付費搜索服務(wù)商間接侵權(quán)的認定

陳劍鵬

【摘要】付赍搜索服務(wù)的本質(zhì)是商業(yè)廣告，廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容包括關(guān)鍵詞和證明文件負審查義務(wù)；服務(wù)商若未盡到主動審查義務(wù)則具有主觀過錯，構(gòu)成間接侵權(quán)。本文以付費搜索服務(wù)侵權(quán)經(jīng)典案例——“大眾搬場”訴“百度網(wǎng)絡(luò)”商標侵權(quán)案為例，對付費搜索廣告服務(wù)商的行為是否構(gòu)成間接侵權(quán)進行分析。

【關(guān)鍵詞】付費搜索 間接侵權(quán)

從侵權(quán)法基本原理來看，判斷服務(wù)商是否構(gòu)成間接侵權(quán)，取決于服務(wù)商對參與付費搜索的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞是否負注意義務(wù)或?qū)彶榱x務(wù)（區(qū)別于關(guān)鍵詞鏈接所指向的網(wǎng)頁內(nèi)容的審查義務(wù)）。故先從解決審查義務(wù)爭議的先決性問題——付費搜索服務(wù)的性質(zhì)談起。

一、付費搜索服務(wù)的性質(zhì)

2016年7月，國家工商行政管理總局公布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（以下稱《辦法》），第三條第（三）項，將“推銷商品或者服務(wù)的付費搜索廣告”列為互聯(lián)網(wǎng)廣告，由此官方將付費搜索服務(wù)或者付費搜索服務(wù)定性為商業(yè)廣告。

二、服務(wù)商的審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)區(qū)分確定

《辦法》第十二條規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者對廣告內(nèi)容的符合性和證明文件的完整性進行查驗，并對互聯(lián)網(wǎng)廣告進行合規(guī)審查，但是《辦法》并沒有對“核對廣告內(nèi)容”之“廣告內(nèi)容”作出具體規(guī)定，因此根據(jù)文義解釋，審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)是對廣告的全面審查，包括兩部分：一是對參與付費搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞本身的審查義務(wù)；二是對網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞鏈接所指向的網(wǎng)頁內(nèi)容的審查義務(wù)。

一方面，對于付費搜索服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞的審查義務(wù)，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)該就客戶所提供的關(guān)鍵詞進行權(quán)利合法性審查，即在用戶提交的關(guān)鍵詞明顯存在侵犯他人權(quán)利的可能性時，服務(wù)商應(yīng)當(dāng)進一步審查用戶的相關(guān)資質(zhì)，如要求用戶提交營業(yè)執(zhí)照等證明文件。

關(guān)于搜索引擎服務(wù)商對關(guān)鍵詞的審查義務(wù)，法官在審理過程中逐漸形成了如下共識：

第一，當(dāng)涉案關(guān)鍵詞是第三人的商標、字號、域名、企業(yè)名稱等專有權(quán)利時，法官認定服務(wù)商對關(guān)鍵詞鏈接負有主動審查義務(wù)，若未履行審查義務(wù)而導(dǎo)致侵權(quán)發(fā)生時，服務(wù)商的行為構(gòu)成侵權(quán)。在“大眾搬場”訴“百度網(wǎng)絡(luò)”商標侵權(quán)案（以下稱“本案”）中，涉案關(guān)鍵詞為“大眾”，系大眾搬場公司的商標，對此法官認為：“百度有義務(wù)也有條件審查用戶使用該關(guān)鍵詞的合法性，在用戶提交的關(guān)鍵詞明顯存在侵犯他人權(quán)利的可能時，百度應(yīng)當(dāng)進一步審查用戶的相關(guān)資質(zhì)?！?/p>

第二，當(dāng)涉案關(guān)鍵詞是相關(guān)領(lǐng)域的通用名稱時，不管該關(guān)鍵詞鏈接所指向的網(wǎng)頁內(nèi)容是否存在侵權(quán)問題，法官一概認定搜索引擎服務(wù)商不負審查義務(wù)。如“武漢回歸科技有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案”（簡稱“武漢回歸案”），本案涉及的關(guān)鍵詞為“保護卡”、“硬盤保護”等。

另一方面，對關(guān)鍵詞鏈接所指向的網(wǎng)頁內(nèi)容相關(guān)的審查義務(wù)，現(xiàn)行法的規(guī)定相對明確。即《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條和《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（包括搜索引擎服務(wù)商）的兩項法定義務(wù)：一是接到侵權(quán)通知后的刪除或斷開鏈接義務(wù)；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知或者應(yīng)知”，或者“知道”所鏈接的內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。

因此，搜索引擎服務(wù)商對于網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞的審查義務(wù)和對關(guān)鍵詞鏈接所指向的網(wǎng)頁內(nèi)容的注意義務(wù)，實踐中應(yīng)當(dāng)予以明確區(qū)分。

三、以“紅旗標準”判斷百度網(wǎng)站的主觀過錯

至于如何判斷服務(wù)商的“明知或者應(yīng)知”，當(dāng)前司法實踐中，許多法官在案件審理中已開始采納“紅旗標準”。該標準認為，當(dāng)他人的侵權(quán)行為像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前飄揚，以至于一般的理性人都能夠發(fā)現(xiàn)時，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍然采取“鴕鳥政策”，裝作看不見侵權(quán)事實，則可以認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有盡到合理的注意義務(wù)。對于“紅旗標準”筆者表示認同。就本案而言，對于百度網(wǎng)站主觀過錯的判斷也可以適用“紅旗標準”，大量的第三方網(wǎng)站以“大眾”和“大眾搬場”為關(guān)鍵詞向百度網(wǎng)站申請“付費搜索”服務(wù)，而客觀存在的事實是“大眾”商標和“大眾搬場公司”企業(yè)名稱在上海地區(qū)具有較高的知名度，也即商標以及企業(yè)名稱的權(quán)利人是明確的；其他企業(yè)不可能在工商部門登記與原告企業(yè)名稱相同的公司法人?；谏鲜鍪聦?，法院有理由認定，百度網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)知道大部分第三方網(wǎng)站都是與原告毫無關(guān)系的假冒網(wǎng)站，而百度網(wǎng)站對于如此明顯的侵權(quán)行為卻視而不見，也未采取任何審查措施，因此被推定為具有間接侵權(quán)的主觀過錯。

四、百度網(wǎng)站構(gòu)成商標權(quán)及不正當(dāng)競爭的間接侵權(quán)

間接侵權(quán)是只是產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一個特殊問題。目前，我國法律并沒有對間接侵權(quán)行為的概念作出明確的規(guī)定。在專利侵權(quán)糾紛案件的司法實踐中也形成了專利間接侵權(quán)的概念，如北京市高級人民法院制定的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見》規(guī)定：間接侵權(quán)，是指行為人實施的行為并不構(gòu)成直接侵犯他人專利權(quán)，但卻故意誘導(dǎo)、慫恿、教唆別人實施他人專利。進一步地，商標及不正當(dāng)競爭間接侵權(quán)行為應(yīng)具備下列構(gòu)成要件：1、存在直接侵權(quán)行為。2、有誘導(dǎo)或幫助直接侵權(quán)的行為發(fā)生。3、間接侵權(quán)人主觀上存在過錯。間接侵權(quán)可分為“誘導(dǎo)侵權(quán)”與“幫助侵權(quán)”兩種典型形式。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)多屬于幫助侵權(quán)。對于幫助侵權(quán)人而言，主觀過錯體現(xiàn)在知曉他人正在或即將實施“直接侵權(quán)”行為。司法實踐中，對于主觀過錯的判斷主要基于個案中直接侵權(quán)行為的明顯程度以及服務(wù)商對直接侵權(quán)行為的參與和控制程度等較為客觀的事實狀態(tài)。

就本案而言，相關(guān)第三方網(wǎng)站構(gòu)成對“大眾搬場公司”的直接侵權(quán)無疑，依“紅旗標準”百度網(wǎng)站未盡合理的注意義務(wù)，具有“明知或者應(yīng)知”的主觀過錯，客觀上幫助了第三方網(wǎng)站實施商標侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為，故百度網(wǎng)站的行為構(gòu)成理論上的間接侵權(quán)。

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