論法條競(jìng)合中特別關(guān)系的處斷原則

楊奔放

[摘要]學(xué)界關(guān)于法條競(jìng)合爭(zhēng)議點(diǎn)在于法條競(jìng)合中當(dāng)特別法不能使犯罪得到合理評(píng)價(jià)的情況下，能否適用重法以罰當(dāng)其罪。再者，犯罪行為在不符合特別法的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下，能否遞補(bǔ)適用普通法避免遺漏評(píng)價(jià)。從罪刑相適應(yīng)原則出發(fā)，適用重法能夠使得犯罪行為得以合理評(píng)價(jià)，另外適用重法并不違反罪刑法定原則。同時(shí)要脫離“立法者的特別考量”的窠臼，且法條競(jìng)合的基礎(chǔ)條件并不存在，可以適用普通法進(jìn)行完整評(píng)價(jià)。

[關(guān)鍵詞]特別關(guān)系；競(jìng)合形式；特別法優(yōu)先；重法優(yōu)先

[中圖分類號(hào)]D920.4

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1671-5918（2018）03-0071-02

一、特別關(guān)系中重法優(yōu)先的適用

特別法條與普通法條相競(jìng)合，能否適用重法優(yōu)先原則以達(dá)到罪刑均衡，成為目前學(xué)界爭(zhēng)議的話題。司法實(shí)踐中，若行為人盜竊60萬(wàn)元財(cái)物，按照2013年最高法、最高檢的司法解釋，屬于刑法第264條盜竊罪中“數(shù)額特別巨大”的情形，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。而行為人盜伐同樣價(jià)值60萬(wàn)元的林木，卻因?yàn)樾谭?45條關(guān)于盜伐林木罪最高刑的設(shè)置，最多只能判處15年有期徒刑。值得注意的是，盜竊罪僅侵犯了財(cái)產(chǎn)法益，而盜伐林木罪除了侵犯財(cái)產(chǎn)法益，還侵了生態(tài)環(huán)境和森林資源，從此點(diǎn)看，盜伐林木罪侵害的法益更多，需要配置更重的法定刑。然而在盜伐林木罪的法律評(píng)價(jià)輕于盜竊罪的情況下，感覺(jué)刑罰明顯不當(dāng)?shù)那闆r下，能否突破“罪刑法定原則”，補(bǔ)充適用重法，使得罪刑相適應(yīng)，滿足民眾的正義感和法感情成為需要深思的問(wèn)題。

關(guān)于特別法與普通法相競(jìng)合，能否舍棄特別法進(jìn)而適用童法以實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，學(xué)界莫衷一是。重法論學(xué)者認(rèn)為特別法條設(shè)置的法定刑輕于普通法條設(shè)置的法定刑，但是不具有減輕的根據(jù)，相反只具有加重的理由。反對(duì)重法論優(yōu)先的學(xué)者指出普通法條保護(hù)的法益，在特別法條中只是作為次要法益予以保護(hù)，例如，金融詐騙罪與合同詐騙罪的入罪金額均高于普通詐騙罪，這可以認(rèn)為金融管理秩序、合同交易秩序恐怕不至于脆弱到兩三千元數(shù)額就需要?jiǎng)佑眯塘P的程度。

（一）特別法獨(dú)立性與優(yōu)先性適用質(zhì)疑

筆者認(rèn)為特別法優(yōu)先論的觀點(diǎn)并不可取。首先，特別法條并不因?yàn)樵诨痉缸镱愋蜕咸砑犹貏e的規(guī)范要素而因此完全獨(dú)立于普通法條。法條競(jìng)合中，特別法囊括了普通法所有的不法和罪責(zé)要素。例如“盜伐林木罪”相較之“盜竊罪”就是這種關(guān)系，前者較之后者增加了特定的對(duì)象要素“林木”。即一般法增加某些不法要素或者罪責(zé)要素作為特別法在刑法法條中進(jìn)行有別于一般法的刑法評(píng)價(jià)，或者作為一般法的加重情形，進(jìn)行加重評(píng)價(jià)。

其次，認(rèn)為特別法條和普通法條之間，因?yàn)闃?gòu)成要素量的增減，由暈的變化引起質(zhì)的變異這個(gè)觀點(diǎn)值得質(zhì)疑，并未從形式與實(shí)質(zhì)上思考法條競(jìng)合的標(biāo)準(zhǔn)。特殊法條與普通法條具有包容關(guān)系，前者包容于后者，因?yàn)槎呔哂蟹ㄒ娴耐恍耘c不法的包容性。不能簡(jiǎn)單地說(shuō)特別法條相對(duì)于普通法條具有獨(dú)立性，二者是具有包容或交叉關(guān)系。法條競(jìng)合，指一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)具有包容關(guān)系的具體犯罪條文，依法只適用其中一個(gè)法條定罪量刑的情況。

（二）特別法優(yōu)先有違罪刑均衡

毋庸置疑的是，否定論者與肯定論者都圍繞罪刑均衡這一刑法基本原則進(jìn)行論證，所不同的是法定刑的輕重到底取決于行為的社會(huì)危害性還是法益。罪質(zhì)與刑質(zhì)相對(duì)應(yīng)，是罪刑均衡系統(tǒng)的前提。

試從特別法與一般法社會(huì)危害性或者法益侵害程度方面思考，對(duì)特別法的社會(huì)危害性小于普通法是否一概而論作出回答。有學(xué)者認(rèn)為，以盜竊罪和盜伐林木罪為例，后者的實(shí)施難度遠(yuǎn)高于前者，在社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)上相對(duì)趨輕。筆者認(rèn)為這種論證過(guò)于牽強(qiáng)，從行為對(duì)象上來(lái)看，二者都屬于財(cái)物，并不因?yàn)槭翘厥庳?cái)物才進(jìn)行減輕評(píng)價(jià)，二者屬于種屬關(guān)系，并不存在差異評(píng)價(jià)的區(qū)分，否則就犯了邏輯上的錯(cuò)誤。從行為方式上來(lái)看，秘密砍伐也是竊取的一種特殊形式二者屬于種屬關(guān)系，不應(yīng)因行為方式不同而分開(kāi)評(píng)價(jià)。

另外，從行為對(duì)象判斷并不合理。盜伐林木罪中“生長(zhǎng)中的林木”與盜竊罪“他人已經(jīng)砍下的林木”，很難看出法益侵害程度的不同。反而，前者中的犯罪行為因?yàn)闅纳仲Y源，更有加重刑罰的必要性。

因此，應(yīng)從罪行的本質(zhì)即社會(huì)危害性來(lái)看，從社會(huì)危害性程度判斷刑罰輕重。盜伐林木罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)森林資源的管理活動(dòng)和林木的所有權(quán)，盜竊罪侵犯客體為公私財(cái)物。顯然，不能因財(cái)物被國(guó)家所有而減輕評(píng)價(jià)，也不能因財(cái)物被個(gè)人所有而加重評(píng)價(jià)。如此，便無(wú)法解釋為何刑法第282條“非法獲取國(guó)家秘密罪”中法定最高刑為七年，刑法第431中“非法獲取軍事秘密罪”法定最高刑為十五年，而刑法第253條中竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，法定刑最高刑僅有三年。

二、普通法條對(duì)特別法條的遞補(bǔ)適用

值得注意的是，司法實(shí)踐中當(dāng)行為人的行為符合特別法的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)，但并未達(dá)到司法解釋的入罪標(biāo)準(zhǔn)，能否遞補(bǔ)適用普通法條，學(xué)界尚有爭(zhēng)論。典型案例如行為人貸款詐騙數(shù)額9000元，不符合司法解釋中貸款詐騙罪1萬(wàn)元的入罪標(biāo)準(zhǔn)，是否能夠適用普通法條詐騙罪（司法解釋中詐騙罪以2000元作為“數(shù)額較大”情形的入罪標(biāo)準(zhǔn)）？

（一）立法者的本意

關(guān)于立法者本意說(shuō)，周光權(quán)教授指出立法者制定特別法條有特別考慮，在司法上必須特別考慮。張明楷教授提出，周的觀點(diǎn)混淆了立法規(guī)定與司法解釋。關(guān)于金融詐騙罪、合同詐騙罪的數(shù)額高于普通詐騙罪的規(guī)定僅存在于司法解釋，并非立法者的本意。正如張明楷教授所提出，本不符合特別法的情形，何來(lái)不尊重關(guān)于特別設(shè)立特殊法的立法者本意一說(shuō)。

筆者贊同后者的觀點(diǎn)，關(guān)于立法者本意的認(rèn)定，純屬于相關(guān)學(xué)者的臆想。甚至周光權(quán)教授稱自己的觀點(diǎn)為“立法者本意說(shuō)”。至于周光權(quán)教授所提出“司法解釋上對(duì)特別法條的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定高于普通法條，符合立法者的意思。”筆者認(rèn)為有偏頗之處，就司法解釋而言，不一定所有特別法條的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)均高于普通法條。司法解釋對(duì)于特別法的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定高于普通法條，不一定符合立法者的本意。此時(shí)，就應(yīng)從刑法的精神出發(fā)，按照最能夠完整評(píng)價(jià)該行為的普通法條定罪處罰。

（二）被排斥的法的補(bǔ)充適用效應(yīng)

周光權(quán)教授認(rèn)為法條競(jìng)合的排斥關(guān)系并不僅僅意味著行為人在按照特別法條和普通法條都構(gòu)成犯罪時(shí)才存在這種排斥關(guān)系。這種排斥關(guān)系還意味著：在行為屬于特別法條所意欲規(guī)范的行為類型時(shí)，具有排斥普通法條適用的可能性。張明楷教授認(rèn)為其混淆了“不符合特別法條”與“根據(jù)特別法條不值得處罰”，金融詐騙4000元不符合金融詐騙罪的入罪條件，是不符合特別法條的情形，但不屬于不值得處罰的情形。

筆者認(rèn)為應(yīng)該從認(rèn)定犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否適用被排斥的法。上述情形中，行為人進(jìn)行貸款詐騙行為，詐騙獲得非法所得9000元，因數(shù)額不符合保險(xiǎn)詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，因而是不符合保險(xiǎn)詐騙罪的情形。然而，行為人的該行為僅符合詐騙罪規(guī)定的構(gòu)成要件，并不符合保險(xiǎn)詐騙罪的情形，因而不是法條競(jìng)合，不存在排斥適用普通法的問(wèn)題。其次，應(yīng)該以犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定是否適用普通法。并且，法條競(jìng)合以一罪論處是為了避免重復(fù)評(píng)價(jià)。

（三）僅因數(shù)額區(qū)分此罪與彼罪的疑問(wèn)

數(shù)額體現(xiàn)犯罪行為的不法程度，且為某些侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪的構(gòu)成要件。因此，數(shù)額是決定定罪與否的標(biāo)準(zhǔn)。另外，與財(cái)產(chǎn)類法益有關(guān)的犯罪中，因數(shù)額不同，處于不同的法定刑幅度評(píng)價(jià)范圍中。詐騙罪依數(shù)額較大，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)與數(shù)額特別巨大后者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)分別按照不同法定刑定罪處罰。即數(shù)額是決定不同法定刑幅度的法定情節(jié)。

值得注意的是，僅因數(shù)額而成立不同犯罪的疑問(wèn)，當(dāng)數(shù)額不符合刑法的入罪標(biāo)準(zhǔn)，可以用行政處罰，按照治安管理處罰法，對(duì)行為人進(jìn)行治安管理。因此，不同的數(shù)額程度反映行為人的不法程度，當(dāng)罪量發(fā)展到一定程度，用刑法不同條文進(jìn)行評(píng)價(jià)，甚至不依刑法評(píng)價(jià)而運(yùn)用行政法進(jìn)行評(píng)價(jià)并不存在疑問(wèn)。依數(shù)額多少不同，按照最能評(píng)價(jià)該行為的刑法評(píng)價(jià)，不違反罪刑法定。反而，很好詮釋了我國(guó)的罪刑法定原則。我國(guó)的罪刑法定原則本就是打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)主義秩序穩(wěn)定與保障人權(quán)兩者價(jià)值取向的統(tǒng)一，符合刑法條文的行為就應(yīng)以最能評(píng)價(jià)該行為的法條定罪處罰，以保障社會(huì)公共安全。

三、結(jié)語(yǔ)

綜上，對(duì)于法條競(jìng)合的處斷規(guī)則應(yīng)該如是，即在同時(shí)符合一般法與特別法的犯罪的不法和罪責(zé)已經(jīng)不能為特別法的最高刑所能評(píng)價(jià)時(shí)，出于刑罰公正的需要，應(yīng)該允許適用一般法進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。根據(jù)一般法進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)并無(wú)重刑主義的傾向，按照一般法進(jìn)行定罪處罰時(shí)仍需比照特別法的最高刑的刑罰根據(jù)犯罪行為的數(shù)額或情節(jié)增加刑期。

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