國家賠償?shù)乃惴?/h1>
2018-05-31 08:02歐葉
南方周末 2018-05-31
用工資作為支付賠償標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了“法律面前人人平等”；但會引發(fā)道德爭議，即“坐牢、被限制人身自由，也是公民的一份工作”。
一輛車被違法扣押，它出門拉貨3年能賺幾萬元，這部分錢是不賠的，這不合理；但間接損失難以計算，商業(yè)有風(fēng)險，不可能穩(wěn)賺不賠。
律師費等明明是損失，但法院往往不會判賠，因為不在法定賠償范圍內(nèi)。未來國家賠償制度應(yīng)確立合理賠償原則和有利于受害人原則。
南方周末特約撰稿 歐葉
發(fā)自北京
為什么申請三倍人身自由賠償？
2018年5月23日，遞交完國家賠償申請，律師屈振紅被問到這個問題。她的當(dāng)事人、吉林男子劉忠林，因被指控犯故意殺人罪遭羈押9218天，不久前終獲無罪改判。
按照國家賠償法，人身自由賠償金以上年度全國職工日平均工資為標(biāo)準(zhǔn)，按實際羈押天數(shù)累計計算，并無三倍之說。
屈振紅的理解是，這個規(guī)定不合理、不公平：劉忠林每天24小時都在坐牢，怎能按每天8小時的工資標(biāo)準(zhǔn)賠償呢？
與之類似，在江西樂平案、錢仁鳳案等冤錯案件中，律師也都曾申請“三倍賠償”，但沒有一家法院予以支持。
刑事國家賠償標(biāo)準(zhǔn)偏低問題由來已久。中國政法大學(xué)一名教授曾對南方周末回憶，1994年國家賠償法通過伊始，便被稱作“國家不賠法”，有司法考試培訓(xùn)講師開玩笑，“說（選擇題）不知道怎么選的時候，選最少的一項就對了”。
“國家賠償法（2010年、2012年）修改之后，情況已發(fā)生比較明顯的變化?！敝袊鐣茖W(xué)院法學(xué)研究所研究員周漢華評價，近年來國家賠償制度的程序趨于科學(xué)，標(biāo)準(zhǔn)不斷提高，但賠償?shù)陌讣?shù)量與實際支付金額，與學(xué)界預(yù)期仍有距離。
“人家是在里面 坐牢啊”
2018年5月15日，國家統(tǒng)計局公布上年度全國城鎮(zhèn)非私營單位就業(yè)人員年平均工資。經(jīng)計算，上年度全國職工日平均工資為284.74元。
次日，284.74元被最高人民法院和最高人民檢察院賦予了新的身份——侵犯人身自由權(quán)的日賠償標(biāo)準(zhǔn)。這比去年高了25.85元，幾乎是10年前的3倍。
5天后，福建的趙璟婭收到一份法院的國家賠償決定。她的丈夫江先路卷入房屋租賃糾紛引起的一場沖突，被以涉嫌聚眾斗毆罪羈押，一審獲刑一年零三個月，二審被改判無罪。被羈押456天，換來人身自由賠償金11萬余元。
趙璟婭想不明白，丈夫原本是億萬富翁，投資著過億元的項目，而錯誤羈押帶來的損失與日平均工資的補(bǔ)償，明顯“不是一碼事”。
“人家是在里面坐牢啊。換作你，一天坐在里面，國家給你一天的‘工錢，你愿意嗎？”燕山大學(xué)法學(xué)系副教授徐昀說。
普通人的困惑，也是法學(xué)家的困惑。
六年前，北京大學(xué)舉辦了一場學(xué)術(shù)論壇，北大法學(xué)院教授王錫鋅當(dāng)時回憶，一名美國學(xué)者曾對他提出，用工資作為支付賠償標(biāo)準(zhǔn)，或會引發(fā)道德上的問題，即“坐牢、被限制人身自由，也是公民的一份工作”。
論壇上，曾參與國家賠償法起草的中國政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年也回顧，當(dāng)年制定標(biāo)準(zhǔn)時，有人覺得，該按照地區(qū)平均工資計算，但落后地區(qū)堅決不干；有人提出城鄉(xiāng)有差別，也被反對；還有人認(rèn)為，收入高于日平均工資的人，賠償金額可以高一些。
“法律面前人人平等?！痹本┦懈呒壢嗣穹ㄔ焊痹洪L、國家賠償委員會主任陳春龍向南方周末解釋，統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)賠償符合中國國情，“不能說老板就多賠，農(nóng)民就少賠。實際操作起來非常困難，老板和老板之間也不一樣”。
不少學(xué)者曾公開呼吁提高人身賠償標(biāo)準(zhǔn)。中國政法大學(xué)副校長馬懷德的方案是做乘法，2至4倍的日平均工資“合理一些”；北京大學(xué)法學(xué)院教授沈巋建議做加法，用日平均工資加上實際收入損失。
精神撫慰：冤死者賠最多
相較而言，精神損害撫慰金賠得更少，賠償標(biāo)準(zhǔn)也更難把握。
2010年，國家賠償法第一次修訂后，精神賠償才被納入法定賠償范圍。4年后，司法解釋為其劃出兩條線：最高，原則上不超過人身自由賠償金、生命健康賠償金總額的35%；最低，不少于1000元。
作此規(guī)定的考量因素，既包括精神損害事實和嚴(yán)重后果的具體情況，也包括侵權(quán)機(jī)關(guān)及其工作人員的違法、過錯程度、手段、方式，以及公民罪名、刑罰的輕重，糾錯的環(huán)節(jié)、過程，還有相關(guān)所在地的平均生活水平。
陳春龍等受訪者均表示，精神損害撫慰金一般不好衡量，需要結(jié)合個案的實際情況。有學(xué)者認(rèn)為，賠多賠少，和案件的輿論影響也有一定關(guān)系。
近年來一些冤錯案件的精神賠償突破了35%的上限。福建念斌案賠償總額為119萬元，其中精神損害撫慰金55萬元，占人身自由和生命健康賠償金總額的86%；浙江張氏叔侄案、江西樂平案精神賠償比例分別達(dá)到69%、65%。
就數(shù)額來說，被告人已被執(zhí)行死刑的，家屬獲賠最多。呼格吉勒圖案的精神損害撫慰金為100萬元，聶樹斌案的130萬元則曾“創(chuàng)下紀(jì)錄”。
這種彈性，某種程度上被作為特殊彌補(bǔ)的空間。聶樹斌在羈押217天后被執(zhí)行死刑，人身自由賠償金一項僅為52579.1元。
“實際上大家都知道，沒法多給受害人人身自由賠償金，但可以通過精神損害撫慰金的方式來達(dá)到撫慰的目的。”一名參與國家賠償法立法論證的學(xué)者對南方周末透露。
從思明法院、廈門中院到福建高院，趙璟婭一路申訴，精神損害撫慰金均止步于3.86萬元——這已到達(dá)35%上限，法院未再予突破。
趙璟婭覺得，家屬所受的精神創(chuàng)傷，遠(yuǎn)非3.86萬元可彌補(bǔ)。丈夫江先路被羈押后，公司關(guān)門，損失數(shù)億，官司不斷。因為病情惡化，江先路在被改判無罪半年后就去世了。兒子的精神狀態(tài)也出了問題。
“自己‘判自己， 肯定賠的少”
在趙璟婭看來，法院不愿突破35%上限，與她堅持要求追究司法機(jī)關(guān)錯案責(zé)任有關(guān)。3.86萬元的精神賠償決定，最早由思明法院作出。而其丈夫的有罪判決，也來自該院。
按照國家賠償法的規(guī)定，公檢法均有可能是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。在中級以上法院內(nèi)部，都設(shè)有國家賠償委員會。
“自己‘判自己，肯定‘判自己賠的少?！毙礻澜ㄗh，類似案件可異地管轄，法院和有關(guān)部門不能“既當(dāng)運動員，又當(dāng)裁判員”，否則，即使賠得公正，也易被認(rèn)為不公正。
應(yīng)松年曾回憶，當(dāng)年立法論證時，有人建議設(shè)立一個國家賠償委員會，吸納公、檢、法人員及學(xué)者、律師參與。還有建議認(rèn)為，應(yīng)將其設(shè)在人大之下。
這些建議未被采納?！埃ㄓ腥颂岢觯W(xué)者、律師為什么要參加到國家賠償委員會里面？那不行。”應(yīng)松年說。
在刑事案件中，公安可能錯拘，檢察院可能錯捕，法院可能錯判，該找誰？兩高2016年出臺司法解釋：以有罪方式作出最后處理的國家機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
換句話說，只需找最后出錯的機(jī)關(guān)，它得負(fù)責(zé)把案件前前后后所有的錯誤都管起來。
但還是有人不得不來回折騰。念斌所獲119萬元國家賠償，包括人身自由損害賠償金和精神損害撫慰金兩項，而傷殘賠償請求一直未被支持。
2017年1月，最高法院駁回念斌的申訴：福州中院侵犯的是念斌的人身自由權(quán)而非生命健康權(quán)；如認(rèn)為看守所違法使用警械造成身體傷害，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為公安機(jī)關(guān)。
“念斌提出傷殘賠償，法院卻以與其審判行為無關(guān)為由，讓他去找看守所索賠。稍有常識的人都知道，如果不是判死刑，就不會夾帶工字形鐐銬。責(zé)任顯然在判決機(jī)關(guān)?！睉?yīng)松年在發(fā)表于《法治社會》2017年第2期的論文中寫道。
念斌的姐姐念建蘭告訴南方周末，2017年5月，念斌以福州、平潭兩級公安機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的案件在福建高院開庭。目前，該院尚未就針對福州市公安局的賠償申請作出決定，申請平潭縣公安局賠償?shù)陌讣?，則已以程序性理由駁回。
刑訊逼供：認(rèn)定少，舉證難
從張氏叔侄案、念斌案、陳滿案，到著名的聶樹斌案，最終的無罪判決均未認(rèn)定案件存在刑訊逼供。
而證明自己遭受刑訊逼供或違法使用械具等情況，是當(dāng)事人申請更多精神賠償和生命健康賠償?shù)闹匾碛伞?/p>
北京世紀(jì)律師事務(wù)所律師張鐵雁介紹，他代理的吉林孫寶東三兄弟涉黑案再審開庭前，最高法院第二巡回法庭調(diào)取了刑拘后進(jìn)看守所前的入所體檢報告，顯示孫寶東雙腿內(nèi)側(cè)有擦傷。
雖然最高法院再審認(rèn)定孫寶東不存在涉黑犯罪，但判決載明無證據(jù)顯示其曾受刑訊逼供。
孫寶東因此未申請生命健康賠償金，精神損害撫慰金拿到5.7萬元?！埃ㄈ粽J(rèn)定）受到刑訊逼供，撫慰金相對就會提高?！睆堣F雁說。
張鐵雁曾從事十余年公安工作，他坦言，讓犯罪嫌疑人或被告人來證明受到過刑訊逼供，是不可能實現(xiàn)的。
反之，需要賠償義務(wù)機(jī)關(guān)證明自身與事情有無因果關(guān)系的情形，目前僅有“被羈押人在羈押期間死亡或者喪失行為能力”兩種。輕傷、重傷等情況不在此列。
徐昀建議，擴(kuò)大舉證責(zé)任倒置的范圍，“有關(guān)部門掌握整個監(jiān)控資料，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。這在技術(shù)上很容易，成本也是很低的”。
一位參與過國家賠償法立法論證的學(xué)者曾透露，早前有人提出，失去人身自由的當(dāng)事人完全在國家的監(jiān)護(hù)之下，若被打傷，應(yīng)推定由監(jiān)獄擔(dān)責(zé)，除非有證據(jù)顯示其自傷自殘，“不過監(jiān)管機(jī)關(guān)堅決反對這一條，后來沒有寫進(jìn)去”。
南方周末梳理發(fā)現(xiàn)，中國裁判文書網(wǎng)載明的各級法院2018年作出決定的36起含有刑訊逼供等關(guān)鍵詞的國家賠償決定書中，沒有一起被認(rèn)定存在刑訊逼供；僅有一起遭同室在押人員毆打的事件，認(rèn)定公安機(jī)關(guān)承擔(dān)30%的不作為責(zé)任。
值得注意的是，前述決定書中，有一家法院認(rèn)為，當(dāng)事人以刑訊逼供為由提出的申訴，因法院非侵權(quán)機(jī)關(guān)，故不予審查相關(guān)訴求。這與念斌在最高法申訴的境遇如出一轍。
財產(chǎn)損失：只賠直接損失
對人身自由、生命健康和精神三大類損害，主要支付賠償金。而涉財類案件的國家賠償方式，一般是返還財產(chǎn)或恢復(fù)原狀，通俗地說，就是要“物歸原主”。
但是，涉案財物往往在法院判決前已被處理，出現(xiàn)難以原物奉還的兩種情況：要么扣押單位不愿還，要么返還多少有爭議。
吉林商人牟洋名下的一家公司，2005年因偷稅等罪被法院處罰金250萬元。牟洋繳納了罰金，而吉林省公安廳先前多扣押的2020萬拖了十余年未返還。2016年9月最高法院國家賠償委員會作出決定，要求吉林省公安廳本息全付。
遼寧“黑老大”袁誠家，二審判決后的罪名和量刑都沒變，但財產(chǎn)部分作了改判，最主要的是17個其名下與黑社會犯罪無關(guān)聯(lián)的企業(yè)及賬戶資金被判返還。
2017年，遼寧省公安廳作出國家賠償決定，返還袁誠家超范圍查扣款本息共計6.79億元，媒體稱這創(chuàng)了國家賠償額的紀(jì)錄。
但袁誠家并不滿意，他提出的申請額高達(dá)37.3億元，最主要的就是“17家企業(yè)及2010年11月至2017年5月企業(yè)正常經(jīng)營所產(chǎn)生的收益”，該項共計26億元。袁誠家的代理律師王殿學(xué)介紹，2017年9月向公安部提出的國家賠償復(fù)議申請目前暫無結(jié)果。
前述企業(yè)可能取得的收益，實踐中往往會被認(rèn)定為間接損失。馬懷德表示，國家賠償法僅賠償直接損失，不賠償間接損失，哪怕是必然可得利益的損失，比如，一輛車被違法扣押了，而這輛車出門拉貨3年或許能賺幾萬元，但這部分錢是不賠的。
馬懷德認(rèn)為，任何商業(yè)投資都有風(fēng)險，不可能穩(wěn)賺不賠，因此間接損失的金額不易計算。徐昀也推測，立法這樣規(guī)定，可能是擔(dān)心某些間接損失“沒有邊際”，容易“雞生蛋、蛋生雞，引起無限連環(huán)”。
“（賠償某些必然可得的利益）曾經(jīng)討論過?！睉?yīng)松年公開介紹，當(dāng)年立法時的說法是國家窮，多賠的話也賠不起，“但現(xiàn)在還能這么說嗎？”他認(rèn)為，相關(guān)條文可考慮修改。
在多名學(xué)者看來，某些案例中的間接損失，是因辦案機(jī)關(guān)的違法行為（比如超范圍查扣）所導(dǎo)致。陳春龍多次提出，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大刑事賠償范圍，以實際損害為準(zhǔn)，盡可能彌補(bǔ)受害人遭受的損失。
“法定”的局限，“法外”的爭議
南方周末從多名冤錯案當(dāng)事人及律師處獲悉，除了法定賠償，部分地區(qū)有關(guān)部門還會提供“法外補(bǔ)償”，補(bǔ)償數(shù)額有時能逼近法定賠償數(shù)額的二分之一。
拿錢的前提，可能是放棄追責(zé)、息訴息訪，各不相同。
“等賠償標(biāo)準(zhǔn)修改哪是這么容易的事？當(dāng)事人等得到嗎？”一名曾代理冤錯案國家賠償?shù)穆蓭煂δ戏街苣┰V苦，“私了”就是博弈的無奈結(jié)果。
“‘法外補(bǔ)償是中國法治進(jìn)程當(dāng)中，成文法和潛規(guī)則的互動。”周漢華用“陣痛”形容這種現(xiàn)象，“它對案結(jié)事了、定紛止?fàn)幤鸬搅爽F(xiàn)實作用，不能一棍子打死。但從法治發(fā)展角度（來看），它破壞規(guī)則的權(quán)威性，也會導(dǎo)致（當(dāng)事人之間）相互攀比?！?/p>
在徐昀看來，“法外補(bǔ)償”實際上可能造成納稅人的損失，“還是應(yīng)該把標(biāo)準(zhǔn)提上去，把賠償公開化，這樣大家也沒什么說的?！?/p>
在法學(xué)界人士的設(shè)想中，國家賠償法還有盲區(qū)需填補(bǔ)。例如，在刑事案件中，只有改判完全無罪或部分無罪的受害人，方有資格申請國家賠償，而改判為輕罪的，不在法律允許申請的范圍內(nèi)。
此外，幾乎所有的冤錯案當(dāng)事人都會申請賠償申訴費、交通費、律師費等等，但獲得法院支持的是極少數(shù)。
馬懷德解釋，這是因為我國目前采取法定賠償原則，即按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)、方式和金額支付賠償金。申訴費等損害雖然實際發(fā)生，但因未納入法定賠償項目，通常難以獲賠。
馬懷德一直堅持，國家賠償法改革需遵循兩原則：一是合理賠償，有些實際損失雖未進(jìn)入法定賠償范圍，但不賠償顯然不合理；二是有利于受害人原則，刑事司法機(jī)關(guān)的侵害對受害人而言是百分百損失，而國家支付的賠償金僅是九牛一毛，可賠可不賠時應(yīng)當(dāng)判賠。
一些法院正嘗試解決這些問題。浙江高院2015年曾發(fā)文指出，律師費等賠償請求“存在一定的合理性”，在不超過冤案受害人實際支出的前提下，可根據(jù)案件具體情況確定適當(dāng)賠償金額，以其他直接損失名義納入賠償范圍，促使受害人服判息訴。
“下一步需要進(jìn)行系統(tǒng)的改革?！敝軡h華對南方周末分析稱，不能孤立地談?wù)搰屹r償制度，只有在整體上全面推進(jìn)依法治國，轉(zhuǎn)變賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的觀念和評價體系，提高公權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)利保護(hù)意識，才能解決實踐中存在的“玻璃門”“彈簧門”現(xiàn)象。
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“國家賠償法（2010年、2012年）修改之后，情況已發(fā)生比較明顯的變化?！敝袊鐣茖W(xué)院法學(xué)研究所研究員周漢華評價，近年來國家賠償制度的程序趨于科學(xué)，標(biāo)準(zhǔn)不斷提高，但賠償?shù)陌讣?shù)量與實際支付金額，與學(xué)界預(yù)期仍有距離。
“人家是在里面 坐牢啊”
2018年5月15日，國家統(tǒng)計局公布上年度全國城鎮(zhèn)非私營單位就業(yè)人員年平均工資。經(jīng)計算，上年度全國職工日平均工資為284.74元。
次日，284.74元被最高人民法院和最高人民檢察院賦予了新的身份——侵犯人身自由權(quán)的日賠償標(biāo)準(zhǔn)。這比去年高了25.85元，幾乎是10年前的3倍。
5天后，福建的趙璟婭收到一份法院的國家賠償決定。她的丈夫江先路卷入房屋租賃糾紛引起的一場沖突，被以涉嫌聚眾斗毆罪羈押，一審獲刑一年零三個月，二審被改判無罪。被羈押456天，換來人身自由賠償金11萬余元。
趙璟婭想不明白，丈夫原本是億萬富翁，投資著過億元的項目，而錯誤羈押帶來的損失與日平均工資的補(bǔ)償，明顯“不是一碼事”。
“人家是在里面坐牢啊。換作你，一天坐在里面，國家給你一天的‘工錢，你愿意嗎？”燕山大學(xué)法學(xué)系副教授徐昀說。
普通人的困惑，也是法學(xué)家的困惑。
六年前，北京大學(xué)舉辦了一場學(xué)術(shù)論壇，北大法學(xué)院教授王錫鋅當(dāng)時回憶，一名美國學(xué)者曾對他提出，用工資作為支付賠償標(biāo)準(zhǔn)，或會引發(fā)道德上的問題，即“坐牢、被限制人身自由，也是公民的一份工作”。
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“法律面前人人平等?！痹本┦懈呒壢嗣穹ㄔ焊痹洪L、國家賠償委員會主任陳春龍向南方周末解釋，統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)賠償符合中國國情，“不能說老板就多賠，農(nóng)民就少賠。實際操作起來非常困難，老板和老板之間也不一樣”。
不少學(xué)者曾公開呼吁提高人身賠償標(biāo)準(zhǔn)。中國政法大學(xué)副校長馬懷德的方案是做乘法，2至4倍的日平均工資“合理一些”；北京大學(xué)法學(xué)院教授沈巋建議做加法，用日平均工資加上實際收入損失。
精神撫慰：冤死者賠最多
相較而言，精神損害撫慰金賠得更少，賠償標(biāo)準(zhǔn)也更難把握。
2010年，國家賠償法第一次修訂后，精神賠償才被納入法定賠償范圍。4年后，司法解釋為其劃出兩條線：最高，原則上不超過人身自由賠償金、生命健康賠償金總額的35%；最低，不少于1000元。
作此規(guī)定的考量因素，既包括精神損害事實和嚴(yán)重后果的具體情況，也包括侵權(quán)機(jī)關(guān)及其工作人員的違法、過錯程度、手段、方式，以及公民罪名、刑罰的輕重，糾錯的環(huán)節(jié)、過程，還有相關(guān)所在地的平均生活水平。
陳春龍等受訪者均表示，精神損害撫慰金一般不好衡量，需要結(jié)合個案的實際情況。有學(xué)者認(rèn)為，賠多賠少，和案件的輿論影響也有一定關(guān)系。
近年來一些冤錯案件的精神賠償突破了35%的上限。福建念斌案賠償總額為119萬元，其中精神損害撫慰金55萬元，占人身自由和生命健康賠償金總額的86%；浙江張氏叔侄案、江西樂平案精神賠償比例分別達(dá)到69%、65%。
就數(shù)額來說，被告人已被執(zhí)行死刑的，家屬獲賠最多。呼格吉勒圖案的精神損害撫慰金為100萬元，聶樹斌案的130萬元則曾“創(chuàng)下紀(jì)錄”。
這種彈性，某種程度上被作為特殊彌補(bǔ)的空間。聶樹斌在羈押217天后被執(zhí)行死刑，人身自由賠償金一項僅為52579.1元。
“實際上大家都知道，沒法多給受害人人身自由賠償金，但可以通過精神損害撫慰金的方式來達(dá)到撫慰的目的。”一名參與國家賠償法立法論證的學(xué)者對南方周末透露。
從思明法院、廈門中院到福建高院，趙璟婭一路申訴，精神損害撫慰金均止步于3.86萬元——這已到達(dá)35%上限，法院未再予突破。
趙璟婭覺得，家屬所受的精神創(chuàng)傷，遠(yuǎn)非3.86萬元可彌補(bǔ)。丈夫江先路被羈押后，公司關(guān)門，損失數(shù)億，官司不斷。因為病情惡化，江先路在被改判無罪半年后就去世了。兒子的精神狀態(tài)也出了問題。
“自己‘判自己， 肯定賠的少”
在趙璟婭看來，法院不愿突破35%上限，與她堅持要求追究司法機(jī)關(guān)錯案責(zé)任有關(guān)。3.86萬元的精神賠償決定，最早由思明法院作出。而其丈夫的有罪判決，也來自該院。
按照國家賠償法的規(guī)定，公檢法均有可能是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。在中級以上法院內(nèi)部，都設(shè)有國家賠償委員會。
“自己‘判自己，肯定‘判自己賠的少?！毙礻澜ㄗh，類似案件可異地管轄，法院和有關(guān)部門不能“既當(dāng)運動員，又當(dāng)裁判員”，否則，即使賠得公正，也易被認(rèn)為不公正。
應(yīng)松年曾回憶，當(dāng)年立法論證時，有人建議設(shè)立一個國家賠償委員會，吸納公、檢、法人員及學(xué)者、律師參與。還有建議認(rèn)為，應(yīng)將其設(shè)在人大之下。
這些建議未被采納?！埃ㄓ腥颂岢觯W(xué)者、律師為什么要參加到國家賠償委員會里面？那不行。”應(yīng)松年說。
在刑事案件中，公安可能錯拘，檢察院可能錯捕，法院可能錯判，該找誰？兩高2016年出臺司法解釋：以有罪方式作出最后處理的國家機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
換句話說，只需找最后出錯的機(jī)關(guān)，它得負(fù)責(zé)把案件前前后后所有的錯誤都管起來。
但還是有人不得不來回折騰。念斌所獲119萬元國家賠償，包括人身自由損害賠償金和精神損害撫慰金兩項，而傷殘賠償請求一直未被支持。
2017年1月，最高法院駁回念斌的申訴：福州中院侵犯的是念斌的人身自由權(quán)而非生命健康權(quán)；如認(rèn)為看守所違法使用警械造成身體傷害，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為公安機(jī)關(guān)。
“念斌提出傷殘賠償，法院卻以與其審判行為無關(guān)為由，讓他去找看守所索賠。稍有常識的人都知道，如果不是判死刑，就不會夾帶工字形鐐銬。責(zé)任顯然在判決機(jī)關(guān)?！睉?yīng)松年在發(fā)表于《法治社會》2017年第2期的論文中寫道。
念斌的姐姐念建蘭告訴南方周末，2017年5月，念斌以福州、平潭兩級公安機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的案件在福建高院開庭。目前，該院尚未就針對福州市公安局的賠償申請作出決定，申請平潭縣公安局賠償?shù)陌讣?，則已以程序性理由駁回。
刑訊逼供：認(rèn)定少，舉證難
從張氏叔侄案、念斌案、陳滿案，到著名的聶樹斌案，最終的無罪判決均未認(rèn)定案件存在刑訊逼供。
而證明自己遭受刑訊逼供或違法使用械具等情況，是當(dāng)事人申請更多精神賠償和生命健康賠償?shù)闹匾碛伞?/p>
北京世紀(jì)律師事務(wù)所律師張鐵雁介紹，他代理的吉林孫寶東三兄弟涉黑案再審開庭前，最高法院第二巡回法庭調(diào)取了刑拘后進(jìn)看守所前的入所體檢報告，顯示孫寶東雙腿內(nèi)側(cè)有擦傷。
雖然最高法院再審認(rèn)定孫寶東不存在涉黑犯罪，但判決載明無證據(jù)顯示其曾受刑訊逼供。
孫寶東因此未申請生命健康賠償金，精神損害撫慰金拿到5.7萬元?！埃ㄈ粽J(rèn)定）受到刑訊逼供，撫慰金相對就會提高?！睆堣F雁說。
張鐵雁曾從事十余年公安工作，他坦言，讓犯罪嫌疑人或被告人來證明受到過刑訊逼供，是不可能實現(xiàn)的。
反之，需要賠償義務(wù)機(jī)關(guān)證明自身與事情有無因果關(guān)系的情形，目前僅有“被羈押人在羈押期間死亡或者喪失行為能力”兩種。輕傷、重傷等情況不在此列。
徐昀建議，擴(kuò)大舉證責(zé)任倒置的范圍，“有關(guān)部門掌握整個監(jiān)控資料，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。這在技術(shù)上很容易，成本也是很低的”。
一位參與過國家賠償法立法論證的學(xué)者曾透露，早前有人提出，失去人身自由的當(dāng)事人完全在國家的監(jiān)護(hù)之下，若被打傷，應(yīng)推定由監(jiān)獄擔(dān)責(zé)，除非有證據(jù)顯示其自傷自殘，“不過監(jiān)管機(jī)關(guān)堅決反對這一條，后來沒有寫進(jìn)去”。
南方周末梳理發(fā)現(xiàn)，中國裁判文書網(wǎng)載明的各級法院2018年作出決定的36起含有刑訊逼供等關(guān)鍵詞的國家賠償決定書中，沒有一起被認(rèn)定存在刑訊逼供；僅有一起遭同室在押人員毆打的事件，認(rèn)定公安機(jī)關(guān)承擔(dān)30%的不作為責(zé)任。
值得注意的是，前述決定書中，有一家法院認(rèn)為，當(dāng)事人以刑訊逼供為由提出的申訴，因法院非侵權(quán)機(jī)關(guān)，故不予審查相關(guān)訴求。這與念斌在最高法申訴的境遇如出一轍。
財產(chǎn)損失：只賠直接損失
對人身自由、生命健康和精神三大類損害，主要支付賠償金。而涉財類案件的國家賠償方式，一般是返還財產(chǎn)或恢復(fù)原狀，通俗地說，就是要“物歸原主”。
但是，涉案財物往往在法院判決前已被處理，出現(xiàn)難以原物奉還的兩種情況：要么扣押單位不愿還，要么返還多少有爭議。
吉林商人牟洋名下的一家公司，2005年因偷稅等罪被法院處罰金250萬元。牟洋繳納了罰金，而吉林省公安廳先前多扣押的2020萬拖了十余年未返還。2016年9月最高法院國家賠償委員會作出決定，要求吉林省公安廳本息全付。
遼寧“黑老大”袁誠家，二審判決后的罪名和量刑都沒變，但財產(chǎn)部分作了改判，最主要的是17個其名下與黑社會犯罪無關(guān)聯(lián)的企業(yè)及賬戶資金被判返還。
2017年，遼寧省公安廳作出國家賠償決定，返還袁誠家超范圍查扣款本息共計6.79億元，媒體稱這創(chuàng)了國家賠償額的紀(jì)錄。
但袁誠家并不滿意，他提出的申請額高達(dá)37.3億元，最主要的就是“17家企業(yè)及2010年11月至2017年5月企業(yè)正常經(jīng)營所產(chǎn)生的收益”，該項共計26億元。袁誠家的代理律師王殿學(xué)介紹，2017年9月向公安部提出的國家賠償復(fù)議申請目前暫無結(jié)果。
前述企業(yè)可能取得的收益，實踐中往往會被認(rèn)定為間接損失。馬懷德表示，國家賠償法僅賠償直接損失，不賠償間接損失，哪怕是必然可得利益的損失，比如，一輛車被違法扣押了，而這輛車出門拉貨3年或許能賺幾萬元，但這部分錢是不賠的。
馬懷德認(rèn)為，任何商業(yè)投資都有風(fēng)險，不可能穩(wěn)賺不賠，因此間接損失的金額不易計算。徐昀也推測，立法這樣規(guī)定，可能是擔(dān)心某些間接損失“沒有邊際”，容易“雞生蛋、蛋生雞，引起無限連環(huán)”。
“（賠償某些必然可得的利益）曾經(jīng)討論過?！睉?yīng)松年公開介紹，當(dāng)年立法時的說法是國家窮，多賠的話也賠不起，“但現(xiàn)在還能這么說嗎？”他認(rèn)為，相關(guān)條文可考慮修改。
在多名學(xué)者看來，某些案例中的間接損失，是因辦案機(jī)關(guān)的違法行為（比如超范圍查扣）所導(dǎo)致。陳春龍多次提出，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大刑事賠償范圍，以實際損害為準(zhǔn)，盡可能彌補(bǔ)受害人遭受的損失。
“法定”的局限，“法外”的爭議
南方周末從多名冤錯案當(dāng)事人及律師處獲悉，除了法定賠償，部分地區(qū)有關(guān)部門還會提供“法外補(bǔ)償”，補(bǔ)償數(shù)額有時能逼近法定賠償數(shù)額的二分之一。
拿錢的前提，可能是放棄追責(zé)、息訴息訪，各不相同。
“等賠償標(biāo)準(zhǔn)修改哪是這么容易的事？當(dāng)事人等得到嗎？”一名曾代理冤錯案國家賠償?shù)穆蓭煂δ戏街苣┰V苦，“私了”就是博弈的無奈結(jié)果。
“‘法外補(bǔ)償是中國法治進(jìn)程當(dāng)中，成文法和潛規(guī)則的互動。”周漢華用“陣痛”形容這種現(xiàn)象，“它對案結(jié)事了、定紛止?fàn)幤鸬搅爽F(xiàn)實作用，不能一棍子打死。但從法治發(fā)展角度（來看），它破壞規(guī)則的權(quán)威性，也會導(dǎo)致（當(dāng)事人之間）相互攀比?！?/p>
在徐昀看來，“法外補(bǔ)償”實際上可能造成納稅人的損失，“還是應(yīng)該把標(biāo)準(zhǔn)提上去，把賠償公開化，這樣大家也沒什么說的?！?/p>
在法學(xué)界人士的設(shè)想中，國家賠償法還有盲區(qū)需填補(bǔ)。例如，在刑事案件中，只有改判完全無罪或部分無罪的受害人，方有資格申請國家賠償，而改判為輕罪的，不在法律允許申請的范圍內(nèi)。
此外，幾乎所有的冤錯案當(dāng)事人都會申請賠償申訴費、交通費、律師費等等，但獲得法院支持的是極少數(shù)。
馬懷德解釋，這是因為我國目前采取法定賠償原則，即按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)、方式和金額支付賠償金。申訴費等損害雖然實際發(fā)生，但因未納入法定賠償項目，通常難以獲賠。
馬懷德一直堅持，國家賠償法改革需遵循兩原則：一是合理賠償，有些實際損失雖未進(jìn)入法定賠償范圍，但不賠償顯然不合理；二是有利于受害人原則，刑事司法機(jī)關(guān)的侵害對受害人而言是百分百損失，而國家支付的賠償金僅是九牛一毛，可賠可不賠時應(yīng)當(dāng)判賠。
一些法院正嘗試解決這些問題。浙江高院2015年曾發(fā)文指出，律師費等賠償請求“存在一定的合理性”，在不超過冤案受害人實際支出的前提下，可根據(jù)案件具體情況確定適當(dāng)賠償金額，以其他直接損失名義納入賠償范圍，促使受害人服判息訴。
“下一步需要進(jìn)行系統(tǒng)的改革?！敝軡h華對南方周末分析稱，不能孤立地談?wù)搰屹r償制度，只有在整體上全面推進(jìn)依法治國，轉(zhuǎn)變賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的觀念和評價體系，提高公權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)利保護(hù)意識，才能解決實踐中存在的“玻璃門”“彈簧門”現(xiàn)象。
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