歐盟《遺傳資源獲取與惠益分享條例》對我國立法的啟示

摘 要 歐洲國家聯(lián)盟（以下簡稱歐盟）作為《生物多樣性公約關于獲取遺傳資源和公正公平地分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》（以下簡稱《名古屋議定書》）的締約方，就其具體內(nèi)容和實施措施通過了《遺傳資源獲取和惠益分享條例》（以下簡稱《歐盟ABS條例》），其有益的立法經(jīng)驗和內(nèi)容對我國在2016年加入議定書后如何落實議定書的內(nèi)容，協(xié)調(diào)國內(nèi)法律具有啟示意義。

關鍵詞 《名古屋議定書》 《歐盟ABS條例》 立法啟示

作者簡介：楊敏，四川大學法學院，碩士研究生，研究方向：環(huán)境與資源保護法學。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.126

一、《歐盟ABS條例》 的具體內(nèi)容

歐盟作為遺傳資源和生物多樣性較為豐富的地區(qū)，秉持著貿(mào)易和雙贏的觀點，致力于遺傳資源產(chǎn)品的研究和利用。 2011年6月23日，歐盟簽署了《名古屋議定書》。由于當時歐盟并沒有直接調(diào)整ABS的綜合性法律，與ABS直接相關的政策和法律也是寥寥無幾。根據(jù)議定書的要求，為了有效地履行國際義務，同時應對議定書可能帶來的經(jīng)濟影響，歐盟于2014年4月16日通過了511/2014號法令，即《歐盟ABS條例》，該條例對各成員國普遍適用，同時優(yōu)先于其國內(nèi)關于ABS的相關規(guī)定 。由于該條例沒有完整的規(guī)定ABS的每個方面，因此各成員國需要根據(jù)自己的實際情況，通過國內(nèi)立法進行補充和細化。但從整體上看，《歐盟ABS條例》使《名古屋議定書》在歐盟層面上實現(xiàn)其目標成為可能，條例規(guī)定的具體措施保證了歐盟與其他締約國之間按照議定書的規(guī)定公平公正地獲取遺傳資源和惠益分享。2014年5月16日，歐盟正式批準了《名古屋議定書》。

（一）用戶義務（Obligations of users）

在第4章用戶義務中，條例規(guī)定了用戶在獲取和利用遺傳資源時應盡職調(diào)查（exercise due diligence），根據(jù)條例第4章第1條：用戶應進行盡職調(diào)查，以確定根據(jù)適用的獲取和惠益分享立法或監(jiān)管要求，獲取與其利用的遺傳資源相關的遺傳資源和傳統(tǒng)知識，并且相互同意的利益得到公正和公平分享條款，根據(jù)任何適用的立法或監(jiān)管要求。從條文可以看出，盡職調(diào)查的目的主要在于弄清遺傳資源的合法性。同時，條例從3個方面就遺傳資源后期的轉讓做出了規(guī)定，分別是：

1.一般情況下用戶應尋求、保存和轉讓給后來用戶的相關信息和證書。

2.就獲得糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源（PGRFA）的用戶，該條約規(guī)定，只要該用戶已決定其管理和控制的糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源，且不屬于“國際條約”附件一關于糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源（ITPGRFA），也將受制于“糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約”規(guī)定的目的的標準材料轉讓協(xié)議的條款和條件，就視為進行了盡職調(diào)查。

3.聯(lián)盟內(nèi)部收藏登記冊中所收集的藏品中獲取遺傳資源的用戶，也視為進行了盡職調(diào)查。

（二）收藏登記冊（Register of collections）

歐盟就遺傳資源的獲取保護的信息處理，規(guī)定了收藏登記冊條款，該條款規(guī)定：委員會（The Commission）應在聯(lián)盟（“登記冊”）內(nèi)建立并保持一份收藏品登記冊。委員會應確保登記冊是基于因特網(wǎng)（internet-based）的，并且用戶可以方便地獲取。登記冊應包括確定為符合第3款所列標準的遺傳資源收集品或部分收集品的參考資料。該條款就遺傳資源的信息，獲取與利用，用戶信息，通過互聯(lián)網(wǎng)的形式登記在冊，這樣有助于用戶通過相關網(wǎng)站了解關于遺傳資源和傳統(tǒng)知識的相關參考資料，便于后期的轉讓和追溯遺傳資源的來源地，同時有助于整個遺傳資源獲取與利用的統(tǒng)一管理。體現(xiàn)了議定書中方便利用者利用遺傳資源的原則。歐盟收藏登記冊制度對于改善我國遺傳資源缺乏統(tǒng)一管理的現(xiàn)狀具有很大的啟示作用，我國普遍存在大量的遺傳資源被無償或低價地進行商業(yè)開發(fā)，或者因為改善地區(qū)貧窮而被大量浪費或破壞的情況，建立遺傳資源和生物基因數(shù)據(jù)庫，不僅將有力地打擊這種“生物海盜”現(xiàn)象 ，同時有利于改善當?shù)刎毟F的經(jīng)濟狀況，惠益當?shù)鼐用瘛?/p>

（三）當局和聯(lián)絡點（Competent authorities and focal point）

《歐盟ABS條例》中規(guī)定每個成員國應指定一個或多個主管當局負責本條例的適用。成員國應在本條例生效之日，將其主管當局的姓名和地址通知委員會。成員國應當對主管當局的姓名或地址做出任何更改，不得無故拖延地通知委員會。委員會應公布（包括通過互聯(lián)網(wǎng)）成員國主管當局的名單，保持名單是最新的。同時，委員會應指定一個關于獲取和惠益分享問題的協(xié)調(diào)中心（focal point），負責就本條例所涉事項與公約秘書處聯(lián)絡。該條款對應了《名古屋議定書》中第13條的規(guī)定，在討論遵約機制中，資源披露和設立檢查點一直是發(fā)展中國家和發(fā)達國家爭論的焦點，以至于《名古屋議定書》中弱化了檢查點的設置，在該條款中，也可以看出歐盟對于檢查點的態(tài)度，條例第6條僅規(guī)定了當局和聯(lián)絡點，而當局擁有監(jiān)測用戶的權利也只是一種被動檢查。

（四）最佳做法（Best practices）

如何認定最佳做法，根據(jù)條例有2種方式：

1.用戶或其他利益相關方的協(xié)會可以向委員會提交一份申請（application），要求由它們制定和監(jiān)督的程序，工具或機制相結合，根據(jù)本規(guī)則的要求確認為最佳做法。申請應有證據(jù)和信息支持。

2.在根據(jù)本條第1款提供的證據(jù)和資料的基礎上，委員會確定，在用戶有效實施時，程序、工具或機制（procedures， tools or mechanisms）的特定組合使用戶能夠履行其在第4條和第7條，它應承認作為最佳做法。

該條款同時規(guī)定了委員會對最佳做法具有監(jiān)督和管理的權利：如果有重復或重大案件的證據(jù)表明，實施最佳做法的用戶未能履行本條例規(guī)定的義務，委員會應與有關用戶協(xié)會或其他有關方面進行對話，審查這些情況是否表明最佳做法可能存在的缺陷；委員會在確定最佳做法的變更損害用戶履行第4條和第7條規(guī)定的義務的能力時，或者當用戶的重復或重大違規(guī)情況涉及時，委員會應撤銷對最佳做法的認可到最佳實踐中的缺陷。《歐盟ABS條例》規(guī)定的最佳做法體現(xiàn)了用戶和相關利益者共同協(xié)商的行業(yè)標準，體現(xiàn)了市場主導的理念，最佳做法在性質(zhì)上并不是一個依靠政府強制力的標準，委員會只是在最佳做法存在缺陷和重大違規(guī)的情況下，才可能撤銷它。

二、歐盟ABS條例對我國立法的啟示

（一）立足于加強對遺傳資源提國和來源地的保護

作為遺傳資源的利用國，《歐盟ABS條例》更多的體現(xiàn)了利用國的利益，就名古屋爭議的焦點問題，如：強制披露和檢查點制度，該條例也站在利用國角度，回避或者淡化了爭議問題，就遺傳資源的保護而言，條例是明顯是無法確切和有效地保障遺傳資源的提供國和來源地的利益。我國在整體上屬于遺傳資源的來源國，遺傳資源豐富，但由于我們對遺傳資源的不重視，在遺傳資源的獲取和利用上我們長期處于劣勢，生物盜竊現(xiàn)象嚴重。專門性立法尚未出臺，使得我國遺傳資源的保護長期處于空白狀態(tài)，享有遺傳資源的地區(qū)（這些地區(qū)又往往是貧困地區(qū)）無法獲得遺傳資源帶來的經(jīng)濟價值，不利于地區(qū)的發(fā)展和當?shù)鼐用裆畹母纳啤Ｒ虼?，我們要加強對遺傳資源提供國和來源地利益的保護。

首先，在用戶義務中，我們除了可以借鑒《歐盟ABS條例》中的盡職調(diào)查，同時建議規(guī)定強制披露制度，要求申請者披露其使用的遺傳資源和傳統(tǒng)知識的原產(chǎn)地和來源。其次，《歐盟ABS條例》中的收藏登記冊對我國具有很大的借鑒意義，由于我國沒有一個遺傳資源和生物基因的數(shù)據(jù)庫，使得我國遺傳資源和生物基因被他國竊取卻不了解，因此建立一個遺傳數(shù)據(jù)庫迫在眉睫。

（二）制定一部綜合性立法

法律制度不健全，綜合性立法缺失是我國遺傳資源保護和惠益分享面臨的一大困難，盡管我們已經(jīng)啟動了《生物遺傳資源獲取管理條例》（暫定名）的立法起草工作，但立法進程緩慢，立法體系層面還存在較大空白。我國處于遺傳資源獲取和利用的初期階段，很多規(guī)則和原理都待厘清，需要制定出一個統(tǒng)一的法律就遺傳資源的使用范圍、主題、原則、期限等進行規(guī)定，這樣既可以協(xié)調(diào)各部門和各利益團體之間的利益，同時又能在實施過程中發(fā)現(xiàn)問題，對今后頒布具體的單行法提供重要的參考。

作為遺傳資源的來源國，我們需要加強對遺傳資源的保護，但同時又不能阻礙遺傳資源的正常交流與發(fā)展，如何協(xié)調(diào)這部分的關系將是我們在制定法律時考慮的重要問題。首先，在對遺傳資源進行收集、整理、分類時，必須讓相關參與者了解規(guī)定的同時認可執(zhí)行。其次，通過制定遺傳資源獲取和惠益分享的協(xié)議進行惠益分享協(xié)商，使協(xié)議雙方權利義務都在法律的保護之下。最后，建立惠益共享機制以促進遺傳資源研發(fā)工作的不斷進步。

（三）建立健全的監(jiān)督管理體系

國內(nèi)學者在分析遺傳資源日益流逝的主要原因時提到了因學術交流部分外國專家學者將原本屬于我國的實驗標本帶到國外和部分人故意偷渡我國傳資源的情況 ，這些原因都體現(xiàn)出我國在遺傳資源的監(jiān)管上存在漏洞和疏忽。遺傳資源涉及農(nóng)業(yè)、環(huán)保、醫(yī)藥、衛(wèi)生、林業(yè)等多個部門，各部門各司其職，但往往缺乏有效的溝通和協(xié)調(diào)?？紤]到我國現(xiàn)有行政部門體系，同時按照《名古屋議定書》關于遺傳資源獲取和惠益分享管理的透明和效率的要求，建立一個分部門管理，跨部門機構統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的監(jiān)督管理體系成為必要。在部門現(xiàn)有管理職權與分工不變的基礎上，建立正式的、常設的跨部門管理機構，各部門讓渡其部分行政職權給予該管理機構。由該部門統(tǒng)一受理遺傳資源獲取的申請，同時進行初步審核后，交由具體相關部門進行實質(zhì)審核，最后該部門召集專家委員會審核后，將審核情況通知申請人，以保證遺傳資源合法獲取，惠益分享的情況。

注釋：

劉兆興.論歐盟法律與其成員國法律之間的關系.北京：環(huán)球法律評論.2006（3）.56.

秦天寶.國外遺傳資源獲取與惠益分享的立法模式及對我國的啟示.山東：中國人口資源與環(huán)境.2008（1）.23.

陳同濟.遺傳資源惠益分享的法律制度分析.上海：華東政法大學.2016.40.

參考文獻：

[1]薛達元.《名古屋議定書》的主要內(nèi)容及其影響.北京：生物多樣性.2011（1）.

[2]周宏、馬永雙.遺傳資源獲取與惠益分享的《名古屋議定書》的遵約機制對我國生物遺傳資源保護的啟示關于.河北：產(chǎn)業(yè)與科技論壇.2016（17）.

[3]薛達元、秦天寶.遺傳資源獲取與惠益分享的國外立法及其啟示.北京：環(huán)境保護.2015（5）.

[4]秦天寶.論遺傳資源獲取與惠益分享中事先知情同意制度.重慶：現(xiàn)代法學.2008（3）.

[5]秦天寶.歐盟及其成員國關于遺傳資源獲取與惠益分享的管制模式——兼談對我國的啟示.北京：科技與法律.2007（2）.

[6]秦天寶.遺傳資源獲取與惠益分享的立法典范——印度2002年《生物多樣性法》評介.云南：生態(tài)經(jīng)濟（學術版）.2007（2）.