PPP項目退庫或整改后的處理及法律風(fēng)險

魯珊珊?高藝可

為糾正PPP泛化濫用現(xiàn)象，國家對已經(jīng)入庫的PPP進(jìn)行了清退、整改。對于進(jìn)入采購階段的PPP項目而言，退庫、整改并不直接導(dǎo)致政府方與社會資本方的民事法律關(guān)系終止或變更，且必然會對社會資本方既得利益造成影響，因此提前研判退庫、整改后的后續(xù)處理措施的運(yùn)作思路和法律風(fēng)險十分必要。

為進(jìn)一步規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）項目運(yùn)作，防止PPP異化為新的融資平臺，遏制隱性債務(wù)風(fēng)險增量，及時糾正PPP泛化濫用現(xiàn)象，財政部于2017年11月16日出臺了《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）（以下簡稱“92號文”）。92號文的出臺在全國范圍內(nèi)掀起了一股PPP項目清退、整改熱潮。財政部PPP中心發(fā)布的信息顯示，截至2018年4月23日，各地累計清理退庫項目1，695個、涉及投資額1.8萬億元；上報整改項目2，005個、涉及投資額3.1萬億元。除管理庫項目外，各地退出儲備清單項目430個，涉及投資額6，551億元。

此次PPP項目大規(guī)模的清退、整改主要目的在于規(guī)范PPP項目運(yùn)作，嚴(yán)控政府債務(wù)。從PPP可持續(xù)發(fā)展來看，切實起到了優(yōu)化入庫項目質(zhì)量、減輕地方政府或有債務(wù)負(fù)擔(dān)的作用，但無法回避的是，對于進(jìn)入采購階段的PPP項目而言，退庫或整改并不直接導(dǎo)致政府方與社會資本方的民事法律關(guān)系終止或變更，且必然會對社會資本方既得利益造成影響。因此PPP項目的退庫、整改不僅僅是一份退庫、整改清單就能塵埃落定，退庫、整改后如何處理才是更應(yīng)該關(guān)注的問題，處理不善則可能會導(dǎo)致工程爛尾、政府誠信受損，甚至影響其他PPP項目的正常推進(jìn)。

一、后續(xù)處理措施

目前PPP項目的清退、整改已基本告一段落，財政部及各地也陸續(xù)發(fā)布了退庫、整改清單，但是財政部對于項目清退、整改的后續(xù)處理措施尚未出臺相關(guān)指導(dǎo)文件。筆者認(rèn)為，對于進(jìn)入采購階段的退庫、整改項目可以按照以下思路開展后續(xù)工作：

（一）項目清退出庫后的處理

1.尚未中標(biāo)項目退庫后的處理。對于進(jìn)入采購但尚未中標(biāo)的項目被退庫的，應(yīng)當(dāng)及時取消采購社會資本方的任務(wù)，終止招標(biāo)程序。退庫項目可以根據(jù)最新入庫要求進(jìn)行完善后，申請重新入庫；對屬于不適宜采用PPP模式項目但必須實施的項目，可以按照政府采購工程程序，進(jìn)行施工招投標(biāo)，須注意的是，采取施工招投標(biāo)的前提條件是該項目的工程款已納入預(yù)算。

2.已中標(biāo)但尚未開工項目退庫后的處理。對于已中標(biāo)但尚未開工的項目被退庫的，尚未簽訂合同的不再簽訂，已簽訂合同的解除合同。社會資本方中標(biāo)后，政府方因政策原因拒絕簽訂合同的，應(yīng)對社會資本方的投標(biāo)費(fèi)用給予適當(dāng)補(bǔ)償；項目尚未開工被解除合同的，應(yīng)根據(jù)退庫原因，劃分雙方責(zé)任，按照PPP合同約定的提前終止條款進(jìn)行相應(yīng)處理。

3.已開工項目退庫后的處理?？紤]到已開工項目被退庫后的后續(xù)影響較大，所以已開工項目被退庫的數(shù)量相對較少。對于被退庫的開工項目，首先應(yīng)解除PPP合同，并根據(jù)退庫原因，劃分雙方責(zé)任，按照PPP合同約定的提前終止條款進(jìn)行相應(yīng)處理。

接下來，對于其中已開工的子項目，地方政府要優(yōu)先保障在建項目續(xù)建和收尾，繼續(xù)按照《施工合同》進(jìn)行施工結(jié)算，并納入預(yù)算由政府支付工程款，工程竣工驗收后交付給政府方運(yùn)營或由政府自行委托第三方進(jìn)行運(yùn)營；對于其中尚未開工的子項目不再采取PPP模式繼續(xù)實施。

（二）項目整改后的處理

1.尚未中標(biāo)項目整改后的處理。對于進(jìn)入采購但尚未中標(biāo)的項目要求整改的，若整改要求不涉及項目建設(shè)總投資、建設(shè)內(nèi)容等項目核心邊界條件的，可以繼續(xù)采購社會資本方，在澄清答疑或確認(rèn)談判中予以調(diào)整；若整改要求涉及變更項目核心邊界條件的，應(yīng)當(dāng)及時取消采購社會資本方任務(wù)，終止招標(biāo)程序，按照整改要求調(diào)整可研、一方案兩報告，并經(jīng)論證后再重新組織采購社會資本方。

2.已中標(biāo)項目整改后的處理。對于已中標(biāo)項目但尚未簽訂合同的，應(yīng)根據(jù)整改要求對相應(yīng)條款進(jìn)行修訂并談判；對于已簽訂合同的項目，應(yīng)就整改要求重新簽署《補(bǔ)充協(xié)議》。若整改要求涉及項目建設(shè)總投資、建設(shè)內(nèi)容等項目核心邊界條件的，還應(yīng)按照整改要求對項目可研、一方案兩報告進(jìn)行同步調(diào)整。

二、處理措施的法律風(fēng)險

（一）因項目退庫而提前終止的賠償責(zé)任

在實務(wù)中有觀點認(rèn)為，由于92號文導(dǎo)致的項目退庫、項目合同提前終止應(yīng)當(dāng)適用“法律變更”的規(guī)則進(jìn)行處理，但是筆者認(rèn)為，即使項目被清退出庫的直接原因確實是92號文的要求，但是并不是所有被退庫項目都適用法律變更導(dǎo)致的提前終止，要根據(jù)92號文的退庫情形明確責(zé)任。

92號文中規(guī)定的清退出庫情形并不全部是新的政策要求，有些情形是政府方或社會資本方違規(guī)或違約行為導(dǎo)致的，比如“未按合同約定落實項目債權(quán)融資的”、“未按時足額繳納項目資本金”的情形，屬于社會資本方的違約行為；比如“前期準(zhǔn)備工作不到位”、“未按規(guī)定開展兩個論證”的情形，屬于政府方違規(guī)行為。因此對于項目退庫后，應(yīng)根據(jù)具體退庫原因來確定項目合同提前終止的賠償責(zé)任。

（二）項目退庫對“施工標(biāo)”的效力影響

在實務(wù)中有觀點認(rèn)為，PPP項目雖然被退庫，但是該項目屬于“兩標(biāo)并一標(biāo)”，中標(biāo)人仍然是本項目的施工總承包商。若該項目不作為PPP項目繼續(xù)實施的，建設(shè)單位可以不再進(jìn)行施工招標(biāo)，直接與中標(biāo)人簽訂《施工合同》。

筆者認(rèn)為，該觀點缺乏法律依據(jù)并存在被認(rèn)定違反招標(biāo)公平性的法律風(fēng)險，可能導(dǎo)致政府項目“被圈地”現(xiàn)象出現(xiàn)。

首先，“兩標(biāo)并一標(biāo)”的法律依據(jù)是“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，可以不進(jìn)行二次招標(biāo)”，由此可見，“兩標(biāo)并一標(biāo)”的前提條件是中標(biāo)人是特許經(jīng)營項目投資人，若PPP項目合同解除，中標(biāo)人不具有特許經(jīng)營權(quán)投資人身份，也就失去了兩標(biāo)并一標(biāo)的前提條件，中標(biāo)人與項目公司施工總承包法律關(guān)系也應(yīng)隨著PPP合同的解除而終止。

其次，若建設(shè)單位不再重新組織施工招標(biāo)，有被認(rèn)定違反招標(biāo)公平性原則的法律風(fēng)險。因為對于其他施工企業(yè)而言，在PPP項目“兩標(biāo)并一標(biāo)”時，要求社會資本方具有投資人與施工方的雙重資質(zhì)要求，所以“門檻”更高，若只單獨(dú)進(jìn)行施工招標(biāo)，其他施工企業(yè)完全可以參與公平競爭。

再次，若建設(shè)單位不再重新組織施工招標(biāo)，可能導(dǎo)致政府項目“被圈地”。因為PPP項目的財政支出責(zé)任被納入了中長期預(yù)算，由政府分期支付，所以政府在決策PPP項目的建設(shè)規(guī)模時，可能會考慮超前規(guī)劃，將眾多子項目打包進(jìn)入PPP項目來進(jìn)行分期建設(shè)，這種情形下若不再重新組織施工招標(biāo)可能導(dǎo)致政府項目“被圈地”的現(xiàn)象出現(xiàn)。

不過筆者認(rèn)為，“兩標(biāo)并一標(biāo)”后施工標(biāo)繼續(xù)有效的觀點有一定合理性，但是應(yīng)注意適用范圍。對于已經(jīng)動工項目或項目建設(shè)范圍邊界清晰且需要立即動工的項目，為提高效率，在建設(shè)內(nèi)容、工期等項目邊界條件未發(fā)生變更的情形下，可以不再重新進(jìn)行施工招標(biāo)。

（三）因項目整改對招標(biāo)核心條款進(jìn)行變更的法律風(fēng)險

此次PPP項目整改中，很多項目都被要求核減建設(shè)總投資、調(diào)整建設(shè)內(nèi)容，由于項目總投資與建設(shè)內(nèi)容是招標(biāo)的核心邊界條件，在談判中進(jìn)行變更或中標(biāo)后通過簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》對其進(jìn)行變更，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第57條：招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

筆者認(rèn)為，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第57條的立法初衷在于維護(hù)招標(biāo)公平性，防止中標(biāo)人在項目實施過程中額外獲利。若是項目減少建設(shè)內(nèi)容、核減建設(shè)投資，這對于中標(biāo)人而言是損害其既得利益，不影響招標(biāo)程序的公平性，在中標(biāo)人同意后可以進(jìn)行變更。若是項目擬新增建設(shè)內(nèi)容，該部分內(nèi)容應(yīng)嚴(yán)格按照招投標(biāo)法執(zhí)行，需要進(jìn)行招標(biāo)的應(yīng)重新組織招投標(biāo)。（作者單位分別為湖南人和人律師事務(wù)所、中南林業(yè)科技大學(xué)國際學(xué)院）