具體正義視域中刑法適用解釋問題

張永勝 劉湘琛

[摘 要]隨著于歡案的曝光凸顯了刑法適用解釋存在的問題。目前，我國在刑法解釋方法上存在形式解釋法和實質(zhì)解釋法，形式解釋法拘泥于法律的字面含義、是一種強調(diào)尊重字面含義、注重從概念推導(dǎo)出結(jié)論的解釋法。它注重嚴(yán)格遵循刑法條文的文本語義，維護法的穩(wěn)定性和安全性，缺乏對現(xiàn)實生活的具體情境的關(guān)注，導(dǎo)致有時裁判結(jié)果因未兼顧到個案的實質(zhì)正義而出現(xiàn)爭議。實質(zhì)解釋法主張在解釋時除了依據(jù)刑法文本的字面意思外，還根據(jù)變化了的情勢與適用的目的，挖掘刑事法律文本在現(xiàn)有情境下的特定含義的解釋法。它著眼于現(xiàn)實個案的具體情境，關(guān)注個案本身所具有的特殊性，為了追求個案的結(jié)果正義，往往有時容易突破法的最低限度的形式要求，超出人們對法的正常理解與合理預(yù)測，損害法的穩(wěn)定性、權(quán)威性。這兩種解釋法呈現(xiàn)的優(yōu)勢與缺點啟示著實現(xiàn)刑法個案正義適用解釋的形成路徑，即：在尊重既有的法律規(guī)則的前提下，轉(zhuǎn)變指導(dǎo)原則：從先驗正義到具體正義；法哲學(xué)方法的轉(zhuǎn)變：從抽象的規(guī)范解釋走向“語境論”的解釋方法；公開法律論證和理由、明確法官的個案解釋權(quán)、建立解釋意見競爭選擇機制來推進刑法適用解釋的制度建構(gòu)，實現(xiàn)個案正義。

[關(guān)鍵詞]刑法解釋；具體正義；適用解釋

[中圖分類號]D90 [文獻標(biāo)志碼]A [文章編號]1000-8284（2018）02-0155-06

中共中央政治局十八屆四中全會強調(diào)：“我們提出努力要讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。顯然，個案正義成為我國目前法治進程中的關(guān)鍵。然而隨著諸如于歡案等頗具爭議的案件被媒體曝光，法院的判決與民眾內(nèi)心正義的沖突愈來愈激烈。同時，在爭議的背后折射出一個問題：法官在適用刑法文本的過程中為何會導(dǎo)致刑法制度層面的抽象正義與民眾心目中的個案正義漸行漸遠。事實上，這就是抽象的法律條文所預(yù)設(shè)的法治語境在應(yīng)用于現(xiàn)實案件的具體情境的過程中出現(xiàn)了不一致的情形，導(dǎo)致裁判出現(xiàn)了爭議。那么，這就需要一個現(xiàn)實的視角去探尋正義，而具體正義恰好就是一種著眼于社會現(xiàn)實的研究視角，追求的目標(biāo)并非僅限于抽象法條所預(yù)設(shè)的社會正義，而是具體案件本身在這個現(xiàn)實社會的法治語境與具體情境中所應(yīng)匹配的正義，關(guān)注具體案件在現(xiàn)實生活中的具體語境，考慮案件本身的特殊性，從而進一步推動個案正義的實現(xiàn)。

一、現(xiàn)有的刑法適用解釋存在的問題

基本案情：2016年4月13日，因民間借貸糾紛，吳學(xué)占帶領(lǐng)多人來到蘇銀霞（于歡母）的抵押房屋里要求還錢，并采取了侮辱的方式逼迫蘇銀霞還錢。其間，蘇銀霞多次撥打110卻未得到幫助。4月14日，多名催債人員又來到蘇銀霞的工廠，用了諸多具有侮辱性的詞語攻擊蘇銀霞，并脫下于歡的鞋子捂在其母蘇銀霞的嘴里。被害人杜某脫下褲子，露出下體侮辱于歡的母親。警方來到現(xiàn)場，只是簡單說了一句“要賬可以，但是不能打人”便準(zhǔn)備離開。于歡此時想要與警察一同離開，遭到催債人員的阻止。在混亂之中，于歡摸到一把刀捅傷了四人，其中杜某因失血過多死亡、另兩人重傷、一人輕傷。2017年2月17日，一審法院以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。這一判決引起了社會公眾的極大質(zhì)疑.由于附帶民事訴訟原告杜某親屬以及被告人于歡均不服一審判決提出上訴，二審山東省高級人民法院認(rèn)定于歡的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，最終以故意傷害罪判處于歡有期徒刑五年。

本案的焦點在于：于歡的行為是否構(gòu)成刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)？這就需要正確理解正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系。目前，在我國學(xué)術(shù)界總體呈現(xiàn)三種觀點：轉(zhuǎn)化說、包容說、并引說。轉(zhuǎn)化說認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)的量變引起質(zhì)變的結(jié)果。防衛(wèi)過當(dāng)就是在正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)上超過必要限度而構(gòu)成的。包容說認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)概念從屬于正當(dāng)防衛(wèi)概念，即：正當(dāng)防衛(wèi)包含適當(dāng)和過當(dāng)兩種情形。并引說認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)是防衛(wèi)行為的子概念，兩者是并列的關(guān)系。筆者認(rèn)為，《刑法》第20條規(guī)定：……而制止不法侵害行為，對不法侵害人造成傷害的，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任……正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大傷害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任……。此條款說明正當(dāng)防衛(wèi)對不法侵害者造成傷害程度可以是限度之內(nèi)，也可以超過必要限度。這意味著防衛(wèi)過當(dāng)是在正當(dāng)防衛(wèi)行為超過必要限度的情況下形成的。只有構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，才有可能成立防衛(wèi)過當(dāng)。那么，判斷于歡的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)呢。在此基礎(chǔ)上，是否因超過必要限度而構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)？關(guān)鍵在于如何理解法條上的正當(dāng)防衛(wèi)概念。在漢語詞典里，“防衛(wèi)”的基本釋義是防御和保衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)就是針對正在進行的不法侵害而實施的防御和保衛(wèi)行為。那么，防衛(wèi)的時間是狹義限定為不法侵害正在進行時，還是指防衛(wèi)行為既可以發(fā)生在不法侵害著手時，也可以在不法侵害雖未著手實施，但對合法權(quán)益的威脅已經(jīng)迫在眉睫時實施。如果是按照前者的理解，那么于歡不具有正當(dāng)防衛(wèi)的情形。相反，若是后者，則構(gòu)成刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)，這將直接影響于歡應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。一般而言，刑法適用解釋方法有形式解釋法、實質(zhì)解釋法兩種解釋法。那么，在具體的司法實踐當(dāng)中，我們對刑法文本的理解是以法條的文本語義為立足點，采用形式解釋的方法還是應(yīng)該以個案的具體情境為出發(fā)點，運用實質(zhì)解釋的方法？這兩種解釋方法究竟誰更有利于推動正義的實現(xiàn)。

二、刑法適用解釋方法分析

眾所周知，法律解釋的直接對象是法律文本，而法律文本是由文字所構(gòu)成。語言文字本身并不是精密的表意工具。加之，法律文本的內(nèi)容也是對社會萬千事務(wù)的“類型化”作業(yè)，不可避免地具有規(guī)范性、抽象性等諸多特點，所以不能自動地與充滿動態(tài)性、特殊性的具體個案產(chǎn)生明確的對應(yīng)關(guān)系，進而法官在處理個案時也無法運用相關(guān)事實和法條，直接做出相應(yīng)的法律判決。因此，法律解釋成為一種必然之舉。關(guān)鍵在于如何對刑法文本進行合理解釋？目前，國內(nèi)在刑法適用解釋方法上主要形成了兩大學(xué)術(shù)陣營：形式解釋法和實質(zhì)解釋法。

（一）刑法適用解釋方法之形式解釋法

目前，形式解釋法在我國基本上呈現(xiàn)兩種觀點。一種觀點將形式解釋法等同于主觀解釋法，它是強調(diào)探尋立法者的立法原意，這是一種強調(diào)尊重和忠實于立法者通過法律文本表達的立法原意的解釋論[1]。如學(xué)者梁根林。另一種觀點認(rèn)為，形式解釋法并不等同于主觀解釋法，它是立足于人權(quán)保障觀念，主張嚴(yán)格按照法條文義進行解釋，將刑法文本作為解釋的唯一依據(jù)[2]。如學(xué)者陳興良。筆者認(rèn)為，形式解釋法根本目的在于維護法的可預(yù)測性、穩(wěn)定性、權(quán)威性，那么在刑法適用解釋的過程中就必須嚴(yán)格遵循法條所預(yù)設(shè)的語義，從而保證刑罰的范圍被嚴(yán)格限定在法條語義的范疇內(nèi)，使民眾對刑法條文的認(rèn)知是穩(wěn)定、可預(yù)測的。因此，形式解釋法拘泥于法律的字面含義、是一種強調(diào)尊重字面含義、注重從概念推導(dǎo)出結(jié)論的解釋論[3]。

倘若能在本案中采用形式解釋法來界定于歡是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，就必須嚴(yán)格按照正當(dāng)防衛(wèi)概念所具有的語義作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。正當(dāng)防衛(wèi)是針對正在進行的不法侵害而實施的防御和保衛(wèi)行為。那么，針對尚未著手實施，但對合法權(quán)益存在緊急威脅的不法侵害而實施的防衛(wèi)行為，這是否在正當(dāng)防衛(wèi)的語義所預(yù)設(shè)的范疇之內(nèi)？顯然，在行為時間上不在正當(dāng)防衛(wèi)語義所要求的時間范圍。在本案中，雖然當(dāng)時于歡母子人身權(quán)利受到限制，但是警察還在案發(fā)現(xiàn)場。這說明不法侵害暫時處于停止?fàn)顟B(tài)。按照形式解釋論的觀點，于歡這時實施暴力性的防衛(wèi)行為完全超出了正當(dāng)防衛(wèi)制度要求的時間范疇，這種行為是不具有防衛(wèi)性質(zhì)的，不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，而是成立故意傷害。毫無疑問，從這個解釋角度來審視于歡的行為，一審的判決似乎是合法的?？杉词谷绱?，判決仍遭受了諸多詬病。

（二）刑法適用解釋方法之實質(zhì)解釋方法

實質(zhì)解釋法是主張在解釋時除了依據(jù)刑法文本的字面意思外，還應(yīng)根據(jù)變化了的情勢與適用的目的，挖掘刑事法律文本在現(xiàn)有情境下的特定含義的解釋論。實質(zhì)解釋著眼于所需解釋的法律文本的法治語境以及個案的具體情境，可以依照具體的情境對法律文本進行縮小解釋、擴張解釋、甚至可突破立法者的原意進行適用解釋，關(guān)注案件本身在現(xiàn)實社會中的具體情境中所應(yīng)匹配的正義，維護案件的結(jié)果正義。這凸顯了實質(zhì)解釋論的靈活性、適應(yīng)性。

形式解釋法在嚴(yán)格遵守法條語義過程中，認(rèn)為于歡采取暴力性反抗不是針對正在進行的不法侵害，不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。事實上，這是忽視了于歡在現(xiàn)實生活的情境。形式解釋解決的僅僅是形式判斷的問題，并未對案件進行實質(zhì)判斷。那么，這就需要實質(zhì)解釋的視角來對現(xiàn)實行為進行實質(zhì)的判斷。換言之，就是立足于法益保護的理念，在法條的字面含義無法涵蓋現(xiàn)實的具體行為時充分考慮案發(fā)時的情境。在本案中，這個情境就是在公權(quán)力介入無效的情況下，不法侵害雖尚未著手實施，但對合法權(quán)益有迫在眉睫的威脅。顯然，這時要全面立足于法益保護的理念，考慮于歡母子合法權(quán)益即將面臨侵害的緊迫性，對正當(dāng)防衛(wèi)概念所具有的語義在邏輯思維中選擇出最佳的命題以解決法律適用的問題[4]。而這個邏輯思維就是正當(dāng)防衛(wèi)制度的設(shè)立目的。正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的根本目的在于防止不法侵害人正在進行的不法侵害。固守法律條文給“正當(dāng)防衛(wèi)”所預(yù)設(shè)的文本語義，而漠視“現(xiàn)實生活中合法權(quán)益即將面臨不法侵害，但不法侵害尚未著手實施”的情境，不僅縱容了不法侵害者侵害民眾的合法權(quán)益，而且在裁判中容易造成顯失公平的結(jié)果。這也違背了正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的立法目的。那么，這就需要對正當(dāng)防衛(wèi)概念在可能語義（可能語義是語義的最遠射程、是劃分解釋與類推的界限，在可能語義的范圍內(nèi)屬于解釋，超出可能語義的范圍就是類推）范疇內(nèi)進行擴大解釋，賦予其新的內(nèi)容[5]。二審判決將于歡的行為解釋為具有防衛(wèi)性質(zhì)，這不僅沒有帶給民眾突兀感，反而符合民眾對正當(dāng)防衛(wèi)概念的預(yù)測和期待，充分體現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)制度的法理目的。

既然按照實質(zhì)解釋論于歡的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。那么在此基礎(chǔ)上，是否因超過必要限度而構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)？同樣也是以行為發(fā)生時的情境作為判斷是否明顯超過必要限度的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，主觀方面。第一，于歡及其母親遭受長時間的非法拘禁、侮辱以及輕微的毆打。這是誘發(fā)于歡認(rèn)知能力與行為控制能力失控的主因。第二，公力救濟的不作為。這加速了于歡主觀認(rèn)知能力與行為控制能力的失控?？陀^方面。第一，雙方力量對比懸殊過大。于歡母子只有兩人，催債人員達十余人。第二，客觀上存在非法拘禁、輕微毆打以及嚴(yán)重的侮辱行為。第三，公力救濟的不作為。警察到現(xiàn)場后以選擇離開的方式導(dǎo)致了于歡不得不采取私力救濟的方式孤注一擲。第四，行為的被動性。于歡是在被對方圍攔的刺激下作出暴力性防衛(wèi)行為的，具有一定的被動性。第五，作案工具出現(xiàn)的偶然性。于歡對于水果刀的發(fā)現(xiàn)具有偶然性，并非事前有預(yù)謀的準(zhǔn)備。第六，法益保護的迫切性。在公力救濟無效的情形下，于歡母子的合法權(quán)益即將面臨迫在眉睫的威脅。因此，綜合以上主客觀因素，于歡在當(dāng)時的情境下根本就不存在采取強度較輕的反擊行為的可能。況且，在人身安全即將遭受不法侵害的情形下，只有采取強度較大的暴力性防衛(wèi)措施方有脫險的希望。那么，這意味著防衛(wèi)行為帶來或傷或亡的結(jié)果具有不可避免性。所以，從實質(zhì)判斷的視角看，這種客觀上由不法侵害人引起行為人主觀過度放大自身環(huán)境危險性而招致的風(fēng)險，法律不應(yīng)當(dāng)苛刻地要求行為人在當(dāng)時情境下能夠?qū)Ψ佬l(wèi)行為后果是否過當(dāng)做出準(zhǔn)確的判斷。相反，這種風(fēng)險應(yīng)由不法侵害者承擔(dān)。因此，于歡的行為沒有明顯超過必要的限度，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

（三）形式解釋法與實質(zhì)解釋法的揚棄

1.形式解釋法及其反思。形式解釋法著眼于法律條文所預(yù)設(shè)的邏輯性，在適用解釋的過程中，注重維護法律的文本語義，從而保證法律條文預(yù)設(shè)的邏輯能夠被穩(wěn)定適用。但是這種解釋方法更多的是著眼于法條本身，忽略對現(xiàn)實個案情境的關(guān)注，這往往容易導(dǎo)致抽象法條要么難以應(yīng)用、要么應(yīng)用時出現(xiàn)偏頗，引起判決備受詬病。因此，形式解釋法嚴(yán)格按照刑法法條的文本語義時符合實質(zhì)的判斷時，則需嚴(yán)格遵循形式規(guī)定。當(dāng)嚴(yán)格遵照刑法文本的語義導(dǎo)致對個案實質(zhì)判斷的不足時，著眼于案發(fā)時的情境、考慮現(xiàn)實個案所涉及的社會背景、社會意識等綜合因素則顯得尤為必要。那么，在本案中所涉及的綜合因素主要體現(xiàn)在如下四個方面。

首先，從自然狀態(tài)看，在自然界，動物受到來自外界的攻擊都有防衛(wèi)的權(quán)利。毫無疑問，個體的人同樣享有防衛(wèi)的權(quán)利。這種權(quán)利是基于我們作為人所具有的共同人性而被自然法則所賦予的權(quán)利。它是與生俱來的、是天賦的、是不可剝奪的。法作為人類文明社會的一種產(chǎn)物，是治理社會的主要手段。當(dāng)法作用于自然界的人類時應(yīng)當(dāng)遵循最根本的自然法則，以維持法的正義性。于歡面對不法侵害采取暴力性的防衛(wèi)措施是在行使一項與生俱來的自然權(quán)利。一審裁判者認(rèn)定不具有防衛(wèi)性質(zhì)，這完全違背了自然狀態(tài)下的人之本性。

其次，從社會背景看，我國目前民間借貸滋生了非法催債行為的現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，于歡案只是民間借貸滋生非法催債行為的一個縮影，這成為影響社會穩(wěn)定的一個因素。那么，裁判者在裁判的過程中應(yīng)當(dāng)將視角置于整個社會中，正視民間借貸及非法催債行為的社會危害，通過判決發(fā)揮法律的影響力，實現(xiàn)判決的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。二審認(rèn)定于歡行為構(gòu)成具有防衛(wèi)性質(zhì)一方面是基于倫理規(guī)則考慮，但更重要的是通過判決方式向民間借貸及非法催債行為敲響法律的警鐘。

再次，從社會倫理角度看。在古時，孝不僅是一種道德義務(wù)，也是一種法律義務(wù)。如“不孝”在唐律中就列為十惡之一。在傳統(tǒng)社會里，“禮”是統(tǒng)治社會的核心思想，是社會最大的倫理。這套理論經(jīng)過了千年的洗禮與傳承，已經(jīng)深深刻進了中國人的骨子里，成為民眾行為的倫理規(guī)則。于歡實施行為使母親免受暴力侮辱與拘禁，這無疑是在踐行傳統(tǒng)的倫理規(guī)則。即使這種孝義的行為導(dǎo)致了嚴(yán)重后果，也不應(yīng)被判處無期徒刑這么重的刑罰。一審裁判認(rèn)定于歡救母的行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，實質(zhì)上完全漠視了傳統(tǒng)的倫理規(guī)則，顛覆了整個社會對“孝義”理論的認(rèn)知。

最后，從法理上看，防衛(wèi)制度設(shè)立的目的在于防止不法侵害人正在進行的不法侵害。固守條文給“正在進行”所預(yù)設(shè)的文本語義，而漠視“現(xiàn)實生活中合法權(quán)益即將面臨不法侵害，但不法侵害尚未著手實施”的情境，完全縱容了不法侵害者侵害民眾的合法權(quán)益，這也違背了正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的目的。那么，在可能語義的范疇內(nèi)擴大解釋，給予正當(dāng)防衛(wèi)概念以新的內(nèi)容，乃是實現(xiàn)正義的關(guān)鍵所在。

2.實質(zhì)解釋法及其反思。實質(zhì)解釋法著眼于具體案件的所處的情境，追求實質(zhì)上所應(yīng)達到的結(jié)果正義。但是，這種解釋方法過于關(guān)注案件本身的具體情境，為了實現(xiàn)結(jié)果正義往往會輕易突破法條所預(yù)設(shè)的合法界限，容易引起非法的嫌疑。因此，在以情境視角解釋個案的特殊性，追求個案的結(jié)果正義時，也要防止突破刑法條文所具有的可能語義。

然而，實質(zhì)解釋在解釋于歡行為是否過當(dāng)上走向了類推。我國刑法第20條規(guī)定：……正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大傷害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任……。這說明，在界定行為是否過當(dāng)是必須要考慮客觀行為結(jié)果的對稱性。實質(zhì)解釋法認(rèn)為，于歡在當(dāng)時的情境下根本就不存在采取強度較輕的反擊行為的可能，那么帶來傷亡結(jié)果具有不可避免性，所以對于這種由不法侵害人引起行為人主觀過度放大自身環(huán)境危險性所招致的風(fēng)險，法律不應(yīng)苛求行為人在這樣的情形下對防衛(wèi)行為是否過當(dāng)做出準(zhǔn)確判斷。因此，這種風(fēng)險應(yīng)由不法侵害者承擔(dān)，于歡的行為沒有明顯超過必要的限度。但是，我國刑法衡量行為是否過當(dāng)是需要考慮客觀行為結(jié)果是否對稱。在本案中，催債方未實施嚴(yán)重威脅人身安全的暴力，侵犯的是人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)；于歡侵犯的是他人的生命權(quán)。相較而言，顯然兩者的客觀結(jié)果是不對稱的，其防衛(wèi)行為過當(dāng)。那么，實質(zhì)解釋試圖突出主觀的無奈來掩蓋客觀行為結(jié)果的不對稱，這顯然已經(jīng)突破了正當(dāng)防衛(wèi)制度所具有的可能語義，不免具有非法的嫌疑。

3.具體正義視域中形式解釋法與實質(zhì)解釋法的融合。法諺有云：法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。這句話表明法的發(fā)展是一個不斷演進的過程，它必須永遠地從生活中汲取新的養(yǎng)分，才能在充滿變化的社會里給予法律以新的生命。當(dāng)然，這并非是在完全否定現(xiàn)有法律規(guī)則的邏輯性，而是反對“唯抽象規(guī)則論”的形式主義傾向。同時與經(jīng)驗相比，邏輯看似能夠給予司法適用一個確定的大前提。事實上，面對復(fù)雜多變的生活，法律不可能像數(shù)學(xué)那樣存在一個定量的關(guān)系，可以把行為人的行為直接套用于固定的定量關(guān)系中演繹出來，往往有時需要著眼于案件的特殊情境，結(jié)合現(xiàn)實生活的經(jīng)驗（如社會背景及意識、倫理規(guī)則、法官的辦案經(jīng)驗等因素）來綜合判斷法律規(guī)則的邏輯是否如預(yù)設(shè)那般確定、合理。因此，在具體的司法實踐中，應(yīng)在遵守現(xiàn)有法律規(guī)則的最低限度的形式要求下，著眼于法律條文所處的法治語境以及具體案件所處的具體情境，關(guān)注具體案件的特殊性來進一步推動“紙條上的法”與“行動中的法”走向協(xié)調(diào)。這樣既在最大程度上維護了法的穩(wěn)定性、權(quán)威性，也豐富了法律條文的生命力，更好地保障了個案正義的實現(xiàn)。

三、看得見的正義，刑法個案最佳適用解釋的形成路徑

（一）指導(dǎo)原則的轉(zhuǎn)變：從先驗正義到具體正義

“正義”這個話題雖然千百年來一直被人類熱烈的探討，但是先驗正義理論取得蓬勃發(fā)展則是在啟蒙運動時期，最早發(fā)軔于17世紀(jì)的托馬斯·霍布斯，其后繼者還有洛克、盧梭、約翰·羅爾斯等杰出思想家，他們分別假想出敵對的自然狀態(tài)、和諧自然狀態(tài)、原始社會中的自然狀態(tài) 、無知之幕作為背景來設(shè)定現(xiàn)實人們行為對先驗法律制度進行建構(gòu)，實現(xiàn)先驗的正義。這種先驗正義理論的特點：首先，明顯是致力于探尋完美的正義，而不是為了解決現(xiàn)實生活的明顯的不正義，即：先驗正義理論更多的是探尋終極社會的特征，而不是對現(xiàn)實并非完美的社會的進行比較研究。這種著眼于正義本質(zhì)的研究，難以回答現(xiàn)實社會中人們在各種具體情境所遇到的問題。其次，先驗正義理論關(guān)注的焦點是制度的正確與否，而不是直接關(guān)注現(xiàn)實社會中人們的實際行為。然而任何制度所孕育的社會，其必然會受到非制度因素的影響，如人們的實際行為以及社會互動[6]。于是為了評價制度的效果就必須對人們的行為做出假設(shè)，可當(dāng)現(xiàn)實人們的實際行為與先驗制度所預(yù)設(shè)的行為出現(xiàn)不一致時，這種制度建構(gòu)只能陷入難以應(yīng)用的尷尬之境。在本案中，固守傳統(tǒng)刑法理論對“正當(dāng)防衛(wèi)”所預(yù)設(shè)的文本語義，那么，面對現(xiàn)實中“合法權(quán)益即將遭受不法侵害，但不法侵害尚未著手實施”的情形只能無能為力。那么這也意味著先驗的法律制度正義與現(xiàn)實的個案正義漸行漸遠。

既然先驗制度主義方法的弊端是缺乏對現(xiàn)實生活的關(guān)注，那么關(guān)注現(xiàn)實生活的人們的行為以及現(xiàn)實的明顯不公正，致力于解決現(xiàn)實生活中的不正義，則是具體正義理論的視域。它采用比較方法來關(guān)注現(xiàn)實世界，致力于對現(xiàn)實的或可能出現(xiàn)的社會進行比較，關(guān)注在既定的制度下，人們實際能夠過上什么樣的生活，而并非先驗地尋找完美的公正社會。由此可知，具體正義理論呈現(xiàn)兩大特點：第一，在尊重既有法律規(guī)則的前提下，以現(xiàn)實生活中的社會情境和人們的行為為切入點。這樣能把握情境的特殊性、公民個體行為的特殊性，對個案給予情境化解釋或處理，這樣使得充分結(jié)合了具體語境的抽象法律制度不至于陷入難以應(yīng)用的尷尬之地，推動了個案正義的實現(xiàn)。第二，追尋的并非是絕對的公正，而是相對的公正。這樣能夠在具體案件中選擇出更少不公的標(biāo)準(zhǔn)。比如，山東省高級人民法院二審按照法律原理、并考慮到傳統(tǒng)社會倫理規(guī)則、社會背景及意識等綜合因素，在條文的可能語義范疇內(nèi)，將于歡的反抗行為界定為防衛(wèi)性質(zhì)。這是在遵循了既有規(guī)則的前提下，充分著眼于本案的現(xiàn)實狀況，有力打擊了不法侵害行為，特別是給民間借貸、非法催債行為敲響了法律警鐘。這既兼顧了傳統(tǒng)倫理觀念，也維護了正義，實現(xiàn)了法律效果與社會效果走向了統(tǒng)一。

（二）法哲學(xué)方法的轉(zhuǎn)變：從抽象的規(guī)范解釋轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z境論解釋方法

規(guī)范是指明文規(guī)定或約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，那么抽象的規(guī)范解釋是指在各種場合、情況、對象的條件下對法律條文按照明文規(guī)定或者約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)進行具有普遍約束力的解釋。雖然抽象的規(guī)范解釋是針對法律實施環(huán)節(jié)中個案事實或問題而形成的，但是它是對現(xiàn)實的具體問題和具體事實進行的“類型化”作業(yè)。那么意味著法律規(guī)則的確定性只能在有限的程度上達到，而法律規(guī)則的絕對確定性則是不切實際的。顯然，這難以對充滿多樣性、變化性的社會生活做出具體、確定的解釋。相反，“語境論”的解釋方法則是著眼于對個案有關(guān)的各種語境材料的理解，來探明需要適用的法律條文的真正含義。那么，要把握好對刑法條文含義的理解，就必須將條文置于具體的語境之中，需要法官將諸多因素引入解釋的過程中，如社會學(xué)、政治學(xué)、關(guān)于法律制度自身因素的考慮、公平原則以及自身的辦案經(jīng)驗等因素。在綜合判斷的基礎(chǔ)上，使法律規(guī)則更多地結(jié)合了經(jīng)驗知識和生活邏輯來彌補因語義表達而導(dǎo)致的內(nèi)涵不足或不確定，推動了紙面上相對確定的法律規(guī)則在現(xiàn)實的生活的語境中的語義變得更富確定性、合理性，實現(xiàn)“紙面上的法與行動中的法”走向協(xié)調(diào)，進一步拉近法律規(guī)則與個案事實的距離，實現(xiàn)個案正義。譬如，在本案中，正當(dāng)防衛(wèi)的法條語義是對正在進行中的不法侵害實施的行為，按照抽象法律規(guī)則預(yù)設(shè)的法條語義去界定于歡的行為顯然會造成顯失公平的結(jié)果。但是若將于歡的行為置于整個社會背景、社會意識來看，于歡案既涉及當(dāng)今社會民間借貸現(xiàn)象以及由此引發(fā)的非法催債行為，也觸及中國人的綱常倫理觀念。只有從正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的根本目的（即：震懾不法侵害人）來解釋于歡的行為，方可探尋到正當(dāng)防衛(wèi)概念在具體語境下的真正含義，促使解釋的語義既符合法理，也符合倫理規(guī)則，達到情理法相統(tǒng)一的效果。

（三）刑法個案最佳適用解釋的制度建構(gòu)

1.公開法律論證和理由。刑法適用解釋是一個不斷往返于事實與規(guī)范之間的過程。那么，法官論證的過程必須闡明刑法適用解釋的理由，加強個案解釋的說理性。這樣能夠讓民眾認(rèn)識、理解論證過程以及論證的過程是否合理，了解法官是在何種情境中引用該刑法規(guī)范、解釋該刑法規(guī)范的含義以及又是如何將抽象的刑法規(guī)范與特殊的、具體的案件事實進行對應(yīng)和論證的。顯然這樣的法律論證過程既能為刑法解釋的結(jié)論提供一個強有力的正當(dāng)性支持，也能促使民眾從內(nèi)心認(rèn)可法官對個案事實的認(rèn)定、刑法條文的解釋，增強司法的公信力。

2.從立法層面明確法官個案解釋權(quán)。在目前的司法實踐中，雖然在一定程度上默認(rèn)了法官對于個案的解釋權(quán)，但依然普遍出現(xiàn)了法官過于依賴司法解釋，甚至出現(xiàn)沒有司法解釋就拒絕根據(jù)自己對刑法規(guī)定的理解裁判個案的刑法機制障礙。一方面， 這緣于法官的個案解釋權(quán)尚未以立法的方式予以明確化，導(dǎo)致法官不敢根據(jù)自己對刑法條文的理解做出裁判，以免引起非法之嫌疑，惹火上身。另一方面，我國法官隊伍素質(zhì)整體水平不高，加之最高級人民法院、最高人民檢察院頻頻出臺抽象的司法解釋來應(yīng)對現(xiàn)實的個案，反而限制法官對個案的解釋空間、抑制了法官的能動性，影響了法官隊伍整體水平的提高。因此，在從立法層面明確法官的個案解釋權(quán)，可以增強法官的能動性。一旦出現(xiàn)新情況、新問題時，不是依賴于無法詳盡的司法解釋，而是依據(jù)自己對條文的理解拉近抽象刑法文本與案件事實的距離。這樣不僅有利于進一步提高法官的素質(zhì)和水平，也推動了抽象正義走向具體正義。

3.解釋意見競爭選擇機制。刑法適用解釋雖然是法官最終將抽象的法律文本應(yīng)用于具體案件事實的過程，但是這并不意味著刑法條文解釋是一個狹義的法官解釋活動，它是在法官主導(dǎo)，控辯雙方參與，民眾監(jiān)督下的一個司法解釋活動。那么，這說明對刑法條文有存在多種基本解釋的可能，也必定存在一種相對更符合正義的選擇，或者說哪種解釋是比較合理的，是社會可以接受的。因此，建立解釋意見選擇機制，可以促使審判方、控方、辯護方形成一個良性競爭互動，使刑法條文的解釋意見走向一個良序的形成過程，而不是一方的恣意決定。

四、結(jié)語

正如蘇力所言：“刑法的適用解釋根本就不是一個解釋問題，而是一個判斷問題。司法的根本目的并不在于搞清文字的含義是什么，而在于什么樣的決定比較好，是社會可以接受的。”[7]因此，在如今日新月異的社會中，在尊重既有的法律規(guī)則的前提下，刑法適用解釋必須扎根于社會的具體情境中，把握需要解釋的刑法文本的法治語境、注重個體案件的具體情境，拉近刑法條文與個案事實的距離，做出社會可接受、合乎正義的判決，或許可以幫助我們實現(xiàn)“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的美好愿望。

[參 考 文 獻]

[1] 梁根林.罪刑法定視域中的刑法適用解釋[J].中國法學(xué)，2004，（3）：122-123.

[2] 陳興良.形式解釋的再宣示[J].中國法學(xué)，2010，（4）：30.

[3] [德]考夫麥.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002：158.

[4] 李?；?刑法解釋論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1995：88.

[5] 陳興良.教義刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014：54.

[6] [印]阿瑪?shù)賮啞ど?正義的理念[M].王磊，等，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：5.

[7] 蘇力.解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問[J].中國社會科學(xué).1997，（4）：29.