域外有組織犯罪企業(yè)化防控模式及其對(duì)我國(guó)的啟示

摘 要：當(dāng)前，為牟取超額經(jīng)濟(jì)利益，有組織犯罪開始向合法經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域滲透，如以公司的合法身份實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，使有組織犯罪逐漸呈現(xiàn)企業(yè)化趨勢(shì)。為了應(yīng)對(duì)這種有組織犯罪企業(yè)化的趨勢(shì)，世界各國(guó)均采取了各種各樣的防控措施。對(duì)此，我國(guó)應(yīng)參考和借鑒相關(guān)防控措施，構(gòu)建出具有中國(guó)特色的應(yīng)對(duì)有組織犯罪企業(yè)化趨勢(shì)的防控模式。

關(guān) 鍵 詞：域外；有組織犯罪；企業(yè)化；防控模式

中圖分類號(hào)：D917 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2018）04-0092-08

作者簡(jiǎn)介：龔義年（1970—），男，安徽六安人，河南科技大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)。

放眼全球，有組織犯罪已是世界各國(guó)面臨的共同問題。為了有效遏制有組織犯罪企業(yè)化趨勢(shì)，世界各國(guó)和地區(qū)紛紛“嚴(yán)密法網(wǎng)、強(qiáng)化執(zhí)法、嚴(yán)厲制裁”。[1]在我國(guó)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有組織犯罪的企業(yè)化趨勢(shì)日益明顯，危害愈來愈大，必須依法從嚴(yán)治理?！氨M管中國(guó)法治建設(shè)主要立足于我國(guó)本土資源，探索中國(guó)式實(shí)踐，但并不能據(jù)此排斥對(duì)他國(guó)法治經(jīng)驗(yàn)的必要借鑒。反之，只有對(duì)他國(guó)法治經(jīng)驗(yàn)的深刻理解，才能為解決我國(guó)的法治建設(shè)問題提供良好的參照和有益借鑒”。[2]因此，面對(duì)我國(guó)有組織犯罪企業(yè)化的嚴(yán)峻態(tài)勢(shì)，參考和借鑒域外相關(guān)治理經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于有效遏制我國(guó)有組織犯罪企業(yè)化趨勢(shì)，無疑顯得緊迫而又必要。

一、域外有組織犯罪企業(yè)化的趨勢(shì)

有組織犯罪屬于犯罪的最高形態(tài)，得到國(guó)際社會(huì)的普遍公認(rèn)，被視為當(dāng)今全球三大犯罪災(zāi)難之一。[3]歐洲關(guān)于有組織犯罪可以追溯到19世紀(jì)初，當(dāng)時(shí)的意大利就存在著黑手黨。在20世紀(jì)20年代，隨著意大利移民向北美的大量涌入，黑手黨亦涌入北美，并在美國(guó)獲得迅速的發(fā)展。在1991年1月，美國(guó)憲法第十八修正案獲得國(guó)會(huì)批準(zhǔn)，該修正案規(guī)定：在美國(guó)境內(nèi)，禁止生產(chǎn)、運(yùn)輸和販賣任何酒類產(chǎn)品。但黑手黨知道美國(guó)人喜歡飲酒。于是，就把禁酒令視為一種天賜良機(jī)，大肆非法經(jīng)營(yíng)酒類業(yè)務(wù)。由于從事這種非法經(jīng)營(yíng)能夠獲取豐厚的利潤(rùn)，黑手黨組織者不惜用重金收買警察以及其他執(zhí)法者，同時(shí)使用暴力手段來鞏固其“地盤”，從而使得黑手黨組織得以迅速的發(fā)展。[4]在二戰(zhàn)之后，美國(guó)有組織犯罪從事的非法行當(dāng)以及進(jìn)行投資的渠道日趨多樣化，他們不僅從事傳統(tǒng)的非法活動(dòng)，如走私、販毒、賣淫等，而且還向國(guó)家正規(guī)、合法的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域滲透，比如房屋和道路建設(shè)、銀行業(yè)以及勞務(wù)市場(chǎng)等。[5]

為了追求更多的經(jīng)濟(jì)利益，同時(shí)盡可能地逃避國(guó)家的打擊，有組織犯罪越來越隱蔽，對(duì)自身組織進(jìn)行升級(jí)和轉(zhuǎn)型，紛紛注冊(cè)成立公司，披著公司的合法外衣，逐漸向國(guó)家的合法經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行滲透。[6]例如：在歐洲國(guó)家中，有組織犯罪伺機(jī)向合法行業(yè)滲透，使得有組織犯罪出現(xiàn)了“變種”，即“它們?cè)诒３钟薪M織犯罪特征的同時(shí)，卻采取典型的公司化的法人形式將活動(dòng)擴(kuò)展至合法領(lǐng)域”。[7]為了調(diào)查世界范圍內(nèi)有組織犯罪的企業(yè)化情況，聯(lián)合國(guó)國(guó)際犯罪預(yù)防中心選擇了具有代表性的16個(gè)國(guó)家和1個(gè)地區(qū)的40個(gè)有組織犯罪集團(tuán)向合法經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域滲透的典型案例進(jìn)行研究。該項(xiàng)研究結(jié)果顯示，將自己的犯罪所得及其收益向合法經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行廣泛投資的有組織犯罪集團(tuán)共18個(gè)，占調(diào)查總數(shù)的45%；將自己的犯罪所得及其收益向合法經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行部分投資的有組織犯罪集團(tuán)共12個(gè)，占調(diào)查總數(shù)的30%；將自己的犯罪所得及其收益向合法經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行少量投資的有組織犯罪集團(tuán)共10個(gè)，占調(diào)查總數(shù)的25%。[8]從聯(lián)合國(guó)國(guó)際犯罪預(yù)防中心的調(diào)查結(jié)果來看，有組織犯罪明顯呈現(xiàn)企業(yè)化趨勢(shì)。

二、域外關(guān)于有組織犯罪企業(yè)化的防控模式

為了遏制有組織犯罪的企業(yè)化趨勢(shì)，有效打擊有組織犯罪，各國(guó)采取了各種各樣的應(yīng)對(duì)措施。

（一）對(duì)企業(yè)化的有組織犯罪從重處罰

針對(duì)有組織犯罪向合法經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的瘋狂滲透，美國(guó)制定了《反犯罪組織侵蝕合法組織法》。這部法律對(duì)有組織犯罪的企業(yè)化行為采取了從嚴(yán)治理的刑事政策，極力遏制有組織犯罪對(duì)合法企業(yè)進(jìn)行投資。為了加大懲治有組織犯罪企業(yè)化的力度，《反犯罪組織侵蝕合法組織法》規(guī)定了十分嚴(yán)厲的刑罰。按照該法的規(guī)定，對(duì)于企業(yè)化的有組織犯罪的被告人可處以最高20年的監(jiān)禁刑并處最高25萬美元的罰金；對(duì)法人犯罪，可處50萬美元以下罰金或非法所得或利潤(rùn)兩倍以下的罰金；對(duì)于被告人違法所得的一切財(cái)物及其收益，必須一律予以沒收；此外，有組織犯罪的被害人還可以提出賠償請(qǐng)求，賠償額可以高達(dá)所受損失額的三倍。[9]相比之下，《反犯罪組織侵蝕合法組織法》規(guī)定的刑事制裁更為嚴(yán)厲，成為打擊企業(yè)化的有組織犯罪的利器，在打擊企業(yè)化的有組織犯罪中起到了極為重要的作用。

日本制定了《有組織犯罪處罰法》，該法第1條開宗明義地指出：“本法鑒于有組織犯罪干涉事業(yè)活動(dòng)，對(duì)重大的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)產(chǎn)生了極其惡劣的影響，特規(guī)定對(duì)有組織犯罪從重處罰；對(duì)隱匿、收受及利用犯罪收益支配法人事業(yè)經(jīng)營(yíng)進(jìn)行處罰，沒收及追繳犯罪收益以及可疑交易報(bào)告。”該法對(duì)于企業(yè)化的有組織犯罪的從嚴(yán)懲處，除了提高其法定刑以外，主要表現(xiàn)在對(duì)于洗錢犯罪的從嚴(yán)規(guī)制。如果允許有組織犯罪的違法所得及其收益投資于合法經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，那么正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序必受干擾，從而對(duì)合法的市場(chǎng)產(chǎn)生惡劣的影響，因此，對(duì)于這種行為必須給予嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)。正是基于這種考慮，《有組織犯罪處罰法》規(guī)定了對(duì)洗錢犯罪必須從嚴(yán)處罰，同時(shí)也規(guī)定了對(duì)犯罪收益的沒收、追繳及其保全制度以及可疑交易報(bào)告制度等?？梢哉f，從嚴(yán)規(guī)制洗錢犯罪，消除有組織犯罪將黑錢投資于合法經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的可能性，是有效控制有組織犯罪企業(yè)化的對(duì)策之一。

（二）廣泛采取秘密偵查措施

在公司的合法外衣掩飾下，有組織犯罪處于更加隱蔽的狀態(tài)。有鑒于此，德國(guó)、意大利兩國(guó)警方轉(zhuǎn)變思路一改傳統(tǒng)做法，起初并不急于對(duì)具體案件的調(diào)查，而是重視對(duì)組織及有關(guān)人員的經(jīng)營(yíng)，即重視長(zhǎng)線經(jīng)營(yíng)。因此，警方注重采取電訊監(jiān)聽、派員打入犯罪組織內(nèi)部進(jìn)行臥底偵查以及精心培育使用線人等方式來偵查企業(yè)化的有組織犯罪行為。如：德國(guó)成立了有組織犯罪調(diào)查局。在該調(diào)查局中專門設(shè)立一個(gè)部門，具體負(fù)責(zé)有組織犯罪的臥底工作和線人工作，對(duì)于派出臥底的警察，需要在全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行輪換調(diào)用。采取臥底偵查手段，需要遵循一定的程序：其一，必須經(jīng)過檢察官同意，才可以派遣臥底偵查。如果延遲就會(huì)產(chǎn)生危險(xiǎn)但又不能及時(shí)獲得檢察官的批準(zhǔn)時(shí)，警察部門可以自行先派遣臥底警察，之后再向檢察官提請(qǐng)批準(zhǔn)，即警察部門在緊急情況下享有“先斬后奏”之權(quán)力。其二，倘若是向特定的被指控人進(jìn)行臥底，必須經(jīng)過法官的允許方可執(zhí)行。其三，對(duì)于同意派遣臥底警察的決定必須以書面形式作出，并附有派遣臥底警察的具體期限。但只要派遣臥底警察的前提條件沒有消失，就應(yīng)當(dāng)允許延長(zhǎng)派遣的期限。德國(guó)《刑事訴訟法》不僅規(guī)定了臥底警察制度，而且還規(guī)定了關(guān)于秘密偵查員的身份保密制度。[10]在刑事訴訟活動(dòng)中，假如公開秘密偵查員的真實(shí)身份，就會(huì)對(duì)秘密偵查員或者其他相關(guān)人員的人身安全產(chǎn)生危險(xiǎn)，或者會(huì)導(dǎo)致秘密偵查員難以正常開展工作，因此必須嚴(yán)格保守秘密偵查員的身份。

（三）建立證人保護(hù)制度

眾所周知，企業(yè)化的有組織犯罪處于更加隱蔽的狀態(tài)，因此，知情人士的舉報(bào)顯得尤為重要。然而，由于司法機(jī)關(guān)對(duì)舉報(bào)者保護(hù)不力，導(dǎo)致知情人士心存畏懼，不敢大膽舉報(bào)。健全證人保護(hù)制度，加強(qiáng)證人保護(hù)力度，勢(shì)在必行。為此，意大利制定了證人保護(hù)法案，構(gòu)建專門的證人保護(hù)系統(tǒng)，對(duì)有組織犯罪的證人提供有力的保護(hù)。其具體工作流程為：首先由國(guó)家司法機(jī)關(guān)提出證人保護(hù)之申請(qǐng)，然后由證人保護(hù)中央委員會(huì)（國(guó)家內(nèi)政部副部長(zhǎng)擔(dān)任該委員會(huì)主席，2名法官擔(dān)任該委員會(huì)成員）對(duì)證人保護(hù)之申請(qǐng)予以審查，最后交由證人保護(hù)中心具體負(fù)責(zé)實(shí)施保護(hù)。這個(gè)證人保護(hù)中心設(shè)立在中央內(nèi)政部刑警總局，在全國(guó)范圍內(nèi)共設(shè)立19個(gè)分支機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)向被保護(hù)的證人提供虛假身份證明、具體住處、日常經(jīng)濟(jì)來源，并且?guī)椭C人融入社會(huì)等。通常情況下，每隔兩年證人保護(hù)中心就要對(duì)被保護(hù)的證人情況進(jìn)行審查，然后作出是否需要繼續(xù)保護(hù)的決定。一般來說，如果證人所作證的案件訴訟沒有結(jié)束，就不會(huì)停止對(duì)證人的保護(hù)。目前，意大利已經(jīng)對(duì)5000多名證人給予了保護(hù)，其中有的證人受保護(hù)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)10年，每年用于保護(hù)證人的費(fèi)用大約20億歐元。

在德國(guó)，為了保護(hù)有組織犯罪的證人，國(guó)家出臺(tái)了《證人保護(hù)法》，就證人保護(hù)所應(yīng)遵循的原則、所應(yīng)履行的程序以及采取的措施作出了明確的規(guī)定。國(guó)家成立證人保護(hù)中心，分布在聯(lián)邦刑事調(diào)查總局（具體設(shè)置在刑事中心局）以及各個(gè)州的警察局，并且配有保護(hù)證人的專職警官。證人保護(hù)的對(duì)象主要包括證人本人、證人的親屬以及與證人關(guān)系密切的其他人，具體保護(hù)范圍由證人保護(hù)中心來審查確定。證人保護(hù)具體流程為：首先是偵查部門發(fā)現(xiàn)證人的人身安全可能受到威脅，因而需要采取措施加以保護(hù)，于是向證人保護(hù)中心提出保護(hù)證人的申請(qǐng)。證人保護(hù)中心收到偵查部門提交的證人保護(hù)申請(qǐng)后，需要再次進(jìn)行獨(dú)立評(píng)估，提出是否需要予以保護(hù)的意見并送交刑事中心局，由局長(zhǎng)做出最終決定。正常情況下，走完全部審批程序大約需要3個(gè)月時(shí)間，如果遇到緊急情況，可以采取一些應(yīng)急性的措施對(duì)證人進(jìn)行先期保護(hù)。證人保護(hù)的具體措施主要包括：對(duì)證人的個(gè)人信息進(jìn)行變更，對(duì)證人的居住地點(diǎn)進(jìn)行變更，對(duì)特別重要的證人可將其送到國(guó)外，等等。此外，證人保護(hù)中心還對(duì)證人進(jìn)行培訓(xùn)并提供社工陪護(hù)，以便證人盡快融入社會(huì)。

三、域外有組織犯罪企業(yè)化防控模式對(duì)我國(guó)的啟示

與域外國(guó)家相比，我國(guó)在遏制有組織犯罪的企業(yè)化趨勢(shì)方面具有自己的政治優(yōu)勢(shì)，政法各機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合，合力打擊有組織犯罪。通過開展幾次“打黑除惡”的專項(xiàng)斗爭(zhēng)，政法機(jī)關(guān)已積累了較為豐富的經(jīng)驗(yàn)，形成了具有中國(guó)特色的工作機(jī)制，在一定程度上阻止了有組織犯罪企業(yè)化的發(fā)展勢(shì)頭。但從整體來說，我國(guó)在打擊有組織犯罪企業(yè)化方面起步較晚，存在諸多不足，特別是在法律和制度方面有待進(jìn)一步強(qiáng)化。因此，可以參考借鑒域外有組織犯罪企業(yè)化的防控對(duì)策，構(gòu)建具有中國(guó)特色的有組織犯罪企業(yè)化的防控機(jī)制。

（一）加大刑罰懲罰力度

域外對(duì)企業(yè)化的有組織犯罪從重處罰的立法精神，對(duì)修改完善我國(guó)相關(guān)法律不無啟示。根據(jù)我國(guó)1997年《刑法》第294條第1款規(guī)定：對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的，處3年以上7年以下有期徒刑；其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。可見，當(dāng)時(shí)的《刑法》對(duì)有組織犯罪的處罰相對(duì)較輕，這與有組織犯罪的萌芽狀態(tài)以及立法者對(duì)有組織犯罪認(rèn)識(shí)的局限性密切相關(guān)。隨著有組織犯罪出現(xiàn)企業(yè)化趨勢(shì)之后，我國(guó)《刑法》逐漸加大了對(duì)其處罰力度，根據(jù)《刑法修正案（八）》第43條規(guī)定：組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，處7年以上有期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；積極參加的，處3年以上7年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。從《刑法修正案（八）》可以看出，對(duì)于有組織犯罪的處罰，不僅加重了主刑（法定最高刑由原來的10年有期徒刑提高到現(xiàn)在的15年有期徒刑），而且還增加了附加刑（包括沒收財(cái)產(chǎn)和罰金）。根據(jù)刑罰配置原則，對(duì)于那些行為隱蔽、不易發(fā)現(xiàn)、難以破獲而又危害巨大的犯罪，可以通過適當(dāng)提高法定刑的辦法來實(shí)現(xiàn)刑罰效益，達(dá)到懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的效果。就目前來看，盡管經(jīng)過幾次“打黑除惡”的專項(xiàng)斗爭(zhēng)，有組織犯罪的猖狂態(tài)勢(shì)有所收斂，但卻以公司、企業(yè)的形式轉(zhuǎn)入了“地下活動(dòng)”，增強(qiáng)了其自身的隱蔽性，加大了公安機(jī)關(guān)的偵破難度，其社會(huì)危害性有增無減。鑒于這種情況，筆者認(rèn)為，要繼續(xù)提高有組織犯罪的主刑，如將組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的法定最低刑由現(xiàn)在的7年有期徒刑提高到10年有期徒刑。與此同時(shí)，將黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中的“可以型”財(cái)產(chǎn)刑改為“應(yīng)當(dāng)型”財(cái)產(chǎn)刑，即由現(xiàn)在的“可以”并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，改為“應(yīng)當(dāng)”并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

為了有效遏制有組織犯罪的企業(yè)化趨勢(shì)，除了提高有組織犯罪的刑罰成本之外，還可以從資金來源上防止犯罪組織將不義之財(cái)投入合法的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，這就需要嚴(yán)格治理洗錢行為。事實(shí)上，犯罪組織用于開辦公司、企業(yè)的資金，往往來自于先前有組織犯罪的違法犯罪所得及其收益，將“黑錢”用于開辦公司、企業(yè)，實(shí)質(zhì)上是一種洗錢行為。因此，嚴(yán)厲打擊洗錢犯罪，對(duì)于遏制有組織犯罪的企業(yè)化趨勢(shì)，無疑起到重要的“關(guān)口前移”的預(yù)防作用。為了用刑罰手段懲治洗錢行為，我國(guó)在1997刑法典中首次增設(shè)了洗錢罪。2006年6月29日，經(jīng)過《刑法修正案（六）》的修改，擴(kuò)大了洗錢罪的上游犯罪范圍。這種立法進(jìn)程與當(dāng)前國(guó)際立法趨勢(shì)相吻合，反映了國(guó)內(nèi)立法與國(guó)際立法的漸次接軌，體現(xiàn)了立法者不斷擴(kuò)大洗錢罪構(gòu)罪空間的基本精神。[11]但對(duì)于洗錢罪的處罰力度并未改變，這就難以抑制洗錢行為的猖狂態(tài)勢(shì)，尤其是對(duì)于犯罪組織的“投資式洗錢”行為的處罰更顯力不從心。從配刑原理來說，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)取決于犯罪社會(huì)危害性的大小，實(shí)際上反映的是立法者在懲治犯罪時(shí)對(duì)犯罪危害程度的認(rèn)識(shí)。[12]為此，筆者建議應(yīng)加大洗錢犯罪的懲治力度。對(duì)于洗錢罪，除了沒收犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，還可以將洗錢罪的主刑上?。ㄈ鐚⑾村X罪有期徒刑的幅度上浮2年），將洗錢罪的附加刑亦上?。ㄈ鐚⑾村X罪罰金刑的比例上浮5%）。加重洗錢罪的刑罰砝碼，防止“黑錢”通過“投資”形式流入企業(yè)，對(duì)于遏制有組織犯罪的企業(yè)化趨勢(shì)，必將產(chǎn)生一定的積極作用。

（二）完善臥底偵查制度

有組織犯罪的企業(yè)化，在一定程度上使得有組織犯罪更加隱蔽化、復(fù)雜化，這就增加了公安機(jī)關(guān)查處打擊工作的難度，因?yàn)槠髽I(yè)化的有組織犯罪活動(dòng)，其犯罪性在外界看來并不明顯，單純采取常規(guī)的偵查手段是難以奏效的，一般需要采取特定的偵查手段。“世界各國(guó)打擊犯罪的經(jīng)驗(yàn)表明，除了采用電子監(jiān)聽等措施，從內(nèi)部瓦解犯罪集團(tuán)是一個(gè)相當(dāng)有效的方法”。[13]目前，作為打擊企業(yè)化的有組織犯罪的利刃，“對(duì)抗組織犯罪最古老、最有效且最不可能被放棄的刑事程序‘手工業(yè)”，[14]臥底偵查受到世界各國(guó)的普遍重視和廣泛運(yùn)用，并已取得了良好的偵破效果。我國(guó)可以參考借鑒域外的臥底偵查制度，通過派遣臥底警察打入犯罪組織內(nèi)部，查明犯罪事實(shí)，獲取犯罪組織的深層次證據(jù)，提高偵破有組織犯罪的能力。就打入犯罪組織內(nèi)部的臥底警察來說，由于臥底偵查具有一定的法律風(fēng)險(xiǎn)①和人身危險(xiǎn)②，因此，對(duì)臥底偵查行為必須進(jìn)行一定的法律規(guī)范。

在2012年新修訂的《刑事訴訟法》實(shí)施以前，對(duì)于臥底偵查在法律上并無明確規(guī)定，基本上處于“無法可依”的狀態(tài)。為了規(guī)范實(shí)踐中早已存在的臥底偵查行為，新修訂的《刑事訴訟法》第151條明確規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查?！北M管從表面上看不到“臥底偵查”的字樣，但從“可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查”的文字表述中，無疑肯定了臥底偵查的合法地位，因?yàn)榕P底偵查顯然屬于“隱匿身份實(shí)施偵查”的題中應(yīng)有之意。然而，由于立法技術(shù)的粗糙，現(xiàn)行《刑事訴訟法》對(duì)臥底偵查的規(guī)定仍存在一些不足之處。如對(duì)于臥底偵查的實(shí)施，我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定“經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定”即可，采取的是公安機(jī)關(guān)“內(nèi)部決定模式”，缺乏外部監(jiān)督與制約，容易造成臥底偵查權(quán)的濫用。對(duì)于臥底偵查的啟動(dòng)，根據(jù)德國(guó)《刑事訴訟法》的規(guī)定，其采取的是“事前審批為原則，事后追認(rèn)為例外”的做法，即“除特殊事項(xiàng)必須經(jīng)法官同意外，臥底偵查員的派遣必須得到檢察院的同意。但在緊急情況下，警察機(jī)關(guān)可以先派遣臥底行使偵查權(quán)，而后再申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)同意”。[15]借鑒德國(guó)的立法例，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際國(guó)情，筆者認(rèn)為，我國(guó)對(duì)于臥底偵查的啟動(dòng)首先應(yīng)由負(fù)責(zé)偵查的公安機(jī)關(guān)同級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出臥底偵查的書面申請(qǐng)，然后由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查批準(zhǔn)。盡管我國(guó)并非像德國(guó)一樣實(shí)行檢警一體化，但檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法定位，以及公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)在辦理刑事案件中的“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的法律規(guī)定，均為檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)的臥底偵查行使審批權(quán)提供了法律依據(jù)。當(dāng)然，鑒于檢察機(jī)關(guān)對(duì)有組織犯罪的偵查專業(yè)知識(shí)比較薄弱，因此，檢察機(jī)關(guān)在對(duì)臥底偵查的申請(qǐng)進(jìn)行審批的過程中，可以聽取公安機(jī)關(guān)偵查人員的意見。此外，對(duì)于臥底偵查的時(shí)限，檢察機(jī)關(guān)在履行審批程序時(shí)也應(yīng)一并予以規(guī)定，通常應(yīng)為6個(gè)月，如若發(fā)生不應(yīng)繼續(xù)適用臥底偵查的情形時(shí)，則應(yīng)立即停止，及時(shí)取消；如若出現(xiàn)特殊情況需延長(zhǎng)時(shí)限時(shí)，則須報(bào)經(jīng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，予以適當(dāng)延長(zhǎng)。

（三）構(gòu)建污點(diǎn)證人保護(hù)制度

從訴訟角度來看，證人有無辜證人與污點(diǎn)證人之分。無辜證人是指證人本身沒有參與實(shí)施犯罪行為，但由于其處于特定的時(shí)空關(guān)系之中，因而成為案發(fā)事實(shí)的見證者或受害者。與無辜證人相對(duì)，污點(diǎn)證人則參與了犯罪組織的犯罪活動(dòng)，知悉本組織的結(jié)構(gòu)形式、運(yùn)作狀況，掌握本組織的活動(dòng)計(jì)劃等情況，為獲取司法機(jī)關(guān)的寬大處理，愿意提供破案的關(guān)鍵證言或重要線索。從司法實(shí)踐來看，證人作證往往遭受打擊報(bào)復(fù)，這就需要國(guó)家對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)。目前，我國(guó)《刑事訴訟法》只對(duì)無辜證人的保護(hù)進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，采取了一定的保護(hù)措施，而對(duì)于人身安全可能遭受更大威脅的污點(diǎn)證人卻沒有做出特殊的規(guī)定，更談不上采取特殊的保護(hù)措施，這就嚴(yán)重挫傷了污點(diǎn)證人作證的積極性，從而不利于有組織犯罪的偵破?？梢哉f，“盡管我國(guó)已經(jīng)構(gòu)建了保護(hù)一般證人（即無辜證人——筆者注）合法權(quán)益的總體框架，但對(duì)于‘污點(diǎn)證人的概念并沒有從立法上予以界定，更沒有制定污點(diǎn)證人保護(hù)的具體措施。不僅如此，從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，涉及證人保護(hù)的法律規(guī)定均屬于事后救濟(jì)措施，無法及時(shí)有效地保護(hù)污點(diǎn)證人及其近親屬的人身安全。可以說，我國(guó)的污點(diǎn)證人保護(hù)制度并沒有真正建立起來”。[16]為了更好地打擊有組織犯罪尤其是企業(yè)化的有組織犯罪，我們應(yīng)當(dāng)借鑒域外的污點(diǎn)證人制度，同時(shí)結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情，盡快構(gòu)建具有中國(guó)特色的污點(diǎn)證人保護(hù)模式。

首先，設(shè)立污點(diǎn)證人保護(hù)之專門機(jī)構(gòu)。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第61條的規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全”。目前，我國(guó)的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)是人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，即公、檢、法三機(jī)關(guān)都要履行證人保護(hù)的職責(zé)。但在辦理刑事案件的過程中，公、檢、法三機(jī)關(guān)如何具體履行證人保護(hù)之職責(zé)，法律并未作出明確的規(guī)定，因而在具體適用時(shí)往往無所適從或者相互扯皮推諉，導(dǎo)致證人保護(hù)工作難以落實(shí)。對(duì)于污點(diǎn)證人的保護(hù)工作來說，同樣存在上述問題。事實(shí)上，從公、檢、法三機(jī)關(guān)具體情況來看，在證人保護(hù)（包括污點(diǎn)證人保護(hù)）方面，無論在保護(hù)證人的人力、物力、財(cái)力方面還是在保護(hù)證人的經(jīng)驗(yàn)方面，檢察院和法院都不及公安機(jī)關(guān)，難以勝任證人保護(hù)之職責(zé)。因此，可以借鑒域外國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立獨(dú)立的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)。如在我國(guó)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)內(nèi)部單獨(dú)成立“證人保護(hù)中心”，具體負(fù)責(zé)證人（包括污點(diǎn)證人）保護(hù)工作在履行證人保護(hù)職責(zé)過程中，依法有權(quán)要求一切組織或個(gè)人予以協(xié)助或配合，對(duì)于拒不協(xié)助或配合的組織或個(gè)人，依法追究其法律責(zé)任。

其次，規(guī)范污點(diǎn)證人保護(hù)之啟動(dòng)程序。能否及時(shí)有效地開展證人保護(hù)工作，程序啟動(dòng)是關(guān)鍵。在一般情況下，由污點(diǎn)證人本人或者由其聘請(qǐng)的律師向證人保護(hù)機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)；如果證人本人因故無法提出申請(qǐng)，也沒有聘請(qǐng)律師，證人保護(hù)機(jī)構(gòu)可以依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)保護(hù)程序。證人本人或者其聘請(qǐng)的律師提出保護(hù)申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，具體內(nèi)容主要包括證人及其近親屬的身份情況、居住地點(diǎn)、作證案由、請(qǐng)求保護(hù)的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)以及請(qǐng)求保護(hù)的具體方式等。當(dāng)然，如果遇到緊急情況，經(jīng)公安機(jī)關(guān)主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，即使只有污點(diǎn)證人的口頭申請(qǐng)，證人保護(hù)機(jī)構(gòu)亦可迅速啟動(dòng)保護(hù)程序。證人保護(hù)程序啟動(dòng)后，證人保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即著手制定嚴(yán)密的證人保護(hù)方案，方案內(nèi)容主要包括污點(diǎn)證人及其近親屬的身份情況、居住地點(diǎn)、所要作證的具體案由、所要保護(hù)的具體對(duì)象、擬采取的保護(hù)措施以及實(shí)施保護(hù)的具體期限等。對(duì)于制定的保護(hù)方案，可以根據(jù)具體情況的變化，隨時(shí)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，直至證人危險(xiǎn)消除。[17]在證人保護(hù)過程中，參與證人保護(hù)任務(wù)的所有人員均應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守秘密，對(duì)于故意或過失泄密者，應(yīng)依法追究其相應(yīng)責(zé)任。

再次，強(qiáng)化污點(diǎn)證人保護(hù)之特殊措施。由于“污點(diǎn)證人是從犯罪參與者的身份轉(zhuǎn)化為控方的關(guān)鍵證人。這一身份的轉(zhuǎn)變使其面臨的生命威脅遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于清白證人，容易被發(fā)現(xiàn)并成為犯罪團(tuán)伙殘余力量隱性打擊和報(bào)復(fù)的對(duì)象，其面臨的危險(xiǎn)性極大”。[18]因此，對(duì)于污點(diǎn)證人的保護(hù)，除了采取常規(guī)的一般保護(hù)措施之外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)污點(diǎn)證人的特點(diǎn)制定更為嚴(yán)格的、行之有效的特殊保護(hù)方案。也就是說，對(duì)于污點(diǎn)證人的保護(hù)措施應(yīng)當(dāng)具有特殊性和實(shí)效性。借鑒域外國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于污點(diǎn)證人可以采取以下特殊保護(hù)措施：一是對(duì)污點(diǎn)證人采取“貼身保護(hù)”措施。這類措施的主要適用對(duì)象是有組織犯罪等重大復(fù)雜案件中的關(guān)鍵證人，如果這類關(guān)鍵證人的人身安全可能要受到威脅或者已經(jīng)受到某種程度的傷害，就必須啟動(dòng)“貼身保護(hù)”程序，將證人臨時(shí)轉(zhuǎn)移到安全場(chǎng)所，由證人保護(hù)機(jī)構(gòu)派專人進(jìn)行24小時(shí)保護(hù)。二是對(duì)污點(diǎn)證人進(jìn)行移居安置。我國(guó)可以借鑒英國(guó)、美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家的成功做法，如為作證后的污點(diǎn)證人進(jìn)行身份變更，對(duì)污點(diǎn)證人的就業(yè)與生活提供保障，對(duì)污點(diǎn)證人進(jìn)行居所遷移，對(duì)污點(diǎn)證人進(jìn)行整容等，所有這些都是保護(hù)證人的最強(qiáng)有力措施。

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（責(zé)任編輯：苗政軍）