網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)的界定與國際法

馮 野

（430071 武漢大學(xué)國際法研究所 湖北 武漢）

一、烈度等級(jí)與國際法適用

在網(wǎng)絡(luò)空間中，對(duì)網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)在法律上的定性和分類，確實(shí)是一項(xiàng)復(fù)雜的工作。將傳統(tǒng)的國際法適用于網(wǎng)絡(luò)空間，尤其是讓它有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)，有很多明顯的難點(diǎn)，其中最重要的一點(diǎn)在于，很難準(zhǔn)確評(píng)估網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)對(duì)目標(biāo)國以及國際社會(huì)的影響。其次，由于網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)的匿名性，使得歸因成為幾乎難以解決的問題。不僅如此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)的定性和分類是適用相應(yīng)具體國際法規(guī)則的前提，必須依照網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)的性質(zhì)來適用國際法框架。而這一性質(zhì)，可依其烈度得以判定。因此，分類就成了首要的問題。

網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)依據(jù)它們的烈度在國際法上可以分為如下四類：

（1）低烈度網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)。此類型的網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)多指那些最多只造成國家固有職能運(yùn)行不便的網(wǎng)絡(luò)攻擊。它們并不造成嚴(yán)重的后果，也不會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)利益攸關(guān)方造成影響。這些網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)并不成立使用武力或威脅使用武力從而構(gòu)成對(duì)禁止使用武力規(guī)則的違反（或許違反其他規(guī)則）

（2）中烈度網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)。此類型的網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)達(dá)到了“使用武力”的起始點(diǎn)。《聯(lián)合國憲章》第2條第4款中對(duì)“使用武力”進(jìn)行了詳盡的論述。

（3）高烈度網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)。此類網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)達(dá)到了聯(lián)合國安理會(huì)可以采取措施以維護(hù)世界和平和穩(wěn)定的起始點(diǎn)。在這些情形下，安理會(huì)可作出決議對(duì)網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)進(jìn)行定性，看是否構(gòu)成對(duì)和平的威脅，或者破壞和平，或者是侵略行為，從而可以采取經(jīng)濟(jì)或貿(mào)易制裁，或在必要的情況下授權(quán)進(jìn)行維和行動(dòng)。

（4）極高烈度網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)。此類網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)已觸及“武力攻擊”的臨界點(diǎn)，這類行動(dòng)可能構(gòu)武裝沖突法意義上的戰(zhàn)爭行為，從而使得自衛(wèi)權(quán)得以行使。

二、網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)構(gòu)成“使用武力”的門檻

《聯(lián)合國憲章》對(duì)“使用武力”的具體門檻并沒有做出明確的說明，西方大部分國家的學(xué)者都認(rèn)為達(dá)到某一臨界點(diǎn)后的網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)會(huì)構(gòu)成《聯(lián)合國憲章》第2條第4項(xiàng)的“使用武力”，但就具體如何判定，他們的看法不一。這里將對(duì)幾種判斷方法進(jìn)行評(píng)述。

1.“手段論”

“手段論”的主要推行者是愛丁堡大學(xué)的馬克·羅思尼教授。他認(rèn)為，在考察網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)的攻擊手段時(shí)，應(yīng)將其與傳統(tǒng)的動(dòng)能武器手段相比，看是否可以得出相等的結(jié)論。如果與傳統(tǒng)的動(dòng)能武器等價(jià)，造成了相應(yīng)物理和非物理損害結(jié)果的話，該網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)即構(gòu)成使用武力。這種方法有其合理性。比如某一網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)控制了某大廈的通風(fēng)和門禁系統(tǒng)，使其內(nèi)部人員達(dá)到了傳統(tǒng)動(dòng)能武器攻擊所造成的傷亡程度，那么就可以說是使用武力。然而，這種方法的可操作性極低，因?yàn)橐?guī)定的過于籠統(tǒng)。什么叫做“等價(jià)”，并沒有給出一個(gè)明晰的解釋，這就使得分析變得尤為困難。

2.“損害后果論”

曾任美軍海軍陸戰(zhàn)隊(duì)的法律顧問沃爾特·夏普在其著作《網(wǎng)絡(luò)空間和使用武力》中提出了這種觀點(diǎn)：任意可對(duì)他國領(lǐng)域造成損害后果的網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)，都屬于“使用武力”。他進(jìn)一步指出，所謂損害后果，不限于物理損害，只要網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)威脅到了一國的主權(quán)，即使是政治和經(jīng)濟(jì)的威脅，也構(gòu)成“使用武力”。應(yīng)該說，這種理論對(duì)維護(hù)一國本國的利益很有作用。然而，把經(jīng)濟(jì)、政治脅迫看做是“使用武力”，明顯超出了“使用武力”的語義范圍，是一種擴(kuò)大甚至類推解釋。在判斷是否威脅主權(quán)時(shí)，又沒有較為客觀的方法，這就給了某些國家對(duì)其任意解釋的機(jī)會(huì)，因此 “損害后果論”并不可取。

3.“范圍與后果論”

這一理論是由《塔林手冊》系列的主編，美國海戰(zhàn)學(xué)院的邁克爾·施密特教授提出的，他是網(wǎng)絡(luò)空間國際法研究的先行者。在這一理論中，他指出，若網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)造成了與傳統(tǒng)動(dòng)能武器相當(dāng)?shù)奈锢頁p害，那么毋庸置疑構(gòu)成了使用武力；若是沒有產(chǎn)生實(shí)際的物理損害，那么應(yīng)該通過評(píng)估8項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，來界定網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)是否成立使用武力（見下表1-2）。

表1-2– 網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)的量化標(biāo)準(zhǔn)評(píng)估

“范圍與后果論”原本是源于國際法院在“尼加拉瓜”案中的判決。這一理論為西方學(xué)者普遍接受，具有較高的合理性。然而，在未造成實(shí)質(zhì)物理損害的網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)中，這種方法顯得相當(dāng)抽象，操作起來邊界較為模糊。而施密特所提出的8項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)又不具有國際法規(guī)則應(yīng)有的確定性和可預(yù)測性，機(jī)械套用這8項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，往往對(duì)同一事件能得出相反的結(jié)論。另外，與傳統(tǒng)軍事行動(dòng)相比，對(duì)網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)的歸因仍然是一個(gè)較大的問題。也就是說，對(duì)于損害結(jié)果和網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)之間的因果關(guān)系，是存在很大的不確定性的。同時(shí)，這8項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的適用也具有一定的任意性，西方國家可以站在自身的立場對(duì)“使用武力”和“武力攻擊”的臨界點(diǎn)作出擴(kuò)大的解釋，從而為采取所謂的“反措施”或“自衛(wèi)權(quán)”找到借口。

4.“量化標(biāo)準(zhǔn)論”

這一理論是通過數(shù)學(xué)建模，將邁克爾·施密特教授的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)向前推進(jìn)了一步。這是由雅典經(jīng)濟(jì)大學(xué)信息安全與關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)實(shí)驗(yàn)室所創(chuàng)設(shè)的理論。他們將施密特標(biāo)準(zhǔn)中的“嚴(yán)重性”“迅即性”“侵入性” “直接性”4項(xiàng)，進(jìn)行“加權(quán)平均（Weighted product method）”，并采用“多目標(biāo)決策（MADM）”的方法，將之與“可測量性”這一因素的值（令該值為P, 則0＜p＜1）相乘。他們認(rèn)為，這樣所得出的數(shù)值就是“總烈度”。后面4項(xiàng)，即“推定合法性” “國家參與程度”“軍事因素”則只取0或1（真或假），這就意味著這3項(xiàng)若有不存在的情況，就會(huì)使烈度直接降為0。這就體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)和國際法之間的聯(lián)系，也就是說，如果網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)被推定為合法，那么它在國際法上就不存在“烈度”問題。

這一方法建立了嚴(yán)密的數(shù)學(xué)模型，他們在建模中運(yùn)用了矩陣，在評(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)烈度的時(shí)候采用了運(yùn)籌學(xué)的理論，“多目標(biāo)決策（MADM）”的工具。在實(shí)際效果中，也較好的聯(lián)系了國際法和網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)的烈度。需要指出的是，他們在文中采用了2003年James B. Micheal的一篇論文的數(shù)據(jù)，該文設(shè)置了一個(gè)情景，即紐約地鐵控制系統(tǒng)遭受了惡意網(wǎng)絡(luò)行動(dòng)，并對(duì)每一標(biāo)準(zhǔn)做了詳盡的評(píng)述。然而，在取值的時(shí)候仍然具有較大的任意性。

也就是說，盡管“量化標(biāo)準(zhǔn)論”采用了嚴(yán)密的數(shù)學(xué)模型，但是它的數(shù)據(jù)來源是值得商榷的。筆者認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)具體事件具體分析，將各烈度的數(shù)值通過國際合作和會(huì)議的方式固定下來，并做出合乎實(shí)際的指導(dǎo)性分析，才能更好使用這種方法。但總體而言，這一方法是筆者認(rèn)為相對(duì)合理的方法，它不僅解決了“使用武力”門檻的問題，也解決了“武力攻擊”的門檻問題，同時(shí)也為本文的“干涉”問題提供了解決工具。

三、我國的啟示和應(yīng)對(duì)

1.增進(jìn)網(wǎng)絡(luò)空間國際法規(guī)則的研究

在網(wǎng)絡(luò)安全愈發(fā)嚴(yán)峻的今天，我們更應(yīng)該從基礎(chǔ)理論研究出發(fā)，為中國在國際舞臺(tái)上應(yīng)對(duì)國際網(wǎng)絡(luò)問題不至于進(jìn)退失據(jù)。美國等西方國家從很早的時(shí)候就開始渲染“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”，研究網(wǎng)絡(luò)空間的國際法治理問題。以不干涉原則為例，我國既應(yīng)用不干涉原則的國際法框架來維護(hù)自身的權(quán)益，又要警惕西方國家利用其在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以及在此問題的國際法研究上的優(yōu)勢來危害我國的穩(wěn)定。因此我們應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間國際法治理的研究，對(duì)西方國家的理論體系進(jìn)行“揚(yáng)棄”，形成適合自身的理論體系。

2.對(duì)內(nèi)促進(jìn)法律法規(guī)和技術(shù)規(guī)范的發(fā)展

2016年頒布實(shí)施的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》把國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)空間法制向前推了一大步，其中第五條中，就有防止境外網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)和威脅的條款，這就有禁止別國干涉的意味在里面。在今后的發(fā)展過程中，應(yīng)對(duì)國內(nèi)法規(guī)進(jìn)行細(xì)化，以實(shí)現(xiàn)國內(nèi)法和國際法的有機(jī)結(jié)合。

3.對(duì)外積極參與國際規(guī)則制定

積極參與國際規(guī)則的制訂，是加強(qiáng)中國在網(wǎng)絡(luò)空間治理層面的國際話語權(quán)的重要路徑。我國在傳統(tǒng)國際法領(lǐng)域的話語權(quán)就不夠，這是由多方面因素導(dǎo)致的。在網(wǎng)絡(luò)空間國際法這一新興領(lǐng)域，我國應(yīng)加大投入力度，以期彎道超車。例如，參與討論和研究《塔林手冊2.0》版本，可在國際會(huì)議等場合對(duì)不足的條款提出質(zhì)疑，防止其成為有約束力的國際法規(guī)則。同時(shí)，也應(yīng)學(xué)習(xí)美國，由中央政府出臺(tái)代表本國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)空間的立場性文件。在這種立場性文件中，可以表達(dá)出中國在禁止干涉問題上的態(tài)度，從而為之后的國際協(xié)商提供基礎(chǔ)。

[1]劉勃然，黃鳳志.美國“網(wǎng)絡(luò)空間國際戰(zhàn)略”評(píng)議 [J].東北亞論壇,2012年第5期。

[2]黃志雄.國際法在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用：秩序構(gòu)建中的規(guī)則博弈[J].環(huán)球法律評(píng)論,2016年第3期。

[3]陳一峰.不干涉原則作為習(xí)慣國際法之證明方法[J].法學(xué)家,2012年第5期。

[4]徐峰.網(wǎng)絡(luò)空間國際法體系的新發(fā)展[J].信息安全與通信保密,2017年第1期。

[5]黃志雄.布萊恩·伊根“國際法與網(wǎng)絡(luò)空間的穩(wěn)定”演講解讀[J].汕頭大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）,2017年第7期。

[6]陸睿.網(wǎng)絡(luò)攻擊中國際法問題研究[D].華東政法大學(xué),2014年4月。

[7]劉侖.網(wǎng)絡(luò)攻擊中國家責(zé)任的歸因困境[J].山東社會(huì)科學(xué),2016年第3期。

[8]黃志雄.國際法視角下的“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”及中國的對(duì)策——以“訴諸武力權(quán)”為中心[J].現(xiàn)代法學(xué),2015年9月。

[9]《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》

[10]黃志雄.《塔林手冊2.0版》：影響與啟示,中國信息安全,2018年第3期,第87頁。

[11]M.Roscini, World Wide Warfare-Jus ad Bellum and the Use of Cyber Force, Max Planck Yearbook of United Nation Law, 2010

[12]W. Sharp, 《cyberspace and use of force》

[13]Preyanka R. Dev., “Use of Force” and “Armed Attack”Thresholds in Cyber Conflict: TheLooming Definitional Gaps and theGrowing Need for Formal U.N. Response, Texas International Journal, [J]Vol. 50, isuue 2, p386.

[14]Michae·N·Schimitt and Liis Vihul，Repect for Sovereignty in Cyber space ,Texas Law Review, [Vol. 95:1639,2017

[15]Marco Rosicini. Evidentiary Issues In International Disputes Related to State Responsibility for Cyber Operations[J]. Texas international law journal, 2015.

[16]Polański, Paul Przemys?aw. Cyberspace: A new branch of international customary law? [J]. Computer Law & Security Review: The International Journal of Technology Law and Practice,2017.5

[17]Jens David Ohlin, Did Russian Cyber Interference in the 2016 Election Violated International law?, Texas Law Review, [Vol. 95:1579]