律典之失與律學(xué)吸納：明清私家律學(xué)與清代的法典編纂

李守良

摘要：明清私家律學(xué)著作是清代不同時期法典編纂時的重要參考，其對疏解律意，補(bǔ)律所不及，起到了積極作用。但眾修律人因律學(xué)素養(yǎng)的不足、思慮不周、理解有誤及律學(xué)著作本身的缺陷等原因，在吸納私家律著編纂法典時往往止悉其文，不求其義，更缺少融會貫通，從而導(dǎo)致法典有拖沓冗長、律意不明之失，也有律例失調(diào)、畸輕畸重之弊，更有錯誤吸納等問題。

關(guān)鍵詞：明清；私家律學(xué)；大清律集解附例；大清律集解；大清律例

中圖分類號：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2018）05-0085-06

清代法典的編纂，經(jīng)歷了一個由沿用、抄襲《大明律》到依據(jù)明清私家律學(xué)著作等文獻(xiàn)逐步修訂與完善的過程。眾修律人大量吸收明清私家律著對法典進(jìn)行細(xì)致闡釋，以求避免司刑者理解上的偏差與歧義。雖然明清私家律著對清律的纂修有積極影響，但眾修律人因律學(xué)素養(yǎng)的不足、思慮不周、理解有誤及律學(xué)著作本身的缺陷等原因，導(dǎo)致在吸納過程中出現(xiàn)語句重復(fù)、邏輯混亂、律意不明甚至是錯誤等問題。

一、清代編纂法典吸納私家律學(xué)著作之概況

順治初，清政府在“詳譯明律，參以國制”①的方針指導(dǎo)下纂修《大清律集解附例》?！洞笄迓杉飧嚼仿晌亩嗤洞竺髀伞?，但律注較《大明律》大幅度增加，幾乎無條不注，無句不注?！洞笄迓杉飧嚼返穆勺⒌妆緸橐λ既实摹洞竺髀筛嚼⒔狻发凇Ｒχ捎秒p行夾注的形式注釋律文，不僅連屬上下文句，還疏解了律意，成為律文不可分割的部分?！洞笄迓杉飧嚼凡粌H繼承了《大明律附例注解》的律注形式，其律注內(nèi)容也深受后者的影響。如其48條“名例律”的律注中，“五刑”因明清納贖的規(guī)定不同而有所不同；“十惡”、“八議”、“犯罪時未老疾”、“加減罪例”直接采自明律的注文；“吏卒犯死罪” 、“斷罪依新頒律”、“徒流遷徙遠(yuǎn)方”清律無注文；“犯罪得累減”、“共犯罪分首從”、“親屬相為容隱”、“本條別有罪名”、“斷罪無正條”、“以理去官”注文大部分源自姚著；其余34條律注與姚著完全相同。該律其他篇章的律注也深受姚著影響。

康熙年間，針對《大清律集解附例》“注解參差，字句訛誤，遺落者尚多”③ 的問題，在刑部主持下“匯集眾說，于每篇正文后增用總注”④，以求達(dá)到“疏解律義，期于明白曉暢，使人易知”⑤的目標(biāo)。雍正即位伊始，即命大學(xué)士朱軾等為總裁官修訂律例，在雍正三年纂成《大清律集解》。該律典是眾修律人“逐條考證，重加編輯其律后總注，匯萃舊文，刊定訛誤”⑥ 的結(jié)果，達(dá)到了“簡切著明”⑦ 的目標(biāo)。所改律文及小注字句130條。⑧ 《大清律集解》的例文主要采自明代舊例與清代所頒條例，除吸收私家律著為例注外，甚少根據(jù)私家律著創(chuàng)造新例。注文有律內(nèi)小注與律后總注。小注主要承自《大清律集解附例》，只是對某些與律意不和、不協(xié)調(diào)及錯誤之處進(jìn)行修訂。總注是正式立法的一部分，是在吸收康熙年間刑部所纂輯的總注基礎(chǔ)上修訂的。總注重視闡釋律文間的關(guān)系和對律意的概括分析，并對律文未備之處加以補(bǔ)充，不像私家律著更注重律文、律注的淵源和對律文、律注加以評說?？傋⒅饕勺浴堵衫{釋》和《大清律輯注》等私家律學(xué)著作⑨。

乾隆即位后積極修律。在修律時，“律文、律注仍舊”⑩，“間有增損，務(wù)在理明辭順，無取更張?！鼻逭e極采納明清私家律著修訂律例條文?！洞笄迓杉狻返目傋㈦m有“疏解律意，期于明白曉暢，使人易知” 的優(yōu)點，但也有“意在敷宣，易生枝蔓，又或義本明顯，無事箋疏” 的弊端，故乾隆朝館修時刪除了總注。所刪除的總注，“其中有于律義有所發(fā)明，實可補(bǔ)律之所不逮，則竟別立一條，著為成例，以便引用”。 總注除纂成例文外，有些內(nèi)容則被吸收到律注中，如《大清律例》“直行御道”條的“非侍衛(wèi)導(dǎo)從”及“在外衙門龍亭儀仗已設(shè)而直行者，亦準(zhǔn)此律科斷”的注文就來自于《大清律集解》的總注，而此注的內(nèi)容源自《律例箋釋》。

總之，清代法典中的律文主要采輯于明律與唐律，注文主要采自明清私家律著。清初所纂修的《大清律集解附例》的小注主要錄自姚思仁的《大明律附例注解》等明代私家律著，此小注又被《大清律集解》與《大清律例》所繼承，只是針對注文不合理和未及之處借鑒明清私家律著進(jìn)行修改。私家律著也是《大清律集解》的總注與《大清律例》例文及例注的重要來源。在清代法典編纂中，明代私家律著對清代法典的編纂有奠基之功。清代不同時期的法典編纂對私家律著的吸納，有些是因為原先所纂修的律例條文及其注文本身的不周延所致，也有些是隨著律學(xué)本身的發(fā)展認(rèn)識提高所致，也與當(dāng)時社會發(fā)展中出現(xiàn)的新情況需要新的律例規(guī)范有關(guān)。清代立法中吸納明清私家律著改正了律例條文及其注文的模糊及不周延之處，疏解了律意，補(bǔ)律所未備，起到了一定的積極作用。

二、清代吸納私家律著編纂法典產(chǎn)生之問題

明清私家律著對清代律例的纂修，有積極作用和諸多值得借鑒的經(jīng)驗，但私家注律家以一己之力詮釋律例，因思慮不周、理解有誤或司法經(jīng)驗不足而導(dǎo)致部分釋注出現(xiàn)了不周延、模糊乃至錯誤之處。諸修律人因律學(xué)素養(yǎng)的不足，在吸納私家律著編纂法典時沒有仔細(xì)甄別，從而導(dǎo)致法典出現(xiàn)律意不明、拖沓冗長、律例失調(diào)乃至于錯誤等情況。

1. 吸納私家律著導(dǎo)致律例的拖沓與冗長

中國古代制定了簡約的法律，相關(guān)的解釋也非常簡潔。過于簡約的法律給司刑者適用法律帶來困惑，清政府因之吸收私家律著對律例條文進(jìn)行釋注，但注釋時因未能很好地斟酌損益，融會貫通，出現(xiàn)了重復(fù)、拖沓及冗長的律例條文及注文，并由此導(dǎo)致了語意不明等狀況。譬如：《大清律集解附例》“斷罪無正條”載：“凡律令該載不盡事理，若斷罪無正條者，（援）引（他）律比附，應(yīng)加、應(yīng)減，定擬罪名，（申該上司。）轉(zhuǎn)達(dá)刑部，議定奏聞。若輒斷決，致罪有出入，以故失論?！?該律文承自《大明律》，順治三年依據(jù)姚思仁的《大明律附例注解》添入小注。注文“申該上司”的添入與律文“轉(zhuǎn)達(dá)刑部”間出現(xiàn)重復(fù)，到了雍正三年修律時，“轉(zhuǎn)達(dá)刑部” 四字刪除，使律文與注文間明順通達(dá)。

2. 吸納私家律著造成律例的邏輯混亂

清政府在編纂法典時注重律文間及律例間的關(guān)聯(lián)與邏輯，制定了明順而清晰的法典，但眾修律人在吸納私家律著纂修法典時也因理解有誤等原因致使所定之律出現(xiàn)邏輯混亂等問題。譬如：《大清律集解附例》“以理去官”條言：“凡任滿得代、改除、致仕等官，（其品制服飾并）與現(xiàn)任同。（謂不因犯罪而解任者，若沙汰冗員，裁革衙門之類，雖為事解任、降等、不追誥命者，并與現(xiàn)任同。）封贈官與（其子孫）正官同。其婦人犯夫（不改嫁的）及義絕者，（親子有官一體封贈。）得與其子之官品同。（謂婦人雖與夫家義絕及夫在被出，其子有官者，得與子之官品同。為母子無絕道故也。此等之人）犯罪者，并依職官犯罪律擬斷。（應(yīng)請旨者請旨，應(yīng)徑問者徑問，一如職官之法。惟致仕、封贈官犯贓，并與無祿人同科。）” 該注文采自姚思仁的《大明律附例注解》?！奥蓛?nèi)所稱‘與現(xiàn)任同者，蓋謂‘諸事相同，直貫至‘犯罪并依之句，不專指品制服飾而言，注內(nèi)‘品制服飾等字，應(yīng)刪?！?《大清律集解附例》在采輯姚著時沒有對“品制服飾”所導(dǎo)致的混亂邏輯關(guān)系進(jìn)行仔細(xì)思考，從而導(dǎo)致了錯誤。

3. 吸納私家律著致使律例條文出現(xiàn)錯誤

私家注律家以一人之力注釋法典，因思慮不周或理解有誤導(dǎo)致了一些錯誤解釋。這些錯誤，有些是因為對名詞術(shù)語的錯誤理解所致，有些是對律例的邏輯結(jié)構(gòu)未能準(zhǔn)確把握所致，也有些是因為沒有注重律例間的協(xié)調(diào)引起。清代編纂法典時沒有對其仔細(xì)甄別而草率吸納，從而導(dǎo)致了錯誤。譬如：《大清律集解》“家人求索”條規(guī)定：“凡監(jiān)臨官吏家人，于所部內(nèi)取受求索、借貸財物（依不枉法。）及役使部民，若買賣多取價利之類，各減本官（吏）罪二等；（分有祿、無祿。）若本官（吏）知情，與同罪，不知者，不坐?！?律文源自《大明律》，注文承自《大清律集解附例》。在《大清律集解》律文中“取受求索借貸”原指取受所求索、借貸財務(wù)而言，但總注則解釋為“或因事受財，或挾勢求索，或借貸財物”，這將取受、求索、借貸理解為并列關(guān)系。該解釋來自《律例箋釋》，在乾隆五年館修時，通過部議指明錯誤，因而在“部內(nèi)取受”后加了“所” 字。

清代編纂法典時因?qū)λ郊衣芍腻e誤缺少甄別而導(dǎo)致吸納錯誤，也有些私家律著本身釋注準(zhǔn)確，但修律人編纂法典時因增減私家律著內(nèi)容不當(dāng)而導(dǎo)致錯誤。譬如：《大清律集解附例》“出納官物有違”條規(guī)定：“凡倉庫出納官物，當(dāng)出陳物而出新物，（則價有多余。）應(yīng)受上物而受下物（則價有虧欠。）之類，及有司（以公用）和雇、和買不即給價，若給價有增減，不（如價值之）實者，計（通上言。）所虧欠（當(dāng)受上物而受下物，及雇買不即給價，即給價減不以實，各有虧欠之利。）及多余（當(dāng)出陳物而出新物，及雇買不即給價，即給價增不以實，各有多余之利。）之價，（如雇買新物而用陳物之價。）坐贓論?！?律文錄自《大明律》，除律末“如雇買新物而用陳物之價”注文外其他注文源自《律例箋釋》?！白E論”所針對的是虧欠與多余之價，這在《大明律》律文及《律例箋釋》的解釋中有明確的說明，但《大清律集解附例》所加的“如雇買新物而用陳物之價”注文，導(dǎo)致了只針對虧欠進(jìn)行坐贓論的處罰。此錯誤的出現(xiàn)是修律者對律文結(jié)構(gòu)的錯誤理解而導(dǎo)致的。該錯誤到雍正三年纂修《大明律集解》時仍未改正，直到乾隆朝修律時才改為“并計所虧欠、所多余” 的注文，這理順了律文與注文的關(guān)系。這種錯誤在清律修纂中還多次出現(xiàn)。例如：《大清律集解》“官員襲蔭”條后附第五條例文中“世職有犯人命、失機(jī)、強(qiáng)盜，實犯死罪，及免死充軍，不分已決、已遣、監(jiān)故，并強(qiáng)盜脫逃自縊，子孫俱不準(zhǔn)承襲?！敝小皬?qiáng)盜”的錯誤，就屬于此種情況。

清政府在吸納私家律著纂修律例時所導(dǎo)致的錯誤，給司刑者理解和適用法律帶來極大困難。只有再次立法時，立法者消除立法的漏洞，才能加以彌補(bǔ)。

4. 吸納私家律著造成律例的畸輕畸重

清代吸納明清私家律著編纂法典時雖關(guān)注到法律的構(gòu)成要件與犯罪結(jié)果間的關(guān)聯(lián)，但對律文、律文間及律例間的內(nèi)容缺少整體的理解而導(dǎo)致了輕重失衡的狀況發(fā)生。比如：《大清律集解附例》“私借官物”條規(guī)定：“凡監(jiān)臨主守將系官什物、衣服、氈褥、器玩之類，私自借用或轉(zhuǎn)借與人及借之者，各笞五十。過十日，各（計借物）坐贓論，減二等。（罪止杖八十、徒二年，各追所借還官。）若有損失者，依毀失官物律坐罪，追賠。（損以棄毀官物論，加竊盜二等，罪止杖一百、流三千里；失以遺失官物論，減棄毀三等，罪止杖八十、徒二年，俱追賠。）” 律末注文錄自姚思仁的《大明律附例注解》。損罪與失罪相比較，應(yīng)該處刑稍輕，但律注內(nèi)損罪加竊盜二等，失罪減棄毀三等，且注文也沒有區(qū)分有心之毀和無心之誤毀，導(dǎo)致輕重失衡。

清代立法者在吸收私家律著注釋律文時因沒有仔細(xì)斟酌而導(dǎo)致了律文與注文的輕重失衡，這種輕重失衡的狀況也出現(xiàn)在律例間，這更使司刑者在適用律例時手足無措。譬如：《大清律例》“夫毆死有罪妻妾”條規(guī)定：“若夫毆罵妻妾因而自盡身死者，勿論?！?律文承自《大明律》，規(guī)定籠統(tǒng)而模糊，立法者為了防止丈夫濫用權(quán)利，還制定了兩條例文。第一條例文：“妻與夫角口，以致妻自縊，無傷痕者，無庸議。若毆有重傷縊死者，其夫杖八十?！?該例文承自雍正三年《大清律集解》的定例。根據(jù)薛允升的考證，可能來源于沈之奇的《大清律輯注》。第二條例文“凡妻妾無罪被毆，致折傷以上者，雖有自盡實跡，仍依夫毆妻妾至折傷本律科斷?！?該例文源于《大清律集解》的總注，而總注可能沿襲于《律例箋釋》。通過律文及例文的相互補(bǔ)充，對丈夫毆罵妻妾自盡身死的不同情況進(jìn)行了規(guī)范，但該規(guī)定間出現(xiàn)沖突。薛允升認(rèn)為：“此條仍依夫毆妻妾，至折傷本律科斷。如毆至殘廢、篤疾，則應(yīng)分別問擬徒罪。上條毆有重傷，止杖八十，彼此相較，殊不畫一，有犯礙難援引。究竟何項方為重傷之處，例未指明，設(shè)如與妻因事口角，用刀將其砍傷，或用他物及手足毆傷，致妻自縊身死，依上條定擬，則俱應(yīng)杖八十，照此條科斷，則刃傷應(yīng)擬徒一年，他物手足傷，則勿論矣。再，如毆折一指一齒，二條均無窒礙；毆折二指二齒，則不免參差矣。又按：下威逼人致死條例云，尊長犯卑幼，各按服制照例科其傷罪，蓋科以折傷以上之本罪也。與此處總注亦屬相同。彼處《輯注》謂期親可以弗論，大功以下似宜分別科以不應(yīng)。此例之杖八十，或即本于輯注之說，然究不免互相參差?！?清代立法者在吸納明清私家律著纂修律例時因思慮不周而經(jīng)常導(dǎo)致律文內(nèi)、律文間及律例間輕重失衡，給司刑者理解與適用法律帶來困難。