平安公司訴比利時(shí)案仲裁裁決撤銷的可行性分析

李福慧

【摘要】2015年，ICSID仲裁庭對(duì)平安集團(tuán)訴比利時(shí)政府案做出無(wú)管轄權(quán)的裁決。平安集團(tuán)客觀上仍然可以通過(guò)ICSID仲裁機(jī)制中唯一內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制申請(qǐng)?jiān)撝俨貌脹Q撤銷。因?yàn)椋摪钢俨猛ネㄟ^(guò)以《維也納條約法公約》為解釋，而不是直接依據(jù)《中比BIT》的規(guī)定裁決，此行為可能構(gòu)成撤銷理由中的“仲裁庭顯然超越其權(quán)力。”然而，由于《華盛頓公約》對(duì)于裁決撤銷理由的概括性，對(duì)平安集團(tuán)申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的可行性分析需要結(jié)合專門(mén)委員會(huì)已有實(shí)踐做出評(píng)估。但是，與該案仲裁庭適用法律具有相似性的Sempra案與CMS案撤銷裁決的審理中，專門(mén)委員會(huì)做出的裁決截然相反。也由此，平安集團(tuán)若申請(qǐng)裁決撤銷，其結(jié)果難為預(yù)測(cè)。那么，專門(mén)委員會(huì)裁決不一致性構(gòu)成了ICSID仲裁裁決撤銷機(jī)制中的不完善，且這種不完善使得投資者對(duì)于條約所期待能夠保護(hù)的利益以及東道國(guó)對(duì)于其自身的管理行為的合法性等不能被合理預(yù)見(jiàn)。針對(duì)此，ICSID仲裁機(jī)構(gòu)可以通過(guò)設(shè)立專門(mén)委員會(huì)先例制度和上訴機(jī)制來(lái)克服這種裁決不一致的缺陷，且者兩種方式具有現(xiàn)實(shí)可行性。

【關(guān)鍵詞】仲裁庭越權(quán) 管轄權(quán) 裁決不一致 先例 上訴

2015年4月，平安集團(tuán)與比利時(shí)政府投資征收糾紛由ICSID中心做出不具有管轄權(quán)的裁決，駁回了平安方請(qǐng)求。由此，平安集團(tuán)希望借助仲裁解決機(jī)制維護(hù)其利益的目的落空。但接下來(lái)，其在客觀上仍可能依據(jù)《華盛頓公約》尋求救濟(jì)。

因?yàn)?，《華盛頓公約》設(shè)仲裁裁決撤銷制度作為內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，即ICSID依當(dāng)事人申請(qǐng)成立專門(mén)委員會(huì)，根據(jù)《華盛頓公約》對(duì)仲裁庭作出的裁決進(jìn)行審查，然后作出裁決書(shū)全部或部分不具有法律效力的決定。即，如果平安集團(tuán)符合申請(qǐng)撤銷裁決理由，并獲專門(mén)委員支持，則現(xiàn)有裁決可被撤銷，并且，平安集團(tuán)還有權(quán)利依據(jù)《華盛頓條約》第五t二條第六款的規(guī)定，請(qǐng)求將爭(zhēng)端交給新的仲裁庭重新裁決。那么，平安集團(tuán)是否符合該申請(qǐng)條件，該裁決是否具有被撤銷的可能性，需結(jié)合《華盛頓公約》第五十二條關(guān)于撤銷裁決理由的規(guī)定，以及專門(mén)委員會(huì)已有裁決加以分析。

一、平安案仲裁裁決撤銷可行性分析

《華盛頓公約》第五十二條規(guī)定了可以申請(qǐng)仲裁裁決撤銷的理由，即（一）仲裁庭的組成不適當(dāng)；（二）仲裁庭顯然超越其權(quán)力；（三）仲裁庭的成員有受賄行為；（四）有嚴(yán)重的背離基本程序規(guī)則的情況；（五）裁決未陳述其所依據(jù)的理由。在本案中，首先可以排除第（五）項(xiàng)理由，因?yàn)橹俨猛ゴ_已陳述了其所依據(jù)的理由；而對(duì)于第（一）、（三）、（四）項(xiàng)程序上的事由，從已公布的信息難于判斷。因此，具有可探討價(jià)值的即為第（二）項(xiàng)理由：仲裁庭顯然超越其權(quán)力。

由于，第五十二條規(guī)定過(guò)于概括，沒(méi)有確定的標(biāo)準(zhǔn)，因此需要對(duì)專門(mén)委員會(huì)曾經(jīng)做出的裁決加以分析，從而判斷“仲裁庭顯然超越其權(quán)力”的標(biāo)準(zhǔn)為何，從而判斷平安案裁決是否符合該項(xiàng)撤銷理由。“關(guān)于仲裁庭顯然超越其權(quán)力，每個(gè)撤銷程序中都曾予以援引。眾多判例表明，它涉及準(zhǔn)據(jù)法和管轄權(quán)兩方面的問(wèn)題?！?/p>

（一）法律適用問(wèn)題

平安案中，仲裁庭援引《維也納條約法》法不溯及既往原則，區(qū)分了雙邊條約中實(shí)體條款的溯及力及爭(zhēng)端解決條款的溯及力，由此得出結(jié)論，2009年中比雙邊條約中的爭(zhēng)端解決條款不溯及適用于其生效之前、即2009年之前所發(fā)生的爭(zhēng)端。但是，仲裁庭并沒(méi)有恰當(dāng)?shù)慕忉?、援?009年生效的這一BIT本身的條款本身來(lái)考量該BIT對(duì)于該爭(zhēng)端的適用性問(wèn)題。由于仲裁庭先把維也納條約法公約作為習(xí)慣國(guó)際法適用，并根據(jù)其原則解釋2009年BIT條約，而不是直接適用2009年BIT并根據(jù)其字面意思對(duì)條約進(jìn)行解釋。

與本案的仲裁庭法律適用方面較為相似的美國(guó)Sempra國(guó)際能源公司訴阿根廷案中，專門(mén)委員會(huì)撤銷了仲裁庭的裁決。該案中，可能支持阿根廷方的理由包括《美阿BIT》中第十一條有關(guān)“非排除措施”條款的規(guī)定，和《國(guó)家對(duì)國(guó)際不法行為的責(zé)任條款草案》中第二十五條關(guān)于“危急情況”的規(guī)定從而排除國(guó)家行為不法性的條款。而仲裁庭是通過(guò)考察《草案》第二十五條的規(guī)定來(lái)對(duì)阿根廷的行為作出判斷，認(rèn)為其行為沒(méi)有滿足《草案》所要求的適用條件，因而不能援引危急情況從而排除國(guó)家行為的不法性。然而，對(duì)于另外一個(gè)依據(jù)，仲裁庭認(rèn)為，《美阿BIT》中并沒(méi)有對(duì)該項(xiàng)“非排除措施”條款及其涉及的“根本安全利益”做出較為具體的界定，以明晰其適用范圍及條件。因此，仲裁庭沒(méi)有適用美阿之間的雙邊條約，而是適用《草案》中的規(guī)則，最終認(rèn)定阿根廷政府行為的違法性。

因此，仲裁庭該做法可能成為不當(dāng)?shù)倪m用法律，即錯(cuò)誤的適用法律。那么，錯(cuò)誤的適用法律是否構(gòu)成仲裁庭顯然超越其權(quán)利，仲裁庭及專門(mén)委員會(huì)的已有實(shí)踐可以支持該理由。

（二）關(guān)于仲裁庭管轄權(quán)問(wèn)題

在平安案中，仲裁庭雖有上述關(guān)于法律適用方面的問(wèn)題，然而仲裁庭已經(jīng)作出的是無(wú)管轄權(quán)的裁定，那么，對(duì)于仲裁庭認(rèn)為自身無(wú)管轄權(quán)的案件，能否成為申請(qǐng)撤銷的理由？實(shí)踐中，存有支持這一認(rèn)定的案例。

2001年，法國(guó)eGg公司訴阿根廷政府案中，仲裁庭認(rèn)定其對(duì)該案無(wú)管轄權(quán)，駁回了申請(qǐng)方的請(qǐng)求。而后，CGE公司提起了部分撤銷的申訴，專門(mén)委員會(huì)裁決部分撤銷裁決。該案中，申請(qǐng)方CGE公司，認(rèn)為仲裁庭享有管轄權(quán)。專門(mén)委員會(huì)，首先認(rèn)定了eGg公司的投資者身份，并認(rèn)定了其根據(jù)法國(guó)與阿根廷之間的BIT亨有選擇國(guó)內(nèi)救濟(jì)程序或者國(guó)際救濟(jì)程序的權(quán)利，無(wú)論其是基于雙邊BIT而引發(fā)的爭(zhēng)端，還是基于投資者與東道國(guó)政府問(wèn)的特許合同而引發(fā)的爭(zhēng)端，仲裁庭享有廣泛的管轄權(quán)。

因此，當(dāng)專門(mén)委員會(huì)認(rèn)為仲裁庭對(duì)于案件亨有管轄權(quán)而未行使管轄權(quán)時(shí)，仍然可以撤銷仲裁庭所做的管轄權(quán)的裁決。因此，平安案中，平安公司可以以仲裁庭亭有管轄權(quán)為由向?qū)ｉT(mén)委員會(huì)申請(qǐng)撤銷裁決，而使得仲裁庭可以重新行使管轄權(quán)，而進(jìn)入案件的實(shí)體審理部分。

二、由平安案的可撤銷性分析ICSID仲裁裁決撤銷制度中存在的問(wèn)題

（一）專門(mén)委員會(huì)裁決不一致性

通過(guò)上文分析發(fā)現(xiàn)，在與平安案裁決的情形具有相似性的Sempra案中，專委會(huì)做出了撤銷仲裁庭裁決的決定，這一實(shí)踐案例似乎可以幫助平安公司做出樂(lè)觀的判斷，專委會(huì)同樣會(huì)支持平安方的申請(qǐng)。然而，進(jìn)一步考察專委會(huì)的實(shí)踐，仍存在其他與該案有類似情形、但截然相反的案例。例如CMS案。

CMS案撤銷決定以裁決中的一部分“未陳述其所依據(jù)的理由”為由撤銷了該部分裁決，并對(duì)另一部分存在法律錯(cuò)誤提出了批評(píng)，其并沒(méi)有以此為理由撤銷另一部分。專委會(huì)認(rèn)為，只是錯(cuò)誤的適用了法律，而沒(méi)有構(gòu)成適用法律的錯(cuò)誤，因此，并不構(gòu)成越權(quán)。其指出，“通盤(pán)考慮仲裁裁決后，委員會(huì)鑒別出一系列的錯(cuò)誤和缺陷。裁決包含明顯的法律錯(cuò)誤。裁決存在漏洞和省略。委員會(huì)鑒別出并強(qiáng)調(diào)了這一切。然而，委員會(huì)意識(shí)到自身只能根據(jù)《華盛頓公約》第五十二條給予的有限授權(quán)行使管轄權(quán)。這一授權(quán)的范圍只允許在某些具體的情況存在時(shí)將撤銷裁決作為一種選擇。如前所述，在這些情況下，委員會(huì)不能簡(jiǎn)單地以自己關(guān)于法律的觀點(diǎn)及對(duì)事實(shí)的理解取代仲裁庭的觀點(diǎn)和理解?！?/p>

由此，如果根據(jù)該案件出發(fā)，那么，平安案中，平安方申請(qǐng)以仲裁庭的解釋適用的法律錯(cuò)誤而主張撤銷裁決的前景又并不樂(lè)觀。

（二）專門(mén)委員會(huì)裁決不一致性的危害

根據(jù)上文，平安方提起申請(qǐng)仲裁裁決的撤銷的成功性需結(jié)合專門(mén)委員會(huì)已有實(shí)踐來(lái)考察。然而，Sempra案與CMS案兩種不一樣的結(jié)果使得如今無(wú)法對(duì)平安案申請(qǐng)撤銷的前景合理估量。

由于《華盛頓公約》自身對(duì)仲裁裁決撤銷理由的規(guī)定本身過(guò)于簡(jiǎn)單，當(dāng)事人及東道國(guó)等需要依據(jù)專門(mén)委員會(huì)的裁決實(shí)踐來(lái)對(duì)申請(qǐng)撤銷的可行性作出判斷。然而，專門(mén)委員會(huì)對(duì)于仲裁庭的裁決的評(píng)估有諸多裁決不一致的案例，也因此，在仲裁撤銷理由不具體的法律現(xiàn)狀下，專委會(huì)的實(shí)踐并不能為各成員國(guó)提供判斷依據(jù)，當(dāng)事人及東道國(guó)從而難于對(duì)自己是否提出撤銷裁決的申請(qǐng)的利弊、程序的結(jié)果做基本預(yù)測(cè)，更進(jìn)一步，該不一致性的缺陷在于投資者對(duì)于條約所期待能夠保護(hù)的利益以及東道國(guó)對(duì)于其自身的管理行為的合法性等都會(huì)因此而不能合理預(yù)見(jiàn)。

同時(shí)，仲裁裁決撤銷制度作為ICSID仲裁制度中唯一內(nèi)部監(jiān)督程序，其缺陷也將直接影響各方對(duì)于ICSID仲裁制度本身公正性等的信心。

三、ICSID裁決撤銷制度專委會(huì)裁決不一致性的完善

（一）建立專委會(huì)遵循先例制度

（1）先例制度優(yōu)勢(shì)。遵循先例是“某個(gè)問(wèn)題已為法院考慮和作出答案，則法院以后面對(duì)相同問(wèn)題必須作出同樣的回答的原則”。

首先，先例具有問(wèn)接解釋功能，即“仲裁庭在提出自己的主張或得出結(jié)論時(shí)，運(yùn)用先例對(duì)其中一些有爭(zhēng)議或模糊不清的條款措辭、問(wèn)題進(jìn)行澄清?！奔粗俨猛ネㄟ^(guò)案例援引，對(duì)自己將要得出的結(jié)論作出論證與說(shuō)理。由此，專門(mén)委員會(huì)可以借助先例對(duì)于現(xiàn)有的不完善規(guī)則做出間接解釋，通過(guò)問(wèn)接解釋的方法，間接對(duì)模糊的規(guī)則做出趨向統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。第二，先例具有促使此裁決一致性的功能，有助于提高法律內(nèi)部的統(tǒng)一性與預(yù)測(cè)性?！皬母旧蟻?lái)說(shuō)，可預(yù)見(jiàn)性和一致性保證爭(zhēng)端方對(duì)爭(zhēng)端解決系統(tǒng)的信任，并且提高對(duì)合法和公正的認(rèn)識(shí)。”通過(guò)先例制度，可以使得相似案情的情況下，各當(dāng)事方能夠?qū)τ诎讣某蜂N與否的結(jié)果將為合理的預(yù)見(jiàn)，從而進(jìn)一步保障各方對(duì)于該仲裁裁決撤銷機(jī)制的信任，

（2）先例制度的現(xiàn)實(shí)可行性。在國(guó)際投資仲裁實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了援引先例的裁決。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2002年以來(lái)，ICSID裁決中援引先例的總量、平均數(shù)量，以及其他的國(guó)際投資爭(zhēng)端的裁決中所援引先例的總量、平均數(shù)量，都表明國(guó)際投資仲裁機(jī)構(gòu)開(kāi)始越來(lái)越多地使用先例。因此，雖然在國(guó)際投資仲裁的裁決中并沒(méi)有遵循先例的法律規(guī)則，但仲裁庭出于客觀現(xiàn)實(shí)的需要，也需要援引先例來(lái)為裁判。因?yàn)椋瑖?guó)際投資法中的實(shí)體規(guī)則本身，“其中也存有大量不確定的原則和不完整的規(guī)則，而這就成為了先例在國(guó)際投資仲裁中得以使用的一個(gè)主要原因?！倍鳬CSID仲裁裁決撤銷制度面臨與投資仲裁本身相同的規(guī)則不完善的境遇，其建立先例制度也具有其客觀的需求性及現(xiàn)實(shí)的可行性，也因此而能偶彌補(bǔ)現(xiàn)有的關(guān)于撤銷裁決不一致的缺陷。

綜上，ICSID仲裁裁決的撤銷制度中可以通過(guò)建立先例的制度來(lái)克服有關(guān)撤銷裁決不一致的缺陷。

（二）建立ICSID仲裁制度上訴機(jī)制

（1）上訴制度的優(yōu)勢(shì)。首先，建立上訴機(jī)制需要明確提起上訴的理由，其中便可以進(jìn)一步明確仲裁裁決撤銷理由的更為具體的標(biāo)準(zhǔn)。2004年，ICSID秘書(shū)處公布的《ICSID仲裁框架的可改進(jìn)》討論稿所提出的上訴便利機(jī)制的構(gòu)想中，便將“明顯的法律錯(cuò)誤”、“嚴(yán)重的事實(shí)錯(cuò)誤”等納入裁決的可撤銷理由中。由此，通過(guò)標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步細(xì)化，上訴機(jī)構(gòu)方能裁決是否撤銷做出更為符合公正性的裁決。第二，建立上訴機(jī)制度需要有固定上訴機(jī)構(gòu)的存在，上訴機(jī)構(gòu)便會(huì)有固定人員存在。而現(xiàn)行撤銷制度中，關(guān)于專門(mén)委員會(huì)組成規(guī)定為“主席在接到要求時(shí)，應(yīng)立即從仲裁員小組中任命一個(gè)由三人組成的專門(mén)委員會(huì)，”即審理申請(qǐng)裁決撤銷案件的是臨時(shí)組成的專門(mén)委員會(huì)，專門(mén)委員會(huì)成員不同定，審理相似案件時(shí)的委員會(huì)成員也不相同，那么，不同審理者對(duì)于裁決撤銷標(biāo)準(zhǔn)的理解不一致性便也也導(dǎo)致了裁決撤銷的不一致性。而上訴機(jī)構(gòu)的固定成員的優(yōu)勢(shì)便在于其可以以其對(duì)條約、對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的理解對(duì)上訴案件為判斷，便有助于避免裁決的前后矛盾性。

（2）上訴制度可行性。首先，上訴制度與ICSID現(xiàn)有的撤銷制度具有融合性。在現(xiàn)有的仲裁裁決撤銷制度中，如果裁決被專門(mén)委員會(huì)撤銷，其中任何當(dāng)事方則可以繼續(xù)將爭(zhēng)端交由新組成的仲裁庭重新審理。這樣的裁決撤銷后的處理方式同上訴制度所引發(fā)的案件處理方式是相同的，因此二者具有融合性。第二，在現(xiàn)有一些雙邊條約中，均已經(jīng)出現(xiàn)了考慮將上訴機(jī)制用以處理東道國(guó)與他國(guó)投資者的爭(zhēng)端。例如，2004年，美國(guó)同智利簽訂的《美國(guó)——中美洲國(guó)家及多米尼加共和國(guó)自由貿(mào)易協(xié)定》的附件中要求各成員方在協(xié)定生效后3個(gè)月內(nèi)成立負(fù)責(zé)建立上訴機(jī)構(gòu)或類似機(jī)制的談判小組；其后的美國(guó)對(duì)外的協(xié)定中，也均對(duì)上訴機(jī)制有所涉及并有細(xì)化?！啊朗街俨脵C(jī)制的日漸盛行，其所建立的雙邊‘上訴機(jī)構(gòu)或類似機(jī)制已得到大多數(shù)國(guó)家的認(rèn)可或采納，其中有不少國(guó)家是《華盛頓公約》締約國(guó)?！币虼?，有關(guān)投資仲裁的上訴機(jī)制構(gòu)建在現(xiàn)實(shí)中具有可行性。

綜上，上訴機(jī)制的構(gòu)建有助于對(duì)仲裁庭裁決為更為一致性的審查，且具有現(xiàn)實(shí)可行性。

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