論我國法官回避制度的完善

國中興

摘要：作為司法權(quán)的行使者，法官必須嚴(yán)格依法辦事；同時，作為獨立的個體，法官辦案時又難免或多或少受到各種社會歷史因素的影響，向“人情”做出一些妥協(xié)，而恰恰是這一原因極大影響了司法公正，降低了司法公信力。由此，也催生出法官回避制度。由于種種原因，我國現(xiàn)有法官回避制度仍有待完善。本文指出了我國現(xiàn)有法官回避制度的不足，并提出了相應(yīng)的完善措施，即構(gòu)建法官任職地域回避制度和完善法官任職公務(wù)回避制度。

關(guān)鍵詞：人情；司法公正；法官回避；地域回避；公務(wù)回避

一、我國現(xiàn)有法官回避制度的規(guī)定及其不足

我國現(xiàn)行法官回避制度首先形成于刑事訴訟法，在隨后制定修改的民事訴訟法以及行政訴訟法中也相繼作出了相應(yīng)的規(guī)定，但法官回避制度在總體上還缺乏連貫性和體系性，回避條件和規(guī)則甚至在不同訴訟和相關(guān)規(guī)定中出現(xiàn)了寬嚴(yán)不一的情形。

（一）關(guān)于法官任職回避制度的相關(guān)規(guī)定

1.《關(guān)于對配偶子女從事律師職業(yè)的法院領(lǐng)導(dǎo)干部和審判執(zhí)行崗位法官實行任職回避的規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定

最高人民法院于2011年頒布了《關(guān)于對配偶子女從事律師職業(yè)的法院領(lǐng)導(dǎo)干部和審判執(zhí)行崗位法官實行任職回避的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。制定這一《規(guī)定》的目的是防止法院領(lǐng)導(dǎo)干部以及審判執(zhí)行崗位法官的私人利益與社會公共利益發(fā)生沖突，以保證司法廉潔公正和司法權(quán)威。實施本《規(guī)定》的對象是各級人民法院的領(lǐng)導(dǎo)干部和審判執(zhí)行崗位的法官。其中，所謂“法院領(lǐng)導(dǎo)干部”是指各級人民法院的院長、副院長、審判委員會專職委員以及其他領(lǐng)導(dǎo)干部；“審判執(zhí)行崗位法官”則是指在各級人民法院的立案、審判、執(zhí)行、審判監(jiān)督等部門從事審判和執(zhí)行工作的法官以及執(zhí)行員。此《規(guī)定》的主要內(nèi)容包括：（1）人民法院在選拔任用干部時，不得選拔任用具備任職回避條件的人員；（2）人民法院在補(bǔ)充審判、執(zhí)行崗位工作人員之時，不得將具備任職回避條件的相關(guān)人員作為補(bǔ)充人選；（3）具備任職回避條件的法院領(lǐng)導(dǎo)干部和審判、執(zhí)行崗位法官，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行任職回避而不執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)給予批評教育、組織處理或者其他紀(jì)律處分。

2.三大訴訟法中的相關(guān)規(guī)定

三大訴訟法中關(guān)于法官回避情形的規(guī)定概括起來主要有以下幾種：（1）本人是涉案當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及近姻親關(guān)系的；（2）本人或其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（3）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（4）與本案訴訟代理人、辯護(hù)人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的；（5）本人與涉案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的；（6）未經(jīng)允許，私下會見本案一方當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人的；（7）為本案當(dāng)事人推薦、介紹代理人、辯護(hù)人，或者為律師、其他人員介紹辦理本案的；（8）接受本案當(dāng)事人及其委托人的財物、其他利益，或要求當(dāng)事人及其委托人報銷費用的；（9）接受本案當(dāng)事人及其委托人的宴請，或參加由其支付費用的各項活動的；（10）向本案當(dāng)事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或其他物品，或接受當(dāng)事人及其委托的人在購買商品、裝修住房及其他方面給予好處的。

（二）關(guān)于法官任職回避制度的相關(guān)規(guī)定之不足

第一，目前的法官回避制度以“利害關(guān)系”為核心，即法官是否應(yīng)回避主要看其與案件當(dāng)事人有無利害關(guān)系，此規(guī)定顯得難以操作且過于呆板。司法實踐對其操作難度較大，而且實質(zhì)上賦予了法官過大的自由裁量權(quán)，甚至?xí)霈F(xiàn)“自己當(dāng)自己的法官”的情形。第二，對回避情形中的“其它關(guān)系”沒有具體明確的規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)實中許多違背司法公正而應(yīng)回避的情形未予回避，大大降低了司法公信力。例如，我國的師生關(guān)系、同學(xué)關(guān)系和同鄉(xiāng)關(guān)系，所謂“一日為師終生為父”、“久旱逢甘霖，他鄉(xiāng)遇故知”，這樣的關(guān)系在司法實踐中足以影響公正審判，因此也應(yīng)該作為規(guī)范的范疇，但實際上按照現(xiàn)有規(guī)定對這類情形是不需回避的，這自然會導(dǎo)致審判不公現(xiàn)象的出現(xiàn)。第三，對法官的地區(qū)回避并無具體規(guī)定，復(fù)雜人情社會關(guān)系影響司法公正。我國現(xiàn)存的法官回避情形中沒有規(guī)定地區(qū)回避，而恰恰相反，由于各種政治歷史原因，不少轉(zhuǎn)業(yè)軍人回到原籍法院工作，且有的已成為法院的頂梁柱，姑且不論其法律素養(yǎng)如何，其生長的地域以及其復(fù)雜的社會關(guān)系就足以讓我們對法院的威信大打折扣。

二、完善法官回避制度的必要性及可能性

（一）完善法官任職回避制度的必要性

1.完善的法官任職回避制度是建設(shè)法治國家的必然要求

我們處于一個追求法治的社會，以法院為核心的司法體系之所以重要，首先是因為法院位居訴訟糾紛解決系統(tǒng)的中心。當(dāng)事人是否構(gòu)成侵權(quán)、違法乃至犯罪以及是否受到公正審判都由法官做出裁判。其次，法院和法官對個案的處理過程，不僅僅是對法律法規(guī)的具體適用，也是解釋法律法規(guī)的過程。“也就是說，法官在為具體案件的當(dāng)事人宣布實際的法律規(guī)則究竟為何——以司法者之心度立法者之意——的同時，又程度不同的為今后制定了有效的法律規(guī)則?！边@樣的權(quán)力迫使我們不得不重視包括回避因素在內(nèi)的各種可能影響司法權(quán)正當(dāng)行使的社會歷史因素。

2.完善的法官回避制度是保護(hù)案件當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的應(yīng)有之義

對于中國人來說，生活的主要準(zhǔn)則是“盡人之情”。作為個體不需要有什么驚天動地的作為，也無需有什么可歌可泣的豐功偉績，我們只要能于一生之中做到上孝父母，下教子孫，友愛家人，和睦鄰里，仿佛就能俯仰無愧，為人稱道?！疤幪幧星槎鵁o我”——在人情味如此之濃重的社會中，對法律，尤其是刑罰強(qiáng)制性的認(rèn)同不免有些困難，因為法律的暴力性、強(qiáng)制性和可訴性總會使人們感到其與脈脈人情的格格不入。

但是，法院之所以成為法院，法院法官的裁判結(jié)果之所以具有公信力，并非是因為某某大樓門前掛著一塊鐫刻著某某人民法院字樣的牌匾，而是因為法院的背后是國家、法官的裁判過程是公開而客觀的。作為訴訟糾紛的裁判者，高效地“定紛止?fàn)帯币恢笔欠ü俚氖滓繕?biāo)。而最有效的糾紛解決方案，通常并不是法官——法的使用者——認(rèn)為合法合理的方案，而是能讓糾紛當(dāng)事人心悅誠服的方案。要得出這樣的方案，糾紛當(dāng)事人必須把證據(jù)一一羅列并進(jìn)行質(zhì)證，法官必須毫無偏私地依據(jù)已經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)做出判決?？傊?，公開的程序無非是為了創(chuàng)造一種客觀的氛圍?！爱?dāng)法院詳查當(dāng)事人提交的證據(jù)時，除非它展示一種客觀性的氛圍，它的決定將得不到尊重，而這種尊重對于有效的解決糾紛來說是不可或缺的。”而要做到這一點，完善的法官回避制度必不可少。

3.完善的法官回避制度是維護(hù)正常司法秩序的內(nèi)在要求

作為法律的實施者和具體案件的裁判者，法官并不是“石猴”，而是和每一個公民一樣擁有親情、友情、愛情的社會人，法官也有親朋好友、師生同學(xué)、戰(zhàn)友同鄉(xiāng)以及長輩領(lǐng)導(dǎo)，期望所有法官成為拒絕人情、漠視輿論的法律機(jī)器十分困難——尤其是當(dāng)關(guān)系人情成為重要的生存手段之后，有些人一旦遇到訴訟就會下意識地用它來維護(hù)自己——盡管借助人情、道德為司法不公推波助瀾的人也曾厭惡司法黑暗。關(guān)系人情在制度社會中不可能消亡。只要涉及利益，就會成為對抗司法公正的天敵；道德不可能消失，輿論站在道德的角度對合情不合法的案件鶴短鳧長，就會或多或少影響法官的裁判。無孔不入的人情和輿論足以使司法者成為它的俘虜?！斑^分強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)發(fā)展中個人品性的重要性，就可能忽視制度的重要性。在包括法學(xué)家在內(nèi)的社會科學(xué)家看來，促進(jìn)社會科學(xué)發(fā)展的更重要因素是制度，要建立一個可能減少說真話之代價的制度?！贝藭r，建立并完善一個盡可能杜絕人情和輿論的法官任職回避制度刻不容緩。

（二）完善法官回避制度的可能性

1.我國有實行回避制度的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化

中國是最早實行回避制度的國家之一。在我國重倫理人情的傳統(tǒng)社會中，氏族觀念根深蒂固，各種血親姻親關(guān)系交錯復(fù)雜，這對于濫用職權(quán)、徇私枉法的滋生有著很深的歷史影響。官吏回避制度，正是中國傳統(tǒng)政治智慧的遺澤。我國在兩千多年前的東漢時期就已有了回避制度；唐宋以降，各朝俱程度不同地推行回避制度，“回避”一詞首次是在《元史·刑法志》中出現(xiàn)的，但以明朝最為完備。古代回避制度主要包括籍貫回避、親屬回避、職務(wù)回避以及科舉回避。由于我國古代實行司法行政合一，在眾多回避制度中既包括司法回避又包括行政回避。司法回避在中國古代稱為“換推制”，《唐六典》載：“凡鞠獄管與被鞠獄人有親屬仇嫌者，皆聽更之”。其中的“親”是指負(fù)責(zé)辦案的官員與被告有五服之內(nèi)親，大功以上姻親亦或是被告的授業(yè)師長。“推換制”發(fā)展到宋代，回避的范圍更廣，規(guī)定更為細(xì)致：（1）裁判者與被告為科舉考試的同年、同門、同科目關(guān)系的；（2）裁判者本身就是被告人，或者是被告人的上司的；（3）涉及上下級關(guān)系隸屬的；（4）同一案件的前后審裁判者有“親屬仇嫌”關(guān)系的等等，都必須進(jìn)行回避。及至南宋時期對于有應(yīng)回避情形而不回避的官員，同時科以杖一百的刑罰處罰。對于親屬回避的范圍，宋代比之東漢的姻親回避還有所擴(kuò)大：位極人臣的中央大員的子孫不得在京畿地區(qū)任要職；有大功以上的親屬關(guān)系的，如祖父和孫子，不能在同一部門工作等。總之，我國實行回避制度的優(yōu)秀傳統(tǒng)歷史文化為完善現(xiàn)有法官任職回避制度提供了文化滋養(yǎng)。

2.新一輪司法改革為完善法官回避制度帶來契機(jī)

中國的現(xiàn)代法學(xué)由于各種社會歷史原因而稍顯薄弱。甚至可以說在上世紀(jì)七十年代末、八十年代初才開始恢復(fù)——在恢復(fù)初期，我國的法學(xué)研究更多的還是重建意義上的研究而非探索新知意義上的研究。在經(jīng)歷了“政法法學(xué)”、“詮釋法學(xué)”和“社科法學(xué)”三個法學(xué)發(fā)展階段后，中國以加入WTO為契機(jī)，制定并修改了一系列法律法規(guī)，構(gòu)建了現(xiàn)代法律體系的雛形。

在現(xiàn)代法律體系的糾紛解決機(jī)制中，受到中國傳統(tǒng)法中人情觀、道德觀、人治觀的影響及各種社會因素的輻射，從整體上看，程序正義相對于實質(zhì)正義，應(yīng)當(dāng)是一種更加有效、更為公正的糾紛解決方式——盡管用這種方式對一些個案的解決未必更加公正（比如債權(quán)人丟失借據(jù)或者合同約定不明確，他就可能因這種程序正義而敗訴，債務(wù)人反而可能會從這種程序正義中獲得不正當(dāng)利益）。從某種程度上來說，程序正義成為司法制度之首選，僅僅是現(xiàn)代社會的一種“無奈”——現(xiàn)代的司法制度已經(jīng)很難基于“實質(zhì)正義”運作。

自十八大以來，新一輪司法改革進(jìn)行得如火如荼。這一輪司法改革與以往司法改革相比較有明顯不同：以往的司法改革絕大多數(shù)是由最高人民法院、最高人民檢察院分別發(fā)動并主導(dǎo)，因而在改革的深度、力度和系統(tǒng)性等方面存在不少難以逾越的鴻溝，這就導(dǎo)致改革舉措通常是零敲碎打式的，主要表現(xiàn)為運作方式的改革和對已經(jīng)確立的司法制度的進(jìn)一步落實，而非是司法制度方面的創(chuàng)新。本輪司法改革由中央直接發(fā)起，因而“人們有理由把它理解為一次與推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化目標(biāo)相配套，在司法制度、體制層面全面貫徹法治原則的全局性、系統(tǒng)性改革?！贝舜胃母锍蔀橥晟企w現(xiàn)程序正義的法官任職回避制度的契機(jī)，為我們提供了在司法活動中杜絕人情往來、避免司法黑暗的可能性。

3.全民法治意識的增強(qiáng)帶來的契機(jī)

隨著此次司法改革的大力推行，政府及各種民間機(jī)構(gòu)、群眾組織在社會基層大力開展普法教育，使得廣大司法人員能夠自覺依法辦案、公正司法、秉公執(zhí)法，減少濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊等行為的發(fā)生，政法隊伍的正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化水平穩(wěn)步提高，同時也增強(qiáng)了全民的法律認(rèn)知能力和法律意識，使其能自覺遵法、守法、學(xué)法、用法。凡此種種，使得人們心中的“人治觀”逐步向“法治觀”轉(zhuǎn)變，人情對司法活動的影響漸漸變小，為法官任職制度的完善提供了良好的人文環(huán)境。

三、我國法官回避制度的完善

（一）法官任職地域回避制度的構(gòu)建

在現(xiàn)有的關(guān)于法官任職回避制度的法律法規(guī)中，并無地域回避的規(guī)定，但我們可以借鑒2001年《公務(wù)員回避規(guī)定（試行）》中的相關(guān)回避制度。根據(jù)《公務(wù)員回避規(guī)定（試行）》，地域回避也稱“干部異地任用制度”，指擔(dān)任一定職務(wù)的公務(wù)員為了正常履行職務(wù)，不得在其親屬較為集中的原籍、出生地以及成長地任職。實行任職地域回避制度，不僅可以使公務(wù)員擺脫家鄉(xiāng)及成長地各種復(fù)雜人情關(guān)系對其工作的干擾，還在很大程度上減少了公務(wù)員以權(quán)謀私的幾率。

同樣的制度也適用于法官，但由于法官與公務(wù)員職務(wù)的不同，在借鑒公務(wù)員地域回避制度時也應(yīng)有所取舍。法官是司法權(quán)的行使者，其職務(wù)范圍僅限于司法程序，而一般的糾紛不需要法官做出裁判，這就意味著法官在職務(wù)上——相對于公務(wù)員來說——與其有“利害關(guān)系”的人員聯(lián)系較少，因此并不需要制定像公務(wù)員地域回避制度同樣嚴(yán)格的地域回避制度。在糾紛進(jìn)入訴訟程序后，法官才與“利害關(guān)系人”有了“利害關(guān)系”，因而法官任職地域回避制度可概括為：法官不得審理訴訟參與人原籍、出生地和成長地與本人原籍、出生地和成長地相同的案件。其中，訴訟參與人主要包括案件當(dāng)事人、代理人以及刑事案件中的辯護(hù)人，成長地主要指受教育地。

（二）法官任職的公務(wù)回避制度的完善

司法是實現(xiàn)公平正義的重要手段，也是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線。司法程序的公開透明、公正無私是建設(shè)法治國家的必備條件之一。司法公正，法律才能具有公信力，公民的權(quán)利與自由才能得到保障；司法腐敗，則遏制了公民的權(quán)利與自由受侵犯時的最終救濟(jì)手段，理無處說，冤無處伸，從而使人們喪失對法律和國家的信任，人心背離，社會動蕩。

在我國，司法腐敗并不是近幾年才出現(xiàn)的新問題，實際上，自從人類歷史上出現(xiàn)了司法活動，司法腐敗就如影隨形。因為司法活動的主體是人。而人是社會化的動物。人總是相互聯(lián)系的。司法腐敗的基本形式是司法權(quán)力與金錢或其他利益之間的交易。導(dǎo)致權(quán)錢交易橫行的主要原因有：其一，司法工作人員由于其職業(yè)的關(guān)系，反偵查能力較強(qiáng)，他們對法律本身及違法犯罪后應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任具有清醒而深刻的認(rèn)識，因而他們通常以“執(zhí)法”為名義，進(jìn)行非法活動，以合法形式掩蓋非法行為，犯罪既成事實也因各種因素而不易暴露。其二，在我國，僅就律師、法官兩方而言，他們都存在一定程度上的心理失衡：律師向往法官的司法權(quán)力，而法官則羨慕律師的收入與自由。有些法官認(rèn)為，自己的工作量比律師更大，勞動所得卻并不因此比律師多，而律師承辦一個案件就可以掙幾千元甚至上萬元、幾十萬元。在利益驅(qū)動、心理失衡等內(nèi)在因素和分配不公、腐敗泛濫的現(xiàn)實條件下，法官利用手中的權(quán)力謀取私利，也似乎成了一件當(dāng)然的事情，而這種“理所當(dāng)然”也正是司法腐敗現(xiàn)象高發(fā)的重要因素之一。

唯有從源頭上加強(qiáng)立法工作，制定完備的制度體系，防止司法人員利用法律上的“空子”來進(jìn)行腐敗活動，阻止司法權(quán)與金錢的接觸，才能減少權(quán)錢交易。我國目前已有法官公務(wù)回避制度，但尚不完備，尤其在審判涉案金額在其任職地域達(dá)到“特別巨大”的案件時，更易發(fā)生司法腐敗，此時，法官應(yīng)當(dāng)實行任職回避，以減少權(quán)錢交易，防止司法不公。