非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的爭論與探索

中國藝術(shù)研究院/申 坤

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局/穆江峰

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護是基于保持世界文化多樣性這一根本目標和核心價值，運用有效的法律制度、具體措施和方法途徑，實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的存續(xù)、保護、弘揚、振興和發(fā)展。當前，伴隨著經(jīng)濟全球化迅猛發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的持續(xù)滲透，以及現(xiàn)代文化的任意擴張，傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨日益嚴重的生存和發(fā)展危機，如何處理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在搶救、保護、傳承、利用過程中所產(chǎn)生的各種復雜利益關(guān)系和民事糾紛，成為了國際國內(nèi)學術(shù)界、法學界和非遺保護工作都極為重視的問題。

一、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與立法

文化遺產(chǎn)包括物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。早在1972年11月16日，聯(lián)合國教科文組織針對有形物質(zhì)類的人類文化與自然遺產(chǎn)的保護通過了《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》，明確了包括文物、建筑群和遺址這三類物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的國際標準和要求。相比之下，那些與各族人民生活密切相關(guān)、世代相承的習慣、表演、知識、技能、禮儀等活態(tài)流變的無形文化遺產(chǎn)的保護還尚屬空缺。直到1989年11月聯(lián)合國教科文組織在巴黎通過了《保護民間創(chuàng)作建議案》，該建議案中雖沒有明確使用“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這一概念，但卻是正式在聯(lián)合國教科文組織文件中提出了保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的建議。2003年10月17日，聯(lián)合國教科文組織通過了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，不僅彌補了《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》中對非物質(zhì)形態(tài)的文化遺產(chǎn)保護的遺漏，而且也為世界范圍內(nèi)開展搶救和保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供了國際標準和參照。之后，各個締約國遵照此框架制定了適合本國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的法律法規(guī)，逐步開展本國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的搶救、保護和利用工作。

中華民族擁有五千年的文明歷史，擁有深深植根于此、世代相傳、豐富多彩的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。2004年8月28日，中國第十屆全國人大常委會第十一次會議表決通過了關(guān)于批準中國政府加入聯(lián)合國教科文組織《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的決定，我國也成為較早加入《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》締約國之一。與此同時，在黨和政府的高度重視下，各級政府及有關(guān)機構(gòu)、民間社團、群眾都積極參與非遺保護。2005年3月，國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》，同年12月，國務(wù)院頒布了《關(guān)于加強文化遺產(chǎn)保護的通知》。伴隨著非遺保護意識逐步深入人心，以及“非遺熱”在全社會范圍內(nèi)的興起，針對非遺使用、利用，以及商業(yè)化過程中產(chǎn)生的各種利益糾紛也頻繁發(fā)生，非遺保護的立法工作也日益提上日程。經(jīng)過幾年實踐保護經(jīng)驗和理論研究的基礎(chǔ)之上，2011年2月25日通過公布，同年6月1日起施行的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（下稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》）成為我國國內(nèi)關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最為權(quán)威的法律規(guī)定。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》是我國非遺領(lǐng)域中首部法律，位階較高,就其立法性質(zhì)而言，它表現(xiàn)為一種公法模式，即調(diào)整國家與公民、組織之間的關(guān)系，主要內(nèi)容涉及國家、政府、文化主管部門以及各級行政機構(gòu)運用國家權(quán)力，投入人力、物力、財力開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的調(diào)查、保護、傳承、傳播，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目名錄等相關(guān)規(guī)定，并明確相應(yīng)的法律關(guān)系、承擔相應(yīng)的法律責任?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》的前身是1998年文化部與全國人大教科文衛(wèi)委員會組織起草的《中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護法》（草案）。之后，依據(jù)2003年聯(lián)合國教科文組織通過了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的基本精神和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的這一主要概念的界定，將《中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護法》（草案）更名為《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》（草案），其核心內(nèi)容就是將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護納入政府工作規(guī)劃中，明確從國務(wù)院到各級政府在非遺保護工作中的責任、義務(wù)和職能，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取行政性保護。由此，從立法經(jīng)驗和立法過程來看，2011年《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的重點就是圍繞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的搶救、保護和宣傳展開行政性法律保護，而不涉及民事保護等內(nèi)容。

基于以上分析，依據(jù)公法與私法二元劃分這一基本的分類范疇，我國目前的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護主要立足于公法的立法模式，而非遺保護和利用中出現(xiàn)的公民與公民、公民與組織之間的各種民事利益糾紛等同樣不容忽視。在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第六章“附則”的第四十四條規(guī)定了與民事保護銜接性的條款，即“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。[1]由此可見，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中將涉及非遺使用和利用中產(chǎn)生的民事權(quán)利的保護明確指向了知識產(chǎn)權(quán)法的運用，它不僅明確了非遺保護私法模式建構(gòu)的理論途徑和法律依據(jù)，也對知識產(chǎn)權(quán)法的實踐運用提出了新的理論要求和完善方向。

二、知識產(chǎn)權(quán)法在非遺保護中的實踐運用——從兩件非遺維權(quán)案說起

知識產(chǎn)權(quán)法在非遺保護和利用的實踐運用中，曾經(jīng)兩起案件引起了法學界以及非遺保護領(lǐng)域人士的關(guān)注。一是1999年的《烏蘇里船歌》著作權(quán)案，二是2010年安順地戲署名權(quán)案。兩起案件相差十年之久，但圍繞其引起的爭論，至今仍然引人思考。

1.《烏蘇里船歌》著作權(quán)糾紛案 [2]

烏蘇里船歌著作權(quán)案是黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴歌唱家郭頌、中央電視臺、北京北辰購物中心侵犯赫哲族人民對民歌享有著作權(quán)的案件。1999年11月12日，在中央電視臺與南寧市人民政府共同主辦的“國際民歌藝術(shù)節(jié)”開幕式晚會上，郭頌演唱《烏蘇里船歌》，中央電視臺一位節(jié)目主持人稱其為一首創(chuàng)作歌曲。之后，南寧國際民歌藝術(shù)節(jié)組委會將此次開幕式晚會錄制成VCD光盤，中央電視臺認可共復制8000套。北辰購物中心銷售了刊載有《烏蘇里船歌》音樂作品的有關(guān)出版物，其出版物上《烏蘇里船歌》的署名方式均為“作曲：汪云才、郭頌”。此事在赫哲族群眾中引起強烈反響，他們認為《烏蘇里船歌》是赫哲族民歌，著作權(quán)應(yīng)該屬于全體赫哲族人民所有。為此，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府于 2001 年 3 月以侵犯了赫哲族族群的著作權(quán)為由將郭頌、中央電視臺等被告一并起訴至一審法院。一審法院的判決結(jié)果是：郭頌、中央電視臺以任何方式再使用音樂作品《烏蘇里船歌》時，應(yīng)當注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”；郭頌、中央電視臺于本判決生效之日起三十日內(nèi)在《法制日報》上發(fā)表音樂作品《烏蘇里船歌》系根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編的聲明；北辰購物中心立即停止銷售任何刊載未注明改編出處的音樂作品《烏蘇里船歌》的出版物等。之后，郭頌和中央電視臺以四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府不具備訴訟主體資格，提起上訴。二審法院最終維持原判。

本案歷經(jīng)四年之久，其主要運用著作權(quán)法對民間文學藝術(shù)作品進行保護，其終審結(jié)論不僅產(chǎn)生了廣泛的社會影響，也在法學界和學術(shù)界引起了深入探討，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)運用知識產(chǎn)權(quán)保護提供了寶貴的實踐經(jīng)驗，具有積極的借鑒意義。首先，它承認了民間文學藝術(shù)這一類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)著作權(quán)保護模式的可行性，明確了民間文學藝術(shù)作品在我國應(yīng)受到法律保護的重要意義。其次，解決了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中民間文學藝術(shù)作品訴訟權(quán)利主體不明確的問題，法律判決認定了產(chǎn)生、傳承該作品的地區(qū)族群、群體、政府享有并行使民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)。

2.安順地戲署名權(quán)案[3]

安順地戲署名權(quán)案是貴州省安順市文體局訴影片《千里走單騎》導演張藝謀、制片人張偉平及出品人北京新畫面影業(yè)有限公司歪曲侵犯“安順地戲”這一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和民間文學藝術(shù)署名權(quán)的案件。2010年1月，安順文體局訴稱，影片《千里走單騎》在拍攝時，安順市八位地戲演員應(yīng)邀表演了“安順地戲”，之后被剪輯到影片中，但影片卻稱此為“云南面具戲”，對這一特殊地域性、表現(xiàn)唯一性的安順地戲形成了誤導和混淆，侵犯了其署名權(quán)。被告方則表示，涉案影片拍攝時間（2004年11月）和上映時間（2005年12月）均早于“安順地戲”列為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的時間（2006年5月），故認為原告無權(quán)主張署名權(quán)。另外認為該影片系虛構(gòu)故事片，而非專門介紹地戲的專題片或紀錄片。一審法院的判決是：“安順地戲”作為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之一，應(yīng)該給予高度的尊重與保護，這并無疑義；但涉案電影《千里走單騎》使用安順地戲進行一定程度創(chuàng)作虛構(gòu)，并不違反我國著作權(quán)法的規(guī)定，其演繹拍攝手法符合電影創(chuàng)作的規(guī)律，區(qū)別于不得虛構(gòu)的新聞紀錄片，此外，被告主觀上并無侵害非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的故意和過失，客觀上也未對“安順地戲”產(chǎn)生歪曲、貶損或者誤導混淆的負面效果。據(jù)此，一審法院駁回了安順文體局的起訴。之后，安順市文體局向北京市第一中級人民法院提起上訴。2011年9月，一中院作出終審判決，法院認為安順地戲已被認定為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，作為安順地戲的管理及保護機關(guān)，安順市文化和體育局有資格代表安順地區(qū)的人民就他人侵害安順地戲的行為主張權(quán)利并提起訴訟。但由于安順地戲既非署名權(quán)的權(quán)利主體，亦非署名權(quán)的權(quán)利客體，涉案電影沒有侵害安順地戲的署名權(quán)。最終駁回了安順文體局的起訴。

本案被稱為“中國非遺保護第一案”，曾一度引起社會、法學界專家和非遺保護工作者的廣泛關(guān)注。貴州省的“安順地戲”是國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，此案發(fā)生是在2011年6月1日《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》生效之后，但如前所述，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》屬于公法的范疇，并不自然生成民事權(quán)利。因此，針對此案涉及的民事爭議，原告依據(jù)的是《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。就判決結(jié)果來看，這些規(guī)定能否適用于解決非遺利用中產(chǎn)生的民事糾紛依舊在爭論和探索中。

以上兩個案例均涉及我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在使用、傳播中產(chǎn)生的復雜利益關(guān)系和民事糾紛，兩起案件均運用《著作權(quán)法》的相關(guān)條款進行保護，但判決結(jié)果因具體案情背景資料、利用途徑等差異而不同。客觀上可說明，如何靈活運用知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)條款和規(guī)定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和利用提供適當可行的民事法律依據(jù)成為非遺法律保護工作所關(guān)注的問題。同時，也對知識產(chǎn)權(quán)法的進一步發(fā)展完善提出了新的要求。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與知識產(chǎn)權(quán)法之間的爭辯

眾所周知，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是要靠表演它們的人和一定的樂器、道具以及具體的表演過程這些物化的載體和表現(xiàn)形式才能呈現(xiàn)，但是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所強調(diào)的重點并不是這些物質(zhì)層面的載體和呈現(xiàn)形式，而是蘊藏在這些物化形式背后的精湛的技藝、獨到的思維方式、豐富的精神蘊含等非物質(zhì)形態(tài)的內(nèi)容。[4]就現(xiàn)行的法律框架來看，知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的主要對象是人類智力或精神成果的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，而作為人類智力或精神成果的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，無論從其非物質(zhì)性或無形性出發(fā)，還是從其對人類智力勞動的依賴性出發(fā)，都表現(xiàn)出與知識產(chǎn)權(quán)法的某種天然契合。然而，從上述兩起非遺維權(quán)案件的判決結(jié)果來看，知識產(chǎn)權(quán)法的私權(quán)保護模式與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護實踐還存在諸多矛盾。

1.“守舊”與“創(chuàng)新”原則之辨

“守舊”意指非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護強調(diào)要保護真實的、原生態(tài)的、原本的、歷史所遺存的全部歷史文化信息，即遵循文化遺產(chǎn)保護領(lǐng)域的“本真性”原則。早在1964年國際古跡遺址理事會的《國際古跡保護與修復憲章》(又稱《威尼斯憲章》)提出本真性對文化遺產(chǎn)保護的重要意義。之后，1994年在日本通過了《關(guān)于原真性的奈良文件》將本真性確立為定義、評估、保護和監(jiān)控文化遺產(chǎn)的一項基本原則。《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》誕生之后，保護遺產(chǎn)資源的“本真性”繼續(xù)成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的重要原則?！皠?chuàng)新”強調(diào)的是知識產(chǎn)品，是智力勞動者創(chuàng)造性思維的結(jié)果，而不是對已有智力成果的復制、抄襲。知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生之初的主要動因就是在于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，旨在確保既能維持新技術(shù)發(fā)明人的技術(shù)優(yōu)勢，又能滿足社會對該技術(shù)的需要。不同的知識產(chǎn)品創(chuàng)造性程度和要求不同，比較而言，專利發(fā)明創(chuàng)造性要求最高，著作權(quán)作品通常要求是作者獨創(chuàng)性勞動的接近，商標所要求的創(chuàng)造性則是具有顯著性，易于區(qū)別。[5]正是由于創(chuàng)造性的存在才使知識產(chǎn)品中蘊含的勞動具有價值，這是知識產(chǎn)權(quán)法的根本出發(fā)點和歸宿。

綜合以上，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護關(guān)注的是那些具有“本真性”的傳統(tǒng)文化，而知識產(chǎn)權(quán)法則注重保護具有創(chuàng)新性的新技術(shù)、新作品、新成果。由此，很多學者指出文化遺產(chǎn)保護與知識產(chǎn)權(quán)所追求的目標與價值存在深層次的沖突和矛盾。[6]然而，值得關(guān)注的是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是由特定的群體在社會發(fā)展的過程中不斷適應(yīng)外在變化，進行自我調(diào)整、自我改進、自我延續(xù)的動態(tài)創(chuàng)新的結(jié)果，是一種無形的、活態(tài)流變的文化遺產(chǎn)。本真性原則強調(diào)的是內(nèi)在精神價值的真實、原生，其與知識產(chǎn)權(quán)保護客體相契合的部分，如動態(tài)創(chuàng)新的結(jié)果，依然可以受到現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的良好保護。其次，知識產(chǎn)權(quán)法本身也在與時俱進，不斷的發(fā)展完善。就知識產(chǎn)權(quán)客體而言，從最初的專利、著作權(quán)、商標發(fā)展到現(xiàn)在的集成電路布圖設(shè)計、商業(yè)秘密、植物新品種、域名、數(shù)據(jù)庫、商品化權(quán)等等，而且傳統(tǒng)的專利、著作權(quán)、商標也都有擴張的趨勢，如基因?qū)＠取7]因此，知識產(chǎn)權(quán)法可以在自身理論不斷完善的基礎(chǔ)上對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護有所擔當。

2.“共享”與“專有”特性之辨

“共享”意指非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并非個人獨享，而是依賴于人與人之間的傳播，經(jīng)過世代相傳、廣泛交流、相互學習，最終得以繼承、弘揚和延續(xù)，呈現(xiàn)活態(tài)流變的性質(zhì)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生存和傳承的內(nèi)在機制就是要讓群體中更多的人參與其中，了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神內(nèi)核，而當群體自覺傳承行為一旦中斷，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就面臨“死亡”。這客觀上使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有共有共享的特性，這也是它與有形物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要區(qū)別之一?！皩Ｓ小眲t是知識產(chǎn)權(quán)的特征之一，是指知識產(chǎn)權(quán)專為權(quán)利人所享有，非經(jīng)法律特別規(guī)定或權(quán)利人同意，任何人不得占有、使用和處分，也稱為獨占性、排他性或壟斷性。[8]知識產(chǎn)權(quán)的專有性源于知識產(chǎn)品獨特的商品屬性和社會屬性，當智力勞動成果進入商品市場流通時，它所具有的無形性加大了人們對其傳播進行有效的控制、對其價值進行有效評估的難度。因此，法律要給知識產(chǎn)品以特殊的保護，授予知識產(chǎn)權(quán)人以專有權(quán)，不僅使得知識產(chǎn)權(quán)人有機會出賣自己的財產(chǎn)以換取相關(guān)利益，彌補自己勞動的付出，而且更有利于激勵智力勞動者創(chuàng)新的積極性。

綜合以上，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有共享性特征與知識產(chǎn)權(quán)的專有性特征形成一定的矛盾。需要強調(diào)的是，知識產(chǎn)權(quán)的專有性也是有限專有，知識產(chǎn)權(quán)制度建構(gòu)中含有重要的公共利益價值目的，通過“以權(quán)利換公開，以公開換保護”的途徑和方法，既要確保知識產(chǎn)權(quán)人的根本利益，又要擔負社會公共利益的重任，才能保障技術(shù)、思想和信息的及時廣泛傳播和利用，促進社會經(jīng)濟發(fā)展和科學、文化事業(yè)的繁榮。因此，從平衡有限專有與最終進入公有領(lǐng)域之間的關(guān)系來看，知識產(chǎn)權(quán)法是通過“專有”之手段，實現(xiàn)“共享”之目的，這與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護并不構(gòu)成根本矛盾。

3.“群體”與“個人”主體之辨

群體性是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體特征之一。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是特定社區(qū)或群體成員集體智慧的結(jié)晶，它的產(chǎn)生與延續(xù)不是個人智慧和行為所能夠?qū)崿F(xiàn)的，而是依賴于群體在長期的生產(chǎn)和生活中共同完成的。盡管某些非遺項目有時表現(xiàn)為某一個人或某一個家族，但在其創(chuàng)造、完善和傳承過程中，主要吸收和積累了許多人的聰明才智、經(jīng)驗、創(chuàng)造力和技藝等，是集體創(chuàng)造的產(chǎn)物。因此，作為集體智慧的結(jié)晶，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是不可能與法律上所要求的某一個特定權(quán)利人聯(lián)系起來。相比之下，知識產(chǎn)權(quán)保護主體是特定的，即使是數(shù)個主體，也是可以確定的。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)是在西方的自由、平等價值觀基礎(chǔ)上，孕育于個人主義和自由主義思想之中的，[9]體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)主體問題上，它要求知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體的具體化和個體化，不能容忍主體不明的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利形式的存在。因而，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體性與知識產(chǎn)權(quán)確定的私人性存在明顯的矛盾，這也是運用現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要實踐障礙。但是，基于前述《烏蘇里船歌》著作權(quán)案中主體界定的判例，可以為解決這一矛盾提供借鑒。

針對絕大部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中具體創(chuàng)作者無法確定的事實，在現(xiàn)有法律框架基礎(chǔ)上，可以首選社區(qū)或族群作為知識產(chǎn)權(quán)主體的權(quán)利人，由該社區(qū)或族群就特定遺產(chǎn)擁有排他性專有權(quán)，對該遺產(chǎn)進行合理的共同保護、共同開發(fā)、共同利用，并阻止或授權(quán)外人的商業(yè)性利用，這是目前知識產(chǎn)權(quán)法判例中確定的解決辦法。其次，也有學者提出，可通過確認由遺產(chǎn)傳承人、整理人等作為遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)人，通過其對知識產(chǎn)權(quán)的利用和收益，獎勵、鼓勵、回報其對文化遺產(chǎn)的傳承與整理，將有助于文化遺產(chǎn)的保存與傳播。[10]

4.“永久”與“有限”時效之辨

永久性是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護遵循的重要原則之一，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是不同民族和群體在長期歷史過程中創(chuàng)造出來的精神成果，包含著各民族、各地區(qū)珍貴的“文化記憶”，而這些“記憶”伴隨著時代變遷而被人們忽略或忘卻。只有將保護各民族、各地區(qū)獨特的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一項永久性的任務(wù)，重新喚醒這些“記憶”才能真正把握本民族所擁有的寶貴智慧和精神命脈，才能理解人類文化整體的內(nèi)涵與意義，才能充分維護世界文化的多樣性,才能確保他們免于被強勢文化所侵蝕和替代。同樣，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有傳承性和流變性，在跨越時空的世代傳承中不斷與異域文化進行溝通和交流，逐步實現(xiàn)創(chuàng)新和發(fā)展，因此，它始終處于再創(chuàng)作的過程中，這就導致其難以依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法認定其保護期的始點和終點。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護不能設(shè)定期限，否則無法達到保護的目標。

知識產(chǎn)權(quán)的時間性是指知識產(chǎn)權(quán)只在法定的期限內(nèi)受法律保護，權(quán)利人享有的專有權(quán)利有時間限制。[11]也就是說，只能在法律規(guī)定的有效期內(nèi)對于知識產(chǎn)權(quán)人的智力成果進行保護，有效期屆滿后，知識產(chǎn)權(quán)將自行消失，該智力成果就將進入公有領(lǐng)域，成為社會的共同財富，可以被人們自由使用，法律也不會再對其提供任何特殊的保護，這無疑與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的永久性保護目標相違背。規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的時效范圍是各國知識產(chǎn)權(quán)立法的通例，從本質(zhì)上說，這是由知識產(chǎn)權(quán)的社會屬性決定的，也就是說，知識產(chǎn)權(quán)人對其知識產(chǎn)品享有專有權(quán)，但是，任何知識產(chǎn)品最終都要進入公共領(lǐng)域，貢獻社會，促進社會發(fā)展和進步，這是知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計的根本價值追求。正如前所述，知識產(chǎn)權(quán)制度建構(gòu)中含有重要的公共利益價值目的，知識產(chǎn)權(quán)有限性的本質(zhì)也在于平衡知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)利與社會大眾永久享有知識財富的利益之間的關(guān)系。但是，基于各類知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、特征及權(quán)利利用方式的不同，知識產(chǎn)權(quán)中專利權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)的保護期限也不相同，例如，專利保護期限依據(jù)專利類型的不同而有所區(qū)別，期限為十年或二十年；著作權(quán)中人身權(quán)的保護是無期限限制的，但財產(chǎn)權(quán)的保護期限也有一定期限；商標權(quán)的保護期則可以在到期后續(xù)展；商業(yè)秘密的保護期限則取決于保密措施的落實情況。由此看來，盡管知識產(chǎn)權(quán)遵循有期限保護的原則，但是，依據(jù)不同的知識產(chǎn)權(quán)類別，保護期限又具有靈活性和適應(yīng)性，這也對協(xié)調(diào)非遺保護永久性與知識產(chǎn)權(quán)保護時間性之間的矛盾提供借鑒。

5.“抽象”與“具體”客體之辨

“抽象”意指非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護客體中，存在大量的沒有相應(yīng)的物質(zhì)載體和具體的呈現(xiàn)形式的作品，其傳承一般依賴于代代相繼的口傳心授，一旦出現(xiàn)斷層，就很難流傳下去。如有些少數(shù)民族的口頭表演藝術(shù)、神話傳說、沒有文字的語言、風俗禮儀習慣等，這一點也正是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)非物質(zhì)性特征最明顯的體現(xiàn)，也是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的關(guān)鍵和難點所在。但是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法要求受保護的對象必須體現(xiàn)為一定具體的形式，即需有相應(yīng)的載體呈現(xiàn)其“抽象物”。例如，著作權(quán)保護的作品可以由文字、音符、形體、顏色等予以呈現(xiàn)；專利權(quán)保護的技術(shù)方案或外觀設(shè)計也有相應(yīng)的說明書、權(quán)利要求書、發(fā)明的產(chǎn)品實物、設(shè)計圖片、照片、文字說明等呈現(xiàn)；商標更有相應(yīng)的視覺可感知的文字、圖案、顏色或其組合等予以呈現(xiàn)。

盡管有很多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在使用知識產(chǎn)權(quán)法保護時缺乏具體的載體要件，但是，非遺保護依然可以優(yōu)先選擇知識產(chǎn)權(quán)法進行保護。首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括民間文學藝術(shù)、傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)手工藝技能、傳統(tǒng)識別性標識、傳統(tǒng)生活方式及相關(guān)的工具、實物、工藝品、文化場所或文化空間。其中, 民間文學藝術(shù)、傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)手工藝技能、傳統(tǒng)識別性標識是可以納入知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇進行保護的。該三部分是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主要組成部分。其次，針對很多不能確定其創(chuàng)作主體、對社會已處于完全公開狀態(tài)的流傳很久的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其并不適合直接納入知識產(chǎn)權(quán)保護范圍，但并不妨礙對其鄰接權(quán)進行保護。如某些民間傳說，傳統(tǒng)音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技等，其本身并不能直接受到著作權(quán)保護。但是，依據(jù)其拍攝成的電影、電視劇、動畫片，表演的戲劇，這些作品都應(yīng)受到著作權(quán)的保護，作品傳播者依法享有鄰接權(quán)，包括出版者權(quán)、表演者權(quán)、錄制者權(quán)和廣播電視組織權(quán)等。此外，知識產(chǎn)權(quán)制度框架下的商標保護、商業(yè)秘密保護等均可靈活運用在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中。

四、結(jié)論

綜合以上實踐與理論分析，針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和利用過程中可能出現(xiàn)的利益紛爭和民事糾紛，知識產(chǎn)權(quán)無疑是目前較為適合的制度選擇。首先，從效率原則出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)法是國內(nèi)外保護人類知識和智力成果較為完善的法律體系，其本身也具有一定的開放性，是始終隨著時代發(fā)展而不斷進步和完善的領(lǐng)域，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類文化和知識的結(jié)晶,與知識產(chǎn)權(quán)保護的客體是一致的, 同屬于知識的范疇,從制度設(shè)計成本來說，在目前尚未形成對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護成功的、可行的民事權(quán)利保護模式之前，知識產(chǎn)權(quán)法也是最優(yōu)選擇。

其次，從實踐原則來看，從20世紀60年代開始，世界各國和國際組織就已經(jīng)開始了從知識產(chǎn)權(quán)的角度探索非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護問題。從1967年修訂《伯爾尼公約》時新增的對“作者不明作品”的保護，到1976年WIPO與UNESCO聯(lián)合制定《突尼斯示范法》建議給予民間文學藝術(shù)同著作權(quán)法對普通作品的保護一樣的保護，再到1977年由非洲知識產(chǎn)權(quán)組織（AIPO）的12個非洲法語系國家簽訂了《非洲知識產(chǎn)權(quán)組織班吉協(xié)定》，運用知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)定來保護民間文學藝術(shù)可謂積極探索，穩(wěn)步發(fā)展。1981年UNESCO與WIPO共同成立了一個名為“關(guān)于保護民間文藝表達的知識產(chǎn)權(quán)問題的政府間專家委員會”，并于1982年正式通過了《保護民間文藝表達免受非法利用與其他損害行為的國家法律示范條款》。至此，由國際組織協(xié)調(diào)制定的、以知識產(chǎn)權(quán)保護模式保護民間文藝的示范條款正式誕生。世界知識產(chǎn)權(quán)組織于2000 年成立了“知識產(chǎn)權(quán)與遺產(chǎn)資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝保護政府間委員會”,專門討論有關(guān)傳統(tǒng)知識與文化的保護問題。目前，我國的《著作權(quán)法》《專利法》也涉及對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護, 雖尚無詳細規(guī)定, 但說明了知識產(chǎn)權(quán)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的可能性。

回顧上文曾列舉的兩件非遺維權(quán)案件，曾經(jīng)《烏蘇里船歌》案的被告曾表白：自1962年起就開始唱《烏蘇里船歌》,唱了近40年，沒想到卻被告上法庭，心里很難過?！鞍岔樀貞颉笔鹈麢?quán)案中，盡管電影創(chuàng)作者無侵權(quán)故意，但也應(yīng)當主動通過某種方式消除因?qū)Ψ沁z傳承者權(quán)益的忽視而造成的不利影響。由此，我們也可以看出，倘若不能對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供完善的法律保護,就會影響到非遺權(quán)利人和傳承人之間關(guān)系的平衡和協(xié)調(diào),最終影響到非遺的繼承和發(fā)展，利用現(xiàn)有法律框架恰當適度的協(xié)調(diào)此類利益糾紛是我們應(yīng)當認真思考的問題。