淺論我國刑法兜底條款的適用

摘 要 法律規(guī)則不僅決定了當(dāng)事人在法律上的命運，同時也指導(dǎo)著國民在未來相同或相似事件中的行為。而國民之所以能預(yù)測行為的后果并由此決定自己的行為是依賴于法律規(guī)則的明確性，但鑒于社會發(fā)展的需要，為更好的實現(xiàn)刑法的任務(wù)、目的，刑法中必不可少的需要設(shè)置兜底條款，然近年來我國刑法中兜底條款在實踐中的運用卻遭到了社會的詬病。有鑒于此，刑法兜底條款在實踐中到底運用效果如何及其利弊實值探討。

關(guān)鍵詞 刑法 兜底條款 適用現(xiàn)狀

作者簡介：宋飛龍，西北政法大學(xué)反恐怖主義法學(xué)院本科，研究方向：反恐怖主義法。

中圖分類號：D924 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.129

一、刑法兜底條款

刑法兜底性條款的特征，就是刑法中的兜底性條款與其它法律規(guī)范中的兜底性條款的區(qū)別，主要有以下幾個方面：（1）嚴(yán)厲性，刑法中的兜底條款雖然沒有明確規(guī)定具體的行為方式，但當(dāng)一行為被認(rèn)定符合刑法兜底條款的適用范圍時，刑法兜底條款的嚴(yán)厲程度依然嚴(yán)于其他法律的制裁方式，絕不會因為是兜底條款處罰力度就比其他刑法明文規(guī)定出來的行為方式弱；（2）同等性，即只有和該條文前幾項立明的情形相似的情況才可以適用，從“質(zhì)”與“量”兩方面來綜合判斷，“質(zhì)”既該行為是否屬于刑法條文立明的具體犯罪本質(zhì)相同，都屬于犯罪行為，“量”既區(qū)分該行為是“輕微”、“嚴(yán)重”還是“特別嚴(yán)重”，然后比照刑法處罰的行為的嚴(yán)重程度作出判斷。

二、刑法兜底性條款的適用現(xiàn)狀

（一）被當(dāng)作“萬能條款” 用

自20世紀(jì)80年代初期開有關(guān)的專項行動，但是與此相悖的是社會治安秩序并未有根本性的好轉(zhuǎn)，嚴(yán)打政策并未遏制住日益嚴(yán)重的犯罪形勢。這樣的情況給司法執(zhí)法人員帶來很大的影響，使司法人員在日后面對犯罪或者與犯罪相關(guān)的行為時，表現(xiàn)得極為敏感和恐懼。雖然現(xiàn)在提倡“和諧社會”、“法治社會”，不再進行嚴(yán)打行動，不允許隨意發(fā)動國家的刑罰權(quán)，但這樣的思想意識根生蒂固，一直影響著今天的執(zhí)法者。

在刑法中并不是行為人的每一行為都能找到相應(yīng)的明文規(guī)定，于是，兜底性條款便被當(dāng)做“萬能條款”來使用了，司法人員可以通過對兜底性條款的解釋，讓本不屬于刑法調(diào)整的行為或是輕微的本不需要刑法來處理的案件成為兜底性條款涵蓋的范圍，從而順理成章的適用刑法來處罰。而這樣的方式不僅有損于國家的法治建設(shè)，不利于違法行為人改過自新和社會治安、秩序的改善，而且更是極大的傷害了國民對國家法律的信仰、尊重、遵守、踐行。

（二）偏離立法原意

兜底性條款具有模糊性和概括性，在運用時需要司法人員的作出解釋，將那些刑法條文沒有明確例舉出來的行為，另一方面司法人員的解釋帶有“立法”的蘊味，可以將本不屬于刑法調(diào)整的行為通過對兜底性條款的解釋，而將其適用刑法規(guī)范。

權(quán)力只要沒有被很好的關(guān)在制度的籠子里就容易“任性”，特別是國家的刑罰權(quán)一旦“任性”國民就容易受其傷害，但刑法的兜底性條款畢竟不會自己實施，真正實施并決定兜底條款是發(fā)揮積極作用還是消極作用的還是人，因為“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。而司法人員對刑法中的兜底性條款的解釋，在目前我國的監(jiān)察體制下幾乎沒有任何有效的監(jiān)督，就容易發(fā)生無罪變有罪，輕罪被重判，重罪頂格判的情形，如內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍收購玉米一案，原審法院依據(jù)《刑法》第225條第（四）項兜底性條款判據(jù)王立軍收購玉米獲利人民幣6000元的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，此案一經(jīng)媒體報道就引起軒然大波，無論是公眾還是學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)無罪，我國實行改革開放多年，市場經(jīng)濟的本質(zhì)和核心就是自由買賣，公民只要沒有違反國家明令禁止限制買賣的物品就應(yīng)該是合法的，就王力軍這樣的行為，退一萬步來說最多算行政違法行為，遠沒有達到《刑法》第225條前三項立明的違法經(jīng)營行為的嚴(yán)重程度和刑事處罰的必要性，所以最高人民法院指出強調(diào)，司法機關(guān)在用兜底性條款來判定一個案件時，一定要特別慎重避免將一些輕微的犯罪當(dāng)作重罪處理或者將一些本來是行政違法的行為當(dāng)作刑事案件處理。

（三）濫用兜底條款

刑罰作為制裁最嚴(yán)厲的手段，本應(yīng)最后適用卻往往變成最先適用的，兜底性條款的解釋本來應(yīng)該是采取嚴(yán)格解釋、限制解釋。實踐中反映出來的情況則是變成了“隨意解釋”只要跟兜底性條款“沾邊”，幾乎都成了兜底性條款的適用范圍。因為法學(xué)專業(yè)理論知識的不足使部分司法人員無法從根本來理解刑法中的兜底性條款，并結(jié)合我國的刑事法治的整體情況、經(jīng)濟發(fā)展情況來掌握違法與犯罪之間的區(qū)別，只能依靠自己最直接的實踐經(jīng)驗來判斷，而這與法學(xué)這門學(xué)科相去甚遠。一個人沒有實踐經(jīng)驗可以通過大量的實踐來積累，可如果沒有系統(tǒng)的專業(yè)知識，無論多少實踐依然彌補不了，且通過培訓(xùn)和臨時進修這種短時間的零碎的學(xué)習(xí)基本不可能掌握系統(tǒng)的法學(xué)知識，更別說能準(zhǔn)確的運用兜底性條款。

對刑法兜底性條款的適用本來應(yīng)有檢察院和法院兩家司法機構(gòu)來互相監(jiān)督，但現(xiàn)實表現(xiàn)的則是法檢兩家誰也不說誰的不好最后受損害的則是國民。新聞媒體的監(jiān)督和輿論監(jiān)督影響力不足，難以承擔(dān)起公眾對法律適用不公不當(dāng)?shù)陌l(fā)聲平臺。

三、刑法兜底性條款的限定措施

（一） 明確刑法兜底條款適用范圍

通過刑法修正案和司法解釋來明確兜底性條款的涵蓋范圍，減少司法人員可自由裁量的范圍。刑法在實際中不能死板僵硬的完全按照法條來處理案件，需要司法人員根據(jù)實際情況靈活運用，但靈活運用的權(quán)力只要制度稍有缺口就會伺機而動，成為法治和國民的敵人。刑法作為國家的基本法不能頻繁更改，必須保持穩(wěn)定性，但法律從制定完成時就有“滯后性”而社會發(fā)展則是月新日異，刑法想要更好的實現(xiàn)治理社會和立法者期望的秩序就必須跟上社會發(fā)展的步伐。刑法修正案和司法解釋因其“靈活性”和“適時性”成為解決刑法的穩(wěn)定性與社會發(fā)展之間的矛盾的“良藥”，但目前我國的刑法修正案、司法解釋對刑法條文的補充規(guī)定任然是概括性比較強，不夠明確具體給司法人員留下了很大的自由裁量空間。為管理好法官手中的對刑法兜底條款解釋運用的這份權(quán)力。

（二）強化案例指導(dǎo)制度

充分發(fā)揮指導(dǎo)案例的作用，減少因不同地區(qū)和不同法官、檢察官處理而導(dǎo)致相似或相同案件的處理差距過大，損害公眾對法律的敬畏與尊重。（1）注重指導(dǎo)案例的編選和適用，從案例的發(fā)現(xiàn)、論證、編發(fā)、考譯全方面從嚴(yán)把關(guān)。指導(dǎo)案例事關(guān)司法的公正適用，國民的切身利益，我國的法治事業(yè)建設(shè)，它的選取和發(fā)布工作必須慎之又慎，在指導(dǎo)案例的選取工作中應(yīng)充分發(fā)揮專家學(xué)者的作用，全方位論證案例同時兼采各方意見，一定要嚴(yán)把指導(dǎo)案例的質(zhì)量關(guān)，讓指導(dǎo)案例能發(fā)揮真正作用；（2）最高人民法院應(yīng)充分發(fā)揮法院這些年建成的信息化優(yōu)勢及時發(fā)布指導(dǎo)案例，實施類案指導(dǎo)，讓法官在遇到類似案件時能心中有底，類似案件的結(jié)果不至于相差過大；（3）加大指導(dǎo)案件的指導(dǎo)力度，維護指導(dǎo)案例的權(quán)威性。指導(dǎo)案例制度的存在就是為了統(tǒng)一全國的裁判標(biāo)準(zhǔn)，基本做到“同案同判”，但如果不加以監(jiān)督檢查，指導(dǎo)案例恐有名無實，難以發(fā)揮其作用，所以需要最高人民法院牽頭，由各地省高院具體落實，對全國的類似案件做匯編審查，對一些和指導(dǎo)案例類似的案件處理結(jié)果相差較遠的案件法官規(guī)定相應(yīng)的懲罰，堅決落實指導(dǎo)案例，維護我國法治統(tǒng)一。

（三）提高司法人員準(zhǔn)入門檻

提高司法人員特別是法官和檢察官的錄用門檻，從整體上提高司法人員的素質(zhì)和理論水平，減少因法官、檢察官個人能力水平的不足所導(dǎo)致的對刑法兜底條款的不當(dāng)適用以及統(tǒng)一檢查起訴與審判。（1）完善法官、檢察官招錄、遴選機制，面向社會公開選拔高層次法律人才，從源頭上保證司法人員的高素質(zhì)，雖然不能完全避免兜底條款的不當(dāng)適用，但法治工作的提高，人畢竟是最重要的，刑法兜底條款的正確適用要求司法人員具備完備系統(tǒng)的法學(xué)知識，并能結(jié)合社會的實際對兜底條款作出客觀的解釋運用于具體案件，高素質(zhì)的法律率人才是不可或缺的；（2）減少軍隊退役人員進入司法系統(tǒng)后直接在審判和檢查起訴工作的第一線，審判和檢查起訴工作不僅是一份工作還關(guān)系到我國的法治建設(shè)和社會的公平正義，司法工作者不光必須有一顆正義之心還必須有扎實的專業(yè)知識，因為法律是一門科學(xué)，不是一兩天的培訓(xùn)學(xué)習(xí)就可以掌握，不具備法學(xué)專業(yè)知識的人員只能從事其他輔助類工作，全面提升法治工作的專業(yè)化程度。

（四）落實刑事責(zé)任制

在具體工作中更因妥善運用，最大限度的保證刑法兜底條款的適用發(fā)揮其積極作用，減少人為因素對刑法兜底條款運用不當(dāng)造成對個人與國家的傷害。刑法中兜底條款雖然是法官、檢察官在具體的實施，但各級法院、檢察院的法官和檢察官的理論水平和專業(yè)方面無可避免的有差距，下級的法官和檢察官在實際運用兜底條款處理案件時對刑法兜底條款在新形勢新條件下能包含的范圍難免出現(xiàn)偏差，導(dǎo)致案件適用法律不當(dāng)，所以上級的法院和檢察院有必要要求下級法院和檢察院定期對本院適用刑法兜底條款處理的案件做匯報，由上級法院和檢察院做復(fù)核檢查，對在復(fù)查中發(fā)現(xiàn)的對刑法兜底條款適用明顯有誤的及時糾正，并就對適用錯用的原因加以區(qū)分處理，對因為自身專業(yè)知識有限適用錯誤的，對其進行相應(yīng)處分責(zé)令改正并要求參加培訓(xùn)和進修；對因貪污受賄而故意錯誤適用刑法兜底條款的對其個人嚴(yán)格按照法律的規(guī)定處理。對此最高人民法院院長周強在今年的兩會做工作報告時表示：要深刻反思法院隊伍建設(shè)中暴露出來的問題，嚴(yán)格落實“一崗雙責(zé)”，堵塞制度漏洞；最高人民檢察院院長曹建明在今年兩會的工作報告中表示； 在今后的檢查工作中將緊扣“選人、授權(quán)、明責(zé)”三個環(huán)節(jié)，嚴(yán)格執(zhí)行“誰辦案誰負(fù)責(zé)、誰決定誰負(fù)責(zé)”原則，制定權(quán)力清單，對案件質(zhì)量終身負(fù)責(zé)。從制度上增強法官檢察官的責(zé)任感，促使其慎重履行職責(zé)，在對刑法兜底條款的運用時必將多一份慎重與考量，更加嚴(yán)格的。

四、結(jié)語

刑法中的兜底性條款在整個的刑法體系中，人們很容易將它忽略，但是它卻在具體的司法實踐中一次次的引起社會的高度關(guān)注。最主要的原因是：社會大眾的習(xí)慣的思維和認(rèn)識無法理解和認(rèn)同司法機關(guān)對一些案件適用兜底性條款，或者說把一些行為解釋成兜底性條款的適用范圍，從而引起社會輿論的嘩然。但作為一名法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，更多是對兜底性條款在實踐中運用的一些思考。本文的目的就是希望我國刑法中的兜底性條款在實際運用方面能更加合理和規(guī)范，使社會對兜底性條款的運用不再誤解，對案件的處理能更加信服，讓“法理”與“情理”的沖突減少，讓法律在國民中更有權(quán)威，如貝卡里亞所說： “刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行；刑罰的目的僅僅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！?/p>

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