須正確使用修辭，把法律修辭的文義射程控制在可控范圍之內(nèi)，將修辭破壞力轉(zhuǎn)化為建構(gòu)正當(dāng)性的動(dòng)力。與偏重法律效果的消極修辭相比，著墨于社會(huì)效果的積極修辭隱藏著更多的“法律越軌風(fēng)險(xiǎn)”，也更容易使得修辭者從正義的法治詮釋者淪落為驕縱的法治破壞者。因此應(yīng)盡可能多地使用理性的消極修辭，盡可能少地使用感性的積極修辭，在最大的程度上保持客觀法律與客觀事實(shí)的原本面目。這是一個(gè)前置性問題，如果不能把法律修辭的主觀主義控制在客觀的范圍之內(nèi)，修辭定會(huì)給司法帶來無盡的災(zāi)難，功能融合所欲實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)化目標(biāo)亦將煙消云散。

三、功能融合中應(yīng)當(dāng)注意的問題

作為說服藝術(shù)的法律修辭是主體間有效溝通的重要途徑，能夠?yàn)橹笇?dǎo)性案例的遴選與適用提供正當(dāng)化手段；而指導(dǎo)性案例作為生動(dòng)易懂的“活教材”對(duì)法治的宣傳與對(duì)社會(huì)公眾的普法教育能夠更好地促成法律的內(nèi)化，為法律修辭作用的發(fā)揮奠定社會(huì)法治基礎(chǔ)。但是功能融合尚不完整，在融合過程中還應(yīng)當(dāng)注意功能分化等其他問題。

(一)注重根據(jù)案例類型的功能分化

我們一直著眼于功能互補(bǔ)意義上的融合，卻可能忽視了功能分化意義上的融合。司法實(shí)務(wù)中案件的類型林林總總，而最高院卻只是籠統(tǒng)地要求“在辦理案件過程中，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例”，*《細(xì)則》第11條。并未交代清楚指導(dǎo)性案例發(fā)揮作用的場(chǎng)域。難道對(duì)于當(dāng)事人沒有提出援引要求的極端簡(jiǎn)單的案件，仍要強(qiáng)迫法官去查找案例？這顯然是沒有必要的。我們知道，實(shí)踐中的大部分案件都是相對(duì)簡(jiǎn)單的案件，實(shí)現(xiàn)規(guī)范與事實(shí)之間的等置易如拾芥，援引指導(dǎo)性案例只是畫蛇添足而已。況且在司法供給無法滿足社會(huì)需求的現(xiàn)實(shí)情況之下強(qiáng)加給法官查詢、對(duì)比并決定是否引用案例的工作是不得人心的，承受巨大工作壓力的法官顯然不會(huì)對(duì)此表示贊同甚至與改革相齟齬。特別是自立案登記制改革以來，案多人少的矛盾更加突出。指導(dǎo)性案例在此時(shí)成了法律人的負(fù)擔(dān)，正效應(yīng)竟不敵其負(fù)效應(yīng)。一個(gè)比較簡(jiǎn)單的解決方法是：對(duì)于簡(jiǎn)易案件，只要法官進(jìn)行必要的修辭論證即可免除其案例援引義務(wù)。這類案件交給效率較高的法律修辭反而能更迅捷地達(dá)致正當(dāng)?！靶揶o可以使得判決的合法性得到較小成本的灌輸”。*洪浩、陳虎：《論判決的修辭》，載《北大法律評(píng)論》編輯委員會(huì)編：《北大法律評(píng)論》(第5卷·第2輯)，法律出版社2004年版，第445頁。而且此種做法也是在推介修辭，改變修辭不受重視的窘境。被修辭魅力深深折服的訴訟兩造更有可能服從判決，減少上訴或申訴的概率。而對(duì)疑難案件或重大案件，法律除外因素太強(qiáng)大，再完美的說辭在暗流涌動(dòng)的行政勢(shì)能和洶涌澎湃的輿論勢(shì)能面前也顯得蒼白無力。雖然“任何一個(gè)被證明為合理的權(quán)利皆不得受到忽視”，*[比]CH.佩雷爾曼《法律與修辭學(xué)》，朱慶育譯，載陳金釗、謝暉主編《法律方法》(第2卷)，山東人民出版社2003年版，第151頁。但是現(xiàn)實(shí)表明再有力的修辭論證在種種因素的干擾下也同樣會(huì)力有不逮，只能棄聽眾的理解性接受于不顧。此時(shí)，必須用指導(dǎo)性案例的制度性權(quán)威去抵制非法律因素的干擾。司法不僅僅需要發(fā)自內(nèi)心的信服，還需要莊嚴(yán)肅穆的懾服。

其實(shí)，在指導(dǎo)性案例的數(shù)量屈指可數(shù)的今天，劃分疑難案件與簡(jiǎn)易案件其實(shí)并不具有太多的實(shí)際意義。司法活動(dòng)在很多情況下都是無例可循，修辭者連任何一個(gè)相關(guān)的案例都找不到。我們每年有超過2300萬個(gè)案件需要審理，*周強(qiáng)：《最高人民法院2017年工作報(bào)告》，載《人民日?qǐng)?bào)》2017年3月20日。但指導(dǎo)性案例的數(shù)量卻不足百件。現(xiàn)在，美國(guó)那種判例數(shù)量太多所導(dǎo)致的“卷宗危機(jī)”對(duì)我們來說是難以想象的。當(dāng)前確實(shí)應(yīng)當(dāng)不斷增加指導(dǎo)性案例的供給，足夠多的案例才有可能建立起來同案同判所需要的巨大數(shù)據(jù)庫。*盡管由于司法傳統(tǒng)、法律技術(shù)、法律文化以及法官素質(zhì)等方面的原因，在短期內(nèi)建立起一個(gè)龐大的案例體系是不切實(shí)際的。但質(zhì)變的縱深維度的難以跨越正是我們加快量的積累的理由。但更切實(shí)也更為緊迫的任務(wù)則是將待決案件分為有例可循的案件和無例可循的案件。前者以援引為常態(tài)、以不援引為例外，但是對(duì)于當(dāng)事人沒有提出援引要求的簡(jiǎn)易案件可以不援引。這也體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人訴訟主體地位的尊重，在價(jià)值多元的時(shí)代能更好地滿足多樣化需求而提升司法的正當(dāng)性。對(duì)于后者，則應(yīng)當(dāng)再次發(fā)揮修辭者主體性優(yōu)勢(shì)，將類型化的抽象規(guī)范活化為案件裁判的標(biāo)準(zhǔn)以填補(bǔ)規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的鴻溝。正是指導(dǎo)性案例的不完備性為修辭的運(yùn)用創(chuàng)造了更大的空間，讓法律修辭去解決某些看似很難解決的問題成了一種可能。不過此時(shí)修辭者的主觀主義缺陷進(jìn)入了最容易爆發(fā)的時(shí)候，我們能做的就是盡可能降低這種可能性。法律修辭具有教義法學(xué)與社科法學(xué)的雙重屬性，但此時(shí)其教義法學(xué)的屬性應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲鞫缈品▽W(xué)的屬性則不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)。

至此可以得出這樣的結(jié)論：功能分化包括兩個(gè)大的方面，其一是對(duì)于無例可循的案件，讓法律修辭去發(fā)揮作用、填補(bǔ)空白，去“施展才華”，增強(qiáng)裁判的正當(dāng)性與可接受性。也即當(dāng)制度性理由的權(quán)威不足以應(yīng)對(duì)聽眾對(duì)正當(dāng)性的懷疑的時(shí)候，實(shí)質(zhì)性理由就應(yīng)當(dāng)去證成司法結(jié)論的正當(dāng)性。其二是對(duì)于有例可循的案件而言，讓指導(dǎo)性案例主導(dǎo)疑難案件或重大案件的正當(dāng)性證明任務(wù)；對(duì)于除卻疑難、重大等變數(shù)較大案件之外的大部分案件而言，援引指導(dǎo)性案例并非必要，強(qiáng)迫法官去查詢案例更非明智之舉，讓法律修辭主導(dǎo)簡(jiǎn)易案件的正當(dāng)性證明任務(wù)即可。根據(jù)客觀化原則的基本立場(chǎng)，法律修辭要做的就是把法律的正當(dāng)性輸送到每個(gè)司法裁判的每個(gè)終端。恰如其分的表達(dá)不僅有助于說服效果的大幅攀升還有助于實(shí)體問題的解決，提升裁判的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

功能分工的核心在于，讓法律修辭與指導(dǎo)性案例去填補(bǔ)對(duì)方的功能盲區(qū)，兩者各有分工和側(cè)重，分別負(fù)責(zé)不同類型案件的正當(dāng)性證明任務(wù)。如果二者中的某一方去解決司法中的法律漏洞、文義模糊、價(jià)值權(quán)衡、權(quán)威性規(guī)則相互沖突等問題更具優(yōu)勢(shì)，其即應(yīng)當(dāng)去填補(bǔ)漏洞、明確含義、斟酌輕重、決定順序。只有尋找到最佳切入點(diǎn)并進(jìn)行正確的、相洽的功能銜接，才能在實(shí)質(zhì)上提升裁判的正當(dāng)性并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)完成法治中國(guó)的巴別塔。法律修辭與指導(dǎo)性案例的內(nèi)在價(jià)值均在于貫徹正義、實(shí)現(xiàn)法治?？墒莾烧咭矔?huì)產(chǎn)生分歧。法律修辭的基本目標(biāo)在于區(qū)別對(duì)待、因案而異，而案例指導(dǎo)制度的價(jià)值追求則是同樣對(duì)待、同案同判，在實(shí)現(xiàn)正義、追求正當(dāng)裁判的過程中竟然也產(chǎn)生了偏差與分歧。“攜手共進(jìn)，并行不悖”似乎成了一句空話。但是二者并不能因此而分道揚(yáng)鑣。應(yīng)當(dāng)把法律作為修辭論證的核心素材，堅(jiān)持法律修辭的客觀化轉(zhuǎn)向；把指導(dǎo)性案例的運(yùn)用控制在法律的界限之內(nèi)，堅(jiān)守法的規(guī)范屬性與教義學(xué)屬性。保證修辭與案例始終是圍繞法律、圍繞法治發(fā)展規(guī)律在運(yùn)行，盡量用法律的融貫性來凝聚共識(shí)、消除隔閡。

(二)其他需要警醒的問題

法律修辭與指導(dǎo)性案例的功能融合其實(shí)包括兩大方面，其一是法律修辭與指導(dǎo)性案例的相互合作與融合，在對(duì)方的場(chǎng)域中發(fā)揮己方的優(yōu)勢(shì)與作用。其二是法律修辭與案例指導(dǎo)制度的功能分工與分化，各自發(fā)揮好自己的作用，堅(jiān)守住各自的陣地?？墒沁@仍不能解決所有問題并擔(dān)保裁判正當(dāng)性的必然實(shí)現(xiàn)，很多問題依然要通過完善自身來加以解決。法律修辭仍應(yīng)一如既往地秉承客觀化原則的限制，通過規(guī)則的約束、法律思維的引導(dǎo)來保證法律修辭在一個(gè)統(tǒng)一的范式內(nèi)運(yùn)行；指導(dǎo)性案例同樣要一如既往地提升自己的規(guī)范拘束力與說服力，通過案例遴選方式的優(yōu)化、案例適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一、法官適用案例技能的培訓(xùn)、案例庫的豐富擴(kuò)充、案例生效后評(píng)估等手段來把“軟約束力”升格為“硬約束力”并保證案例的正確適用。部分性能的提升有助于整體性能的提升，修辭與案例必須“修煉內(nèi)功”。而且在這個(gè)過程中必須不斷強(qiáng)化法律必守的觀念，把主權(quán)者的自由裁量權(quán)控制在最小的范圍內(nèi)。否則施密特式的主權(quán)決斷論將不可避免地在現(xiàn)代社會(huì)中再度瘋狂肆虐。*參見[德]卡爾·施密特：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國(guó)法制出版社2012 年版，第64—69頁。對(duì)法律的忠誠(chéng)與恪守是實(shí)現(xiàn)法律治理秩序的前提?！耙虢ǔ蓪?shí)質(zhì)法治社會(huì)，必然要經(jīng)歷形式法治建設(shè)的陣痛與苦難?！?楊銅銅：《法治思維下的論題學(xué)思維——理念、問題及其規(guī)制》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第19卷)，山東人民出版社2016年版，第45頁。以法律為代表的裁判規(guī)范絕不能被邊緣化，否則法治就只能被束之高閣，而建設(shè)法治國(guó)家的美好理想也將變得遙不可及。

前面總是在論述如何融合與銜接卻可能忽視了兩個(gè)問題，一個(gè)是在作為修辭標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)性案例在法源譜系中的具體定位問題，這也是一個(gè)將會(huì)對(duì)修辭策略產(chǎn)生重大影響的問題。在現(xiàn)有法律體系不發(fā)生根本性變革的情況下，以例破律顯然是違背法治必守的基本原則的——指導(dǎo)性案例的效力顯然弱于基本法律。不過關(guān)于如何處理指導(dǎo)性案例與司法解釋競(jìng)合的問題則聚訟不已。有的認(rèn)為最高院有權(quán)將指導(dǎo)性案例吸納為新的司法解釋類別，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有的司法解釋具有同等效力；*參見陸幸福：《最高人民法院指導(dǎo)性案例法律效力之證成》，載《法學(xué)》2014年第9期；或參見謝彩鳳、趙鴻章：《從“柔性參考”到“剛性參照”：指導(dǎo)性案例應(yīng)用現(xiàn)狀探究及完善——以52個(gè)指導(dǎo)性案例的援引情況為分析視角》，2016年4月14日，全國(guó)法院第27屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募?，?21頁。有的則認(rèn)為指導(dǎo)性案例不具有法源的地位因而效力弱于司法解釋；*蔣安杰：《最高人民法院研究室主任胡云騰——人民法院案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》，載《法制資訊》2011年第1期；或參見王利明：《我國(guó)案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，載《法學(xué)》2012年第1期。還有的認(rèn)為雖然指導(dǎo)性案例的效力弱于正式法源但可以作為裁判依據(jù)。*參見雷磊：《指導(dǎo)性案例的法源性地位再反思》，載《中國(guó)法學(xué)》2015 年第1 期；或參見宋京逵：《對(duì)案例指導(dǎo)制度的再審視》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2016年第8期。我們認(rèn)為第一種觀點(diǎn)具有更多的合理性，畢竟作為“個(gè)案解釋”的指導(dǎo)性案例與作為“規(guī)范解釋”的司法解釋擁有共同的發(fā)布主體與相似的規(guī)范目的，都是司法解釋權(quán)運(yùn)行的結(jié)果。它們之間的效力問題則只需要遵循新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法等基本原則即可加以解決。而修辭者在此時(shí)則應(yīng)當(dāng)確保自己所做的選擇契合于法律修辭的客觀化原則。不論是做出司法解釋優(yōu)先還是案例優(yōu)先的效力判斷，均應(yīng)當(dāng)通過詳細(xì)、完整的修辭論證來獲得聽眾的認(rèn)可與接受，達(dá)到法律與案例之間的有機(jī)融合而非決然對(duì)立。另外需要澄清的是，這里只是說效力上相等，指導(dǎo)性案例是否屬于司法解釋則有待商榷，畢竟案例指導(dǎo)制度在性質(zhì)、特點(diǎn)、構(gòu)成以及適用方式上與法律規(guī)范具有顯著的區(qū)別。

另一個(gè)可能被忽視的問題是法律修辭與指導(dǎo)性案例界域大小的問題。一方面，作為裁判依據(jù)的指導(dǎo)性案例本身就是修辭論證的論據(jù)之一。就是說，指導(dǎo)性案例是被包括在廣義的法律修辭范疇之內(nèi)的，指導(dǎo)性案例是修辭者達(dá)到說服目的的工具之一。但如果僅這樣認(rèn)為，法律修辭的體系就不免變得過于龐大而難以觸摸。另一方面，在指導(dǎo)性案例適用的過程中，法律修辭也成了訴訟各造所使用的技術(shù)性工具，他們要用法律修辭來證明己方所選擇的案例具有必要性、合理性與優(yōu)先性(priority)。其實(shí)指導(dǎo)性案例存在的意義不僅在于通過為修辭者提供“司法決斗的工具”來提升裁判的形式正當(dāng)性，還在于通過提供裁量標(biāo)準(zhǔn)來保證結(jié)論的公平與公正等實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。也正是基于此種原因，不能貿(mào)然把指導(dǎo)性案例僅僅作為法律修辭的工具，指導(dǎo)性案例的獨(dú)立性是無論如何都不能被視若無睹的。申言之，從廣義修辭學(xué)的角度看來，指導(dǎo)性案例僅僅是說服論證的一個(gè)工具，并未對(duì)結(jié)果公平性給予足夠的重視。而從指導(dǎo)性案例的運(yùn)用者的角度來看，法律修辭更多的是遣詞造句與詞藻潤(rùn)飾意義上的文學(xué)修辭，其存在的意義只是輔助指導(dǎo)性案例更好地發(fā)揮作用，忽略了說理程序的重要性。根據(jù)司法正當(dāng)性的基本立場(chǎng)，不注重公正的單純說理容易淪為詭辯，而將說理視如敝屣的裁判則容易淪為專斷。應(yīng)當(dāng)從裁判正當(dāng)性的角度看，既注重裁判的公正性，又注重裁判的說服力。不偏不倚，把法律修辭與指導(dǎo)性案例作為雙引擎去推動(dòng)裁判的正當(dāng)性。

最后需要注意的是，無論是修辭抑或是案例，任何單一的方法革新或制度微調(diào)都不可能單獨(dú)解決司法實(shí)踐所面臨的種種問題。改革者必須注重與審級(jí)制度、人民陪審員制度等其他制度的配合。譬如，注重案例指導(dǎo)制度與人民陪審員制度改革的銜接。與抽象的規(guī)范性法律文件相比，具體的指導(dǎo)性案例更容易被人民陪審員所認(rèn)知和接受。案例指導(dǎo)制度的推行將成為人民陪審員真正發(fā)揮作用的重要契機(jī)。再如，注重法律修辭與庭審方式改革的關(guān)系，通過完善爭(zhēng)點(diǎn)整理技術(shù)來保證修辭主體是在同一個(gè)層次上對(duì)話，提升修辭論證的針對(duì)性。概言之，司法改革是一個(gè)系統(tǒng)的工程，一項(xiàng)制度的產(chǎn)生與完善都需要一系列制度的保障與配合。如果從更大的角度來看，還需要立法的完善。法律修辭與案例指導(dǎo)制度是從需求側(cè)提升裁判結(jié)論的正當(dāng)性，而立法的完善則是從供給側(cè)為司法正當(dāng)性的提升提供基礎(chǔ)與保障。

結(jié) 語

司法判決既需要制度性理由的拘束力，也需要實(shí)質(zhì)性理由的說服力；需要權(quán)威性論證，也需要正確性論證。當(dāng)實(shí)質(zhì)性理由缺乏力量的時(shí)候，用制度性理由去補(bǔ)強(qiáng)；當(dāng)制度性理由缺乏或互相沖突的時(shí)候，用實(shí)質(zhì)性理由去填補(bǔ)或權(quán)衡；當(dāng)兩個(gè)理由都完備的時(shí)候，那就基本完成了提升司法正當(dāng)性的任務(wù)，此時(shí)制度性理由的主要功用是對(duì)結(jié)果的權(quán)威性論證，實(shí)質(zhì)性理由不僅包括對(duì)結(jié)果的正確性論證還包括對(duì)制度性理由緣何具有權(quán)威這一前提性命題的正確性論證。而當(dāng)實(shí)質(zhì)性理由與制度性理由相互掣肘的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)綜合考慮，在約束力的前提下實(shí)現(xiàn)約束力與說服力的有機(jī)融合。