工程法部門獨立地位之證成

徐華

[摘 要]近年來，國內學界對工程法的研究逐漸興起。工程法部門獨立地位的論證，首先考察具有可類比性的經濟法部門，對經濟法的調整對象的認定和經濟法學者的學術研究態(tài)度值得為工程法和研究者所借鑒。對反思傳統(tǒng)法律部門的劃分方法的同時，認為以法律調整對象（社會關系）作為法律部門的“一元”劃分標準，更具有合理性。工程法的調整對象是工程關系，這是工程法部門得以劃分的法理依據和可行性論證。確立工程法獨立地位的必要性，在于工程法能為工程良法創(chuàng)制提供觀念和理論基礎、為工程司法實踐提供指引。

[關鍵詞]工程法；法律部門；劃分方法；獨立地位

[中圖分類號]D413 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2018）02-0059-05

工程法的地位，通常而言是指工程法在整個法律體系中有無自己的位置，是否承認工程法是一個獨立的法律部門。所謂法律部門，是指調整特定社會關系的全部現行法律規(guī)范的總稱。工程法能否作為新興的部門法，對此需要做出說明和論證。

一、工程法發(fā)展進程概覽

伴隨工程建設事業(yè)的大發(fā)展，法學領域興起了工程法律的理論研究。就域外的研究與實踐而言，20世紀中期英國土木工程師協(xié)會編制一系列土木工程施工契約“ICE條款”，英國在法院系統(tǒng)內設置科技與工程法院，專門審理具有技術上專業(yè)復雜性的案件，所形成的工程案件判例和原則極大地推動了英國、歐洲乃至世界的工程法律發(fā)展。國際咨詢工程師聯合會出版的4本FIDIC標準合同文本，更是獲得國際通行文本地位。我國臺灣地區(qū)于2005年成立工程法學會，且多所科研院校嘗試在課程、學位建制上融合工程與法學教育，培養(yǎng)復合型人才。

國內隨著建筑業(yè)、新型城鎮(zhèn)化建設的蓬勃發(fā)展及供給側結構性改革的有序推進，工程建設和建設市場管理等領域出現諸多新型交叉法律課題。相較于國際潮流而言，國內工程法制研究稍顯滯后。但國內學界的研究值得肯定，東南大學于2008年率先成立工程法研究所、其后成立PPP法律研究中心以及設置“工程法實驗班”，并與臺灣學界先后兩次舉辦“海峽兩岸工程法學研討會”，2013年江蘇省法學會工程法學研究會成為大陸地區(qū)首個工程法學學術研究組織、隨后貴州省法學會建設工程和房地產法學研究會、浙江省法學會建設工程法學會、濟南市法學會工程法學研究會相繼成立，表明學界逐漸意識到工程法之重要性，并致力于工程法理論與實務的探索和研究，推動工程法法律部門的形成和學科建設。

二、來自經濟法部門獨立地位的考察與啟示

作為先驅者的經濟法部門，草創(chuàng)之初飽受爭議，經過長期的理論爭鳴、思辨和修正后，“經濟法學界相當一致地認為，經濟法是一個獨立的法的部門；整個法學界絕大多數人也認為，經濟法是一個獨立的法的部門”[1]。工程法目前處于初步形成的階段，眼下和將來勢必存在對工程法地位的學術爭議，因此，工程法與經濟法具有一定的可類比性。經濟法歷經三十余年的曲折而最終取得獨立地位的經驗，將為工程法獨立性的思考提供有益的參考和啟發(fā)。

歷史上關于經濟法的調整對象陸續(xù)形成“縱橫經濟關系說”“密切聯系說”“管理-協(xié)作說”“經濟管理關系說”“綜合說”“學科說”等各種觀點。隨著基礎研究的增多，經濟法學界日益增進共識，逐漸看清國家經濟體制改革的發(fā)展前景，重新審視在市場經濟條件下，經濟調節(jié)機制與國家職能的轉變以及法的體系的演變，從而逐步端正了對經濟法的本質特征和屬性、功能和任務以及同其他法律部門間的關系等方面的認識。當前主流觀點認為經濟法是調整市場監(jiān)管關系和宏觀調控關系的法律規(guī)范的總稱。經濟法具有特定的調整對象，且范圍是一定的，即只調整在國家協(xié)調的本國經濟運行過程中發(fā)生的經濟關系，同其他部門法的調整對象可以分開。工程法同樣如此，現階段關于工程法獨立地位的確立，關鍵在于對調整對象的認定，以及工程法與民法、行政法、經濟法等其他法律部門之間的關系等問題。因此，效法經濟法對工程法的調整對象及其范圍做出充分研究十分重要。

經濟法學者廣為呼吁公正地對待經濟法，在清醒地認識到發(fā)展歷程較短的經濟法猶如“初生之物，其形必丑”的同時，真誠地歡迎學界提出嚴肅的批評、科學的指正和有益的建議，但不希望只是一味地、無根據地對經濟法加以諷刺、抨擊和否定，因為這不是學術的態(tài)度，也無益于問題的解決[2]。經濟法學界的自我審視、兼聽則明的學術求真求實的態(tài)度，值得工程法學界深思和學習。在當下和將來，法學界必定對于工程法持有各異觀點，工程法研究者應傾聽多方面有益意見，做出深入研究和充分論證，以開放、包容的學術態(tài)度回應各類觀點，以推動工程法研究的科學性進程。

三、 傳統(tǒng)法律部門劃分標準評析

對傳統(tǒng)法律部門的劃分標準的評價如何，是工程法必須思考和回答的重要問題。法律部門的劃分標準是一項重大且極具爭議的理論問題，傳統(tǒng)法律部門劃分方法受蘇聯法學理論影響，將法律的調整對象（即社會關系）作為根本標準，以法律的調整方法作為輔助標準。國內學界近年來興起諸多批判觀點，并提出諸多新劃分標準，有主張“一元標準說”，認為劃分標準只有調整對象或社會關系[3]，有認為唯一標準是法律的調整方法或法律的制裁形式[4]，還有認為“以法域為部門法劃分標準，以私法、公法、社會法、國際法為基本元素重塑我國當代的部門法體系”[5]；有主張“二元標準說”，認為交叉使用調整對象和調整方法兩個標準[6]或同時使用該兩項標準[7]；還有主張“多元標準說”，認為“僅僅利用法律所調整的社會關系作為劃分標準顯然不夠，還要利用法律調整機制（如法律所調整的法律關系主體之間的地位和關系）”[8]。

每一部門法均有其特定的調整對象，這是區(qū)別于其他部門法的根本所在，也是一門科學建立的基石。法律部門的劃分方法當然是見仁見智的學術探討，上述各種觀點不無道理。本文認為法律部門的劃分標準，應堅持調整對象為劃分標準且為“一元標準”，不宜以屬性（如調整方法、法律關系的主體、制裁形式等）或若干屬性組合作為標準。理由在于：一是法律的調整對象（社會關系）是劃分標準，該點爭議較少。不同調整對象指的是不同性質的社會關系，而非不同領域，否則法律部門數量將過于龐雜。二是將調整方法作為劃分標準的觀點缺陷明顯。將法律的調整方法作為輔助標準，其主要目的在于“解決一個法律部門可以調整不同種類的社會關系以及一個社會關系需由不同的法律部門來調整的問題，這一問題單靠法律調整對象是無法解決的”[9]，并且這一標準“無非是想遷就刑法的需要而勉強提出來的，對于整個法律體系而言，它并不具有科學的普適性”[10]。此外，就法律的調整方法而言，無外乎民事、行政與刑事制裁三類，某個法律部門可能具備多種制裁方法，某個制裁方法亦可能適用于多個部門法，因而將調整方法作為劃分標準之一的歷史局限性清晰呈現。三是不宜以調整方法在內的屬性或屬性組合作為劃分標準。若以法的屬性或屬性組合作為標準，“劃分出所謂法的部門之間就不是全異關系，就會犯‘子項相容的邏輯錯誤”[11]，而邏輯學的劃分規(guī)則是要求各子項的外延必須互不相容（全異關系）；并且，對法的部門進行劃分，不能使用多元標準進行交叉劃分，傳統(tǒng)的法律劃分方法是先依據調整對象進行一次劃分，再以調整方法做出二次劃分，所產生的結果必然是各個法律部門相互之間存在外延交叉、界限不明的問題。

四、 工程法應為獨立的法律部門

迄今為止，我國學界對于工程法在法律體系中的地位研究較少，更談不上形成共識。有代表性的觀點主要有：一是“相對獨立說”，認為建設工程法并列于教育法、軍事法等，是依托于民法、刑法等基礎法律部門的一個相對獨立的應用法律部門[12]。二是“獨立法律部門說”，持此觀點的學者著力于工程法調整對象的論證，認為“工程法是規(guī)范各項工程活動，調整工程關系的法律規(guī)范的總稱”[13]。三是“經濟法范疇說”，認為“工程法屬于經濟法關注的重要范疇，工程法學作為產業(yè)調整法的重要內容，通過規(guī)劃、建設、管理、法律責任等制度規(guī)范，對工程產業(yè)發(fā)展予以有效調節(jié)與規(guī)制”[14]。四是“行政法范疇說”，認為行政隸屬性是工程建設法的主要特征，也是區(qū)別于其他法律的主要特征[15][16]。強調行政隸屬性實則是將工程法劃入到行政法領域內。本文認為工程法應為獨立的法律部門。

（一）工程法具有特定調整對象

任何法律所調整的都是特定的社會關系。工程法具有自己的調整對象，是指工程法作為一項法律規(guī)范體系對現實生活發(fā)生作用的范圍。獨立的調整對象反映出工程法獨立存在的可行性，這是工程法建立的基礎，也是工程法能夠區(qū)別于其他法律部門的本質特征。

工程法的調整對象是有一定范圍的，而不是漫無邊際、捉摸不定的，并且工程法的調整對象和其他部門法的調整對象是可區(qū)分的，而非交叉甚至重疊?！耙环N社會關系不一定只能由一個法的部門調整”的學說，是值得商榷的。理由在于，該說法的推導結果，實際上在否定了工程法獨立的同時，更加否定了民法、經濟法等法律部門具有特定的調整對象，進而否定這些部門法的獨立地位，這顯然是不可取的。

（二）工程法的特定調整對象是工程關系

工程法的調整對象是工程關系，是工程關系參與主體之間，因工程引發(fā)的各式各樣的特殊結合、具有法律調整必要的社會關系。這是工程法區(qū)別于其他部門法的本質特征。由于所調整的社會關系涉及工程主體之間的權利與義務關系，因而形成工程法律關系?；跈嗬c義務關系的涉工程性，與其他法律關系相比，工程法律關系有以下特征：

1.工程法律關系中必有工程主體參與。工程主體是管理和參加工程活動，受工程法律規(guī)范的調整，在法律上享有權利、承擔義務的當事人，也就是工程建設活動的管理者和參與者。工程設計、施工、監(jiān)理等民事法律關系中，工程設計、施工、中介、咨詢等社會組織在內的私主體必定存在；立項、規(guī)劃、審批、許可等階段的行政法律關系中，工程監(jiān)管行政部門和具體工程項目申請人、勘察設計主體等等，分別作為工程法律關系的行政主體和相對人，都屬于工程主體的范圍。

2.工程法律關系和引發(fā)工程法律關系變動的法律事實具有復雜性，不同類型的工程受不同法律規(guī)范調整，不同工程類型的主管部門對投資、規(guī)劃、建設、運營和管理等階段做出不同規(guī)定，“條塊分割式”的行政管理模式是促成工程法律關系的復雜性因素之一，同時，在一項工程的生命周期里，各階段不僅涉及不同民事主體、亦涉及不同行政主體，主體參與的廣泛性和變動性亦使得工程法律關系復雜。

3.公益性。在工程領域，多數工程為公共工程，常常是作為福利國之國家對人民提供的給付，或是輔助行政機關推行行政，均是直接或間接達成一定的行政目的，故具有濃厚的公益色彩。

就我國工程建設基本程序而言，一項工程的全壽命周期包括：立項、決策、規(guī)劃、建設、使用、廢除等六個階段[17]1-3，各個階段涉及不同的工程關系諸如計劃、設計、施工等關系，數量與性質繁多。工程管理學界有將工程法所調整的社會關系按照一個完整的工程周期為標準，劃分為決策、實施和運營三階段而形成的各類社會關系[17]1，也有將工程建設法律關系劃分為：建設活動中的行政隸屬關系、經濟協(xié)作關系和民事關系等三方面[18]。法學界有將工程法所調整的社會關系區(qū)分為工程管理關系與工程交易關系[19][20]，亦有“從工程法所調整的關系性質出發(fā)，以此分類標準劃分為橫向的工程民事關系和縱向的工程行政關系”[13]。本文認為工程關系包括三個方面：第一，縱向的工程法律關系：行政計劃關系（工程立項、決策等階段）、行政規(guī)劃關系以及行政主體對工程主體、建設、工程產品的監(jiān)督管理關系等。第二，橫向的工程法律關系：工程的設計、勘察、施工、監(jiān)理、運營、維護階段所形成的平等主體之間的民事法律關系，主要為合同關系。第三，橫縱向并存的法律關系，公共工程的政府采購即是橫縱向并存的法律關系的典例。依照臺灣地區(qū)“雙階理論”學說，采購階段的選商是具體行政行為，訂立采購合同階段則有民事法律關系的屬性。

（三） 明確工程法獨立地位的必要性

“劃分部門法的基本目的應當是有利于部門法律的系統(tǒng)化、清晰化、科學化，有助于法的制定和實施，有助于人們了解和掌握本國全部現行法和將要制定的法?！盵21]明確工程法具有獨立地位，具有十分重要的理論與實踐意義。明確工程法的調整對象是工程關系，從法理上論證了獨立部門法地位的可行性，而確立工程法的獨立地位，亦需從必要性的角度進行分析。該必要性主要體現在推進工程法制的科學化、司法實踐的可操作性和有效性。

1.現行工程法制缺憾。在我國現行法律體系中，并無“工程法”之實定法，僅有《建筑法》《政府采購法》等零散、單行法律規(guī)范。一是以《建筑法》為例，《建筑法》僅調整“各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動”，所涉法律關系僅為工程法律關系的一隅。以《建筑法》為典型代表的法律法規(guī)，立法過程中行政主導的色彩濃重，并且立法目的重點是強化行政主體對建筑工程的監(jiān)督管理，而建筑工程所涉更為廣泛的法律關系，如工程糾紛等方面，卻并未給予足夠的重視。二是法律規(guī)范的合理性、民主性存在質疑。工程行業(yè)慣例和交易習慣的納入程度、工程主體立法參與程度以及對行政主體的追責等方面還有待完善的空間。

基于立法“先天不足”，司法裁判很少援引《建筑法》等法律規(guī)范作為工程糾紛的裁判依據。為彌補此缺憾，最高人民法院于2004年頒布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同解釋》），緩和工程方面實務需求與立法有效供給不足的矛盾。此做法雖能“解燃眉之急”，但面臨的問題十分突出：其一是司法解釋效力低于法律，應由更高位階的法律——立法權行使的結果，對此做出全面規(guī)定和頂層設計，司法解釋徑自設立規(guī)則有“替代立法”之嫌，不符合權力秩序，也不合法治要求。其二，《建筑法》等單行法律規(guī)范“占據立法資源，卻又無法規(guī)范工程領域之秩序，未能達到其立法目的”[13]，而顯得立法虛置。

就工程合同法律關系的調整而言，雖然形成了以《合同法》《建筑法》《招標投標法》等為主體組成的工程合同法律框架，但是工程合同管理與索賠中的實體性爭議，如工期索賠、工程保修等，仍然缺乏切實有效的可操作規(guī)則。在建設工程施工合同領域爭議高發(fā)、情況復雜、專業(yè)性強、適用法律困難的基本背景下，工程法研究將建設工程各種爭議類型化，對各種造成爭議的原因進行梳理分析，提出多元化、有針對性的爭議解決方案，起到填補法律空白和彌補法律漏洞的作用，對完善立法、提高建設工程合同管理水平和建設工程施工合同爭議審判水平亦有重要的參考價值。

2.工程法為良法創(chuàng)制提供科學的價值觀與理論。在當前經濟新常態(tài)與供給側結構性改革背景下，國家政策、行業(yè)需求結構變化帶來的建設、技術模式的轉變，“輕審批重監(jiān)管”的管理理念改革，公共工程PPP等新融資建設模式的興起，形成新的工程業(yè)態(tài)，需要符合工程實踐動態(tài)的工程法制作為準則。無論是理論抑或實踐，法律無疑是規(guī)范工程建設、保障工程市場秩序最有力的武器和最后的手段。所有法律都內在蘊涵著特定的價值追求，體現著立法者的利益衡量和價值判斷，而這種選擇和判斷是在一定價值觀念指導之下完成的，科學的價值觀是良法創(chuàng)制的觀念性前提。

工程法原則和理念直接決定了工程法律制度的基本性質、基本內容和基本價值傾向?？梢哉f，確立了什么樣的工程法原則和理念，也就確立了什么樣的法律制度。工程法的工程質量原則，指導工程建設和監(jiān)管在質量上獲得良好的使用功能和安全保障。因為工程質量關乎公民的生命、健康和財產權益，這些權益是憲法予以確認和保護的基本權利。立法主體對各類工程質量標準嚴格設定、對工程建設企業(yè)和人員設置資質的行政許可和行政確認制度、工程建設過程中和建設完成后的驗收制度等方面的法律制度，均應以工程質量原則為核心和首要原則，并依此原則判別一項制度的科學與否。

工程法應運而新興，它作為工程業(yè)的調整公器之一，對新出現的權益分配結構和資源配置方式及時提供制度支持，引導工程法制改革。以PPP為例，作為新興的融資模式，工程立法如：原建設部《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》（建設部令第126號）、財政部《關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）和發(fā)改委《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》等，及時對公共工程融資實踐模式的創(chuàng)新做出肯定回應，無疑有助于工程市場的擴大與繁榮。

但是我國PPP領域缺乏國家層面的立法，多為政府部門和地方制定，法律效力層次較低，且相互之間沖突明顯，部分行政法規(guī)還存在著操作性不強、難以實施等問題。當前推進單一法案的PPP立法工作，為推廣PPP模式提供了根本的法律保障。PPP立法的重要考慮因素之一是公共利益原則，需要做到防止行政主體假借公共利益之名侵害相對人利益、預先框定公共利益的范圍、在程序上強化政府對公共利益的限制等方面，這體現著工程法對工程法制的創(chuàng)制和完善提供基礎的指導原則和考量標準。

此外，工程法倡導的衡平原則、合理干預原則、誠信原則等觀念指導立法者正確分析工程關系中各種利益，從而科學、民主的確定工程法所保護、不保護、制裁、懲罰的對象，以及衡平各主體利益沖突的調整方法，這些基本原則是具體工程法制所應遵循的法理念和法理論。

概言之，工程法能夠提供充實的法學理論基礎，為工程建設提供相當穩(wěn)定良好的法治環(huán)境和法律秩序，保障工程業(yè)穩(wěn)定持續(xù)運行、為實現公共利益提供支撐，引導制定滿足國家、社會、個人需要的良法，推動工程建設領域的法治化進程。

3.工程法為工程司法實踐提供指引。近年來，涉及工程法的問題大量涌現，司法審判在有效立法缺位的情況下，往往以司法解釋和各級法院內部指導意見的形式“臨時救急”，這些做法存在“替代立法”的質疑，立法調整的缺失成了司法實務混沌不清的源頭。同時，各地區(qū)、各層級法院存在不同裁判觀點，“各自為政”的做法傷害了司法裁判理應具備的統(tǒng)一性和可預見性。

工程所牽涉的學科廣布，包括土木、建筑、水文、材料、管理等多學科，使得工程糾紛存在先天的法律關系復雜、專業(yè)技術性強的突出特征，給司法實務案件的處理增添了諸多障礙。這就需要既懂工程又懂法律的專業(yè)人員來處理案件，跨越工程技術知識的專業(yè)壁壘。工程法研究的最基本的一項功能，就是讓工程的專業(yè)術語通俗化，讓以法律為專長的審判人員克服工程知識障礙，合理正確解決工程糾紛，保護當事人的合法權益。

工程法的目的價值，即保護和促進工程行業(yè)規(guī)范發(fā)展的社會理想的實現，也是工程司法實踐所追求的目標。立法和適用法律都是工程法治實現的重要環(huán)節(jié)，兩者良性互動是法治的良心。在司法實踐中，法律解釋是正確適用法律的前提。裁判者若缺乏對工程法制背后的目的性和價值觀的正確理解，則不能準確的理解和解釋工程法律，這就需要加深對工程質量原則在內的工程法基本原則和理念的理解。同時，工程案件裁判首先應適用法律規(guī)則，窮盡法律規(guī)則之后，則適用法律原則。工程法法律原則的適用能夠指導工程法律的解釋和推理，在出現法律漏洞時進行填補，防止現有規(guī)則的不合理適用，強化法律的調控能力；同時，將法官的自由裁量權控制在合理范圍內，對于工程司法實踐提供了方向性的引導和約束。

五、結語

當下的工程法處于初創(chuàng)階段，勢必存在地位爭議，期待學界對于工程法做出更多有益研究、提出更多有理有據的學術批判，工程法研究者更應以包容、謙遜的學術態(tài)度對待不同觀點，正所謂“真理越辯越明”，以推動工程法學術研究進程。同時，對經濟法、新興法律部門如科技法[22]、體育法[23]、老年法等[24]的研究動態(tài)亦應給予持續(xù)關注，其經驗應努力為工程法所吸收和借鑒，必定能為工程法發(fā)展帶來巨大的有益參考。

[參 考 文 獻]

[1] 楊紫烜. 經濟法[M]. 北京：北京大學出版社，2015：42.

[2] 邱本. 經濟法專論[M]. 北京：法律出版社，2015：17.

[3] 孫國華，朱景文. 法理學[M]. 北京：中國人民大學出版社，1999：298.

[4] 王源擴.法律部門劃分理論再探討——兼論經濟法的地位問題[J]. 安徽大學法律評論，2001，（1）.

[5] 姚建宗. 法理學[M]. 北京：科學出版社，2010：85.

[6] 卓澤淵. 法學導論[M]. 北京：法律出版社，2003：25.

[7] 蘇聯法的體系及其發(fā)展前景[J].法學譯叢，1983，（1）：35-37.

[8] 沈宗靈. 法理學[M]. 北京：北京大學出版社，2003：297.

[9] 張文顯. 法理學[M]. 北京：高等教育出版社，2007：172.

[10] 劉海年，李林. 依法治國與法律體系的建構[M]. 北京：中國法制出版社，2001：31.

[11] 楊紫烜. 法的劃分標準及其引申[J]. 重慶社會科學，2009，（2）：28-29.

[12] 劉亞臣，李閆巖. 工程建設法學[M]. 大連：大連理工大學出版社，2009：10.

[13] 周佑勇. 工程法學[M]. 北京：中國人民大學出版社，2010：5.

[14] 王祥偉. 工程法法學體系建構研究[D]. 西安：長安大學法學院，2015：98-99.

[15] 何佰洲. 工程建設法規(guī)教程[M]. 北京：中國建筑工業(yè)出版社，2009：2.

[16] 劉黎紅，韓麗紅. 工程建設法規(guī)與案例[M]. 北京：機械工業(yè)出版社，2015：3.

[17] 李啟明. 建設工程合同管理[M]. 北京：中國建筑工業(yè)出版社，2009.

[18] 劉紅霞，柳立生. 建設法規(guī)[M]. 北京：北京大學出版社，2016：2-3.

[19] 張馬林. 論工程法的調整對象[J]. 東南法學，2010，（1）：33-34.

[20] 生青杰. 建設工程法[M]. 武漢：武漢理工大學出版社，2007：1.

[21] 李步云. 法理學[M]. 北京：經濟科學出版社，2001：276.

[22] 牛忠志. 論科技法在我國法律體系中的部門法地位——兼論傳統(tǒng)法律部門劃分標準的與時俱進理解[J]. 科技與法律，2007，（5）：61-62.

[23] 譚正義，彭剛. 也談軍事法的部門法地位——著重于法律部門劃分標準的分析[J]. 西安政治學院學報，2011，（1）：21-22.

[24] 王永杰. 論老年法是相對獨立的部門法[J]. 南都學壇（人文社會科學學報），2015，（11）：29-30.