我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用市場支配地位認定實證分析
——以“3Q”大戰(zhàn)一、二審判決為視角

孫 帥，蘇愛遠

(1.華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021； 2.國際關(guān)系學(xué)院，北京 100091)

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我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用市場支配地位認定實證分析
——以“3Q”大戰(zhàn)一、二審判決為視角

孫 帥1，蘇愛遠2

(1.華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021； 2.國際關(guān)系學(xué)院，北京 100091)

在濫用市場支配地位的認定中，不同的行業(yè)認定側(cè)重點應(yīng)有所區(qū)別。特別是作為新興產(chǎn)業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，在濫用市場支配地位認定中，互聯(lián)網(wǎng)專屬特性可能導(dǎo)致存在著相關(guān)市場界定困難、以市場份額判斷支配地位的權(quán)威性有待商榷等情況的出現(xiàn)。要解決此種問題，可以通過對比歸納“3Q”大戰(zhàn)的兩次審判及國外相關(guān)判例經(jīng)驗，分析出適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的濫用市場支配地位的認定標(biāo)準(zhǔn)。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)；濫用市場支配地位；相關(guān)市場；市場份額

目前的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展迅猛，競爭激烈，因濫用市場支配地位而引發(fā)的相關(guān)案件也接踵而來，其都圍繞著相關(guān)市場的界定、市場支配地位的認定等相關(guān)爭議。本文就北京奇虎科技有限公司(以下簡稱360)訴騰訊公司、騰訊科技公司(以下簡稱騰訊)濫用市場支配地位一案的一、二審判決，對我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用市場支配地位的認定進行實證分析。

2012年11月， 360向廣東高院起訴，指控騰訊濫用在即時通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場的市場支配地位，并索賠經(jīng)濟損失1.5億元。2013年3月20日，廣東高院作出一審判決，駁回360全部訴訟請求，認定騰訊不構(gòu)成壟斷。360向最高法院提出上訴。2013年6月，最高法受理了該案，并于2013年11月27日公開審理此案，于2014年4月8日審結(jié)，并在2014年10月8日終于做出了終審判決，判決駁回上訴，維持原判，在這場俗稱“3Q”之戰(zhàn)的反壟斷大戰(zhàn)中，關(guān)于騰訊是否擁有甚至濫用了市場支配地位，以及360是否因為騰訊濫用市場支配地位而遭受競爭限制的爭論不絕于耳，“3Q”之戰(zhàn)成為大家關(guān)注的熱點。

縱觀兩次審判，本案一審和二審的爭議焦點集中在三個方面：第一，如何界定本案中的“相關(guān)市場”；第二，騰訊在相關(guān)市場上是否具有市場支配地位；第三，騰訊是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，排除、限制競爭的行為等。在此,筆者試圖分析兩次審判判決，綜合分析我國反壟斷法的相關(guān)規(guī)定和國外經(jīng)驗對上述爭論點進行探討，希望對于我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷規(guī)制中的濫用市場地位認定分析有所借鑒。

一、相關(guān)市場的界定

(一)具體案件爭議

本案的“相關(guān)市場界定”這個爭議點主要圍繞兩個方面:第一是相關(guān)商品市場的爭議，包括相關(guān)商品市場范圍和相關(guān)市場的具體界定方法；第二是相關(guān)地域市場的爭議。

1.相關(guān)商品市場范圍

在相關(guān)商品市場的范圍之爭中，顯而易見的是，360在拼命縮小相關(guān)商品市場的分母，來增加騰訊在其中的占比，而騰訊則通過擴大相關(guān)商品市場范疇，擴大分母，縮小市場占比，借此稱騰訊沒有市場支配地位。本案針對相關(guān)商品市場的范圍二訴訟主體有兩種不同看法。第一種主張由360提出，認為本案相關(guān)商品市場是即時通信服務(wù)市場(以下簡稱IM市場)。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心對即時通信給出如下定義：即時通信是指互聯(lián)網(wǎng)上用以進行實時通信的系統(tǒng)服務(wù)，其允許多人使用即時通信軟件實時地傳遞文字信息、文檔、語音以及視頻等信息流。但是雙方對于IM市場的理解不盡相同，而由內(nèi)涵的不同理解延伸到外延的不同上，主要表現(xiàn)在邊界不同：360主張的相關(guān)市場是僅指IM市場中即時通信軟件服務(wù)市場，包括綜合性即時通信服務(wù)、跨平臺即時通信服務(wù)、跨網(wǎng)絡(luò)即時通信服務(wù)三種類型*綜合性即時通信服務(wù)如QQ、MSN，跨平臺即時通信服務(wù)如中國移動飛信，跨網(wǎng)絡(luò)即時通信服務(wù)如Skype。。而騰訊主張即使以IM市場作為相關(guān)商品市場，IM市場也應(yīng)是廣義的即時通信市場，即除360主張的三類軟件的即時通信服務(wù)外還應(yīng)包括電子郵箱的即時通信服務(wù)、SNS社交網(wǎng)站的即時通信服務(wù)、微博的即時通信服務(wù)其他網(wǎng)頁形式的即時通信服務(wù)、移動即時通信服務(wù)*電子郵箱的即時通信服務(wù)如gmail、雅虎、網(wǎng)易郵箱等，SNS社交網(wǎng)站的即時通信服務(wù)如開心網(wǎng)、人人網(wǎng)等，微博的即時通信服務(wù)如新浪微博、搜狐微博等，其他網(wǎng)頁形式的即時通信服務(wù)如趕集網(wǎng)等，移動即時通信服務(wù)如米聊、口信等。。

在對于IM市場的界定上，一審和二審法院的判決有所不同。相同的是兩法院都確認屬于同一相關(guān)商品市場集合的有：(1)360主張的三種軟件的即時通信服務(wù)屬于同一相關(guān)商品市場的商品集合；(2)文字、音頻以及視頻等單一的即時通信服務(wù)；(3)SNS社交網(wǎng)站服務(wù)，微博服務(wù)提供的單獨即時通信服務(wù)。同時，將傳統(tǒng)電話、傳真以及電子郵箱排除在本案相關(guān)商品市場之外。

但是，兩法院對于社交網(wǎng)站、微博本身是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場存在爭議。一審法院廣東高院根據(jù)QQ與社交網(wǎng)絡(luò)、微博都具有社交屬性，結(jié)合基于相對價格上漲的假定壟斷者測試以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和未來趨勢，認定二者之間具有很緊密的替代性。而二審法院最高院則根據(jù)二者具有不同的商品特性，不同的主要使用功能以及社交網(wǎng)站、微博與即時通信的相關(guān)性較小等原因認為一審法院認定欠妥，支持了上訴人的請求。

值得一提的是，最高院判決一審法院錯誤地運用了假定壟斷者測試，提出可以采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測試進行定性分析而不是定量分析的變通辦法。

第二種看法是騰訊的主張，其主張將本案相關(guān)市場確定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺。但對于何為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺，騰訊并未解釋，僅僅是提出了騰訊和360在競爭中的同位階名稱——即分別是即時通信平臺和互聯(lián)網(wǎng)安全平臺，并提出在此種情形下的其他平臺種類。360訴稱互聯(lián)網(wǎng)平臺概念籠統(tǒng)，不適用于相關(guān)市場。

對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的概念，筆者認為，似乎只有在終審判決中略有闡述：互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者通過特定的切入點進入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，在不同類型和需求的消費者之間發(fā)揮中介作用，以此創(chuàng)造價值。在平臺的一端，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者提供的服務(wù)通常是免費的，以此吸引用戶的注意力；在平臺的另一端，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者利用用戶資源和注意力提供收費增值服務(wù)或者向廣告主提供廣告服務(wù)*見(2013)民三終字第4號“奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案最高人民法院終審判決書”。。對于相關(guān)市場是否是互聯(lián)網(wǎng)平臺市場，一審法院和終審法院都認為，不應(yīng)在相關(guān)市場界定階段考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性，但都同意可以將互聯(lián)網(wǎng)的競爭其實是平臺的競爭的特性，放在識別經(jīng)營者的市場地位和市場控制力時予以適當(dāng)考慮，充分考慮目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的產(chǎn)品競爭狀況和市場格局。

在兩次審判中，筆者更傾向于最高院的判決，其判決內(nèi)容亮點頗多。其一是界定方法的創(chuàng)新，在社交網(wǎng)站、微博與QQ是否屬于同一商品市場的問題上，顯然不同的界定方法會產(chǎn)生不同的結(jié)果。針對互聯(lián)網(wǎng)“免費”服務(wù)的特性，一審法院的基于相對價格上漲的假定壟斷者測試顯然并不適用。一方面價格基數(shù)為零使得按5%～10%的上漲價格計算方式?jīng)]有意義，另一方面，“免費”的服務(wù)一旦收取費用，后果可能是質(zhì)變性的，有失公允。為此，基于質(zhì)量下降的假定者測試顯然更為符合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點。另外，值得一提的是，筆者認為，除了上述方法外，決定商品是否具有需求替代性的最主要因素是產(chǎn)品功能，因此，我們也可以考慮運用傳統(tǒng)的產(chǎn)品功能界定法。筆者認為一審法院在對相關(guān)市場范圍的認定中太過寬泛，雖然其他即時通信服務(wù)，特別是社交網(wǎng)絡(luò)等的部分功能與騰訊相似，但其在商品特性及主要功能上和騰訊都不盡相同，而這些方面恰恰是不同商品的區(qū)分所在，因此并不會形成真正意義上的替代關(guān)系。

最高院判決書亮點之二是提出“并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場”。最高院提出，在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關(guān)市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)對被訴經(jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。這一點也與歐盟的審判理念不謀而合，筆者將在下文詳述。

亮點之三，也是廣東高院同樣具有的，都將互聯(lián)網(wǎng)的平臺競爭特性納入其中作為考量，但并不簡單將其認為是相關(guān)市場，這樣，一方面保證了不會造成夸大騰訊的競爭約束，弱化騰訊的實際市場力量;另一方面，也考慮到了本案的實際情況是360作為殺毒軟件與QQ通信軟件兩個不同領(lǐng)域的產(chǎn)品發(fā)生“3Q大戰(zhàn)”。將平臺競爭的特性納入考量，可以更好地判斷被上訴人是否利用了其在即時通信領(lǐng)域中可能的市場支配力量排除、限制互聯(lián)網(wǎng)安全軟件領(lǐng)域的競爭，將其在即時通信領(lǐng)域中可能存在的市場支配力量延伸到安全軟件領(lǐng)域。避免了認為是在不同的市場競爭的尷尬。

2.相關(guān)地域市場范圍

在地域市場的爭論中，騰訊和廣東省高院認為本案的相關(guān)地域市場應(yīng)定位于全球市場。原因有三:其一是基于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和互通性，經(jīng)營者和用戶均無國界；其二是用戶的語言偏好和產(chǎn)品使用習(xí)慣不能作為劃分地域市場的唯一依據(jù)；其三是即時通信產(chǎn)品和服務(wù)的市場參與者在全球范圍內(nèi)提供和獲得即時通信服務(wù)時，并無額外運輸成本、價格成本或者其他成本*見(2011)粵高法民三初字第2號“奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案廣東省高級法院一審判決書”。。

與之相反，360和最高院都認為本案的相關(guān)地域市場是中國大陸地區(qū)。最高院的理由是基于多數(shù)需求者選擇商品的實際區(qū)域、法律法規(guī)的規(guī)定、境外競爭者的現(xiàn)狀及其進入的及時性等因素。由于多數(shù)主要國際即時通信經(jīng)營者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已經(jīng)通過合資的方式進入中國大陸地區(qū)市場，因此區(qū)域限定于中國大陸地區(qū)市場也可涵蓋國際即時通信經(jīng)營者。

筆者認為，雖然互聯(lián)網(wǎng)信息化程度很高，開放性強，但不能因為其面向世界用戶提供服務(wù)就定義為全球市場。不同的國家依舊有著各國的文化差異，市場需求和服務(wù)內(nèi)容會有所不同，市場變化較快。不能因為某家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在其他國家也有一定的市場份額而簡單將相關(guān)市場劃分為全球市場。相關(guān)地域市場的范圍，也是由替代性所決定的?！盎ヂ?lián)網(wǎng)無邊界”這一觀點不適宜作為認定相關(guān)地域市場的態(tài)度，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)來說，顯然應(yīng)綜合考慮到用戶習(xí)慣、用戶數(shù)量、用戶依賴性等方面綜合判斷。結(jié)合我國實際情況，可知目前中國大陸地區(qū)境內(nèi)用戶對于國際即時通信產(chǎn)品并無較高的關(guān)注度，以及目前大陸市場確實可以成為單獨的競爭市場的現(xiàn)實情況，筆者也認為地域市場應(yīng)限定為我國大陸地區(qū)市場更為合適。因此，筆者更傾向于最高院的判決。

(二)相關(guān)國外經(jīng)驗

實踐中，當(dāng)相關(guān)市場界定存在爭議，以至于單憑市場結(jié)構(gòu)分析難以認定市場支配地位時(如“United Brands”案將香蕉界定為獨立的相關(guān)產(chǎn)品市場)，或涉案企業(yè)涉嫌在多個彼此關(guān)聯(lián)的相關(guān)市場上具有市場支配地位時( 如“Hoffmann-La Roche”案涉及多個維生素市場)，綜合地分析企業(yè)的結(jié)構(gòu)性特征和其受爭議的經(jīng)營行為可以作為市場結(jié)構(gòu)分析的補充，甚至比后者更有說服力，亦如360訴騰訊案的情況[1]。在案件中存在對相關(guān)市場的界定有嚴重分歧，抑或市場份額并不適合作為認定市場支配地位主要認定標(biāo)準(zhǔn)的其他情況時，法官應(yīng)更多分析那些既不依賴于相關(guān)市場界定，又有助于證明是否存在市場支配地位的事實和證據(jù)。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性在于其平臺特性，如騰訊、360等龍頭企業(yè)做大的趨勢便是往綜合性平臺方向發(fā)展，并不局限于單一的通信或者安全軟件市場。而其某一方面市場的業(yè)務(wù)的發(fā)展定位，往往也會與其他的業(yè)務(wù)有交叉關(guān)系。例如在騰訊即時通信市場行業(yè)與360的對決中，也不乏有牽涉到騰訊安全軟件市場的因素。然而如果把“平臺”作為一個相關(guān)市場，那么這個市場的外延也過于宏觀，具有不周延性。在濫用市場支配地位的認定中，相關(guān)市場的界定放到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是否依舊要像其他傳統(tǒng)行業(yè)的反壟斷認定中“占重要地位”值得商榷。但至少回歸本案，無論是在一審還是二審中，審判法院雖已明知本案中相關(guān)市場界定存在爭議，且騰訊參與了多個相關(guān)產(chǎn)品市場，但依然過多地糾結(jié)于相關(guān)市場的認定之中，忽視了市場支配地位的重要性，并未借助分析騰訊的結(jié)構(gòu)性特征和其爭議行為來認定其是否具有市場支配地位[2]。這樣的做法顯然是比較耗時且低效的。筆者認為,對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定困難的情況，應(yīng)當(dāng)采用弱化相關(guān)市場劃分以及市場份額的比重的處理方法，如果一定要明確相關(guān)市場的，應(yīng)選用側(cè)重于產(chǎn)品功能、質(zhì)量的界定方法界定需求替代產(chǎn)品。

二、市場支配地位的認定

(一)具體案件爭議

在本案中，360舉出的證明騰訊擁有市場支配地位的證據(jù)有：艾瑞咨詢《中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報告》顯示被告的市場份額達76.2%、中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(以下簡稱CNNIC)《2009年中國即時通訊用戶調(diào)研報告》顯示被告QQ軟件的滲透率高達97%、QQ即時通信的活躍賬戶數(shù)與同期中國網(wǎng)民的總數(shù)對比、盈利能力遙遙領(lǐng)先于相關(guān)市場的其他企業(yè)、被告申請足以排除相關(guān)市場內(nèi)的競爭等證據(jù)。而騰訊則以“艾瑞咨詢統(tǒng)計的產(chǎn)品范圍明顯小于本案相關(guān)商品范圍、2009年CNNIC的調(diào)查結(jié)果顯示即時通信產(chǎn)品的替代性高”等進行答辯。其爭議焦點也在于兩處：其一是如何認定騰訊的市場份額；其二是認定市場支配地位的因素有哪些。

對此，一審法院認為，因相關(guān)市場界定不同。原告提供的騰訊所占市場份額的數(shù)據(jù)并不準(zhǔn)確。另外，根據(jù)我國《反壟斷法》第17條、18條、19條的規(guī)定，還從被告不具有控制商品價格、數(shù)量或其他交易條件的能力以及被告不具備阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力兩方面認定相關(guān)市場競爭充分，進入門檻低，用戶選擇性強。

同樣的，在最高院的判決中，騰訊依舊沒有市場支配地位，其原因與一審法院不盡相同。在市場份額方面，最高院結(jié)合了上文中提到的平臺競爭的特點，看到了免費服務(wù)背后是利用平臺拉取廣告營利，因此將用戶的有效使用時間、使用頻度、活躍用戶數(shù)作為考察市場份額的指標(biāo)，以此得出的結(jié)論是騰訊擁有較高的市場份額。然而與此同時，最高院指出份額并不當(dāng)然意味著市場支配地位的存在，在動態(tài)競爭較為明顯的即時通信領(lǐng)域更是如此，除一審法院提到的的認定因素外，還增添了中國大陸地區(qū)即時通信領(lǐng)域的競爭狀況、關(guān)于被上訴人的財力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對被上訴人在交易上的依賴程度等方面。

(二)相關(guān)國外經(jīng)驗

在認定市場支配地位時，德歐都很看重企業(yè)五類結(jié)構(gòu)性特征：(1)企業(yè)的縱向一體化能力；(2)提供富有差異性的產(chǎn)品或靈活調(diào)整供需產(chǎn)品的能力；(3)上下游交易相對人對被考察企業(yè)的依賴性；(4)企業(yè)的經(jīng)濟實力；(5)技術(shù)條件與創(chuàng)新能力。因此歐洲法院反復(fù)強調(diào)“市場支配地位是若干因素共同發(fā)揮作用的結(jié)果，而這些因素若單獨來看，未必都是決定性的”[2]。

在我國市場支配地位的認定實踐中，市場份額往往是非常重要的因素，這一點從我國《反壟斷法》第19條的推定制度中即可窺見一二。然而，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)而言，市場份額認定似乎并未達到可以決定市場支配地位的意義。結(jié)合到本案，最高院判決書并未呆板教條地適用推定：“盡管如此，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標(biāo)?！备呤袌龇蓊~并不當(dāng)然意味著市場支配地位，特別是在創(chuàng)新競爭、動態(tài)競爭明顯的互聯(lián)網(wǎng)即時通信領(lǐng)域。最高法院明確提出，依據(jù)市場份額進行的壟斷推定并不絕對，可以被推翻。這一論斷符合互聯(lián)網(wǎng)市場平臺化競爭日趨白熱化，競爭格局日漸多元化，創(chuàng)新較為活躍，市場競爭比較充分的實際情況。

那么，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中認定市場支配地位可以考量的因素有哪些呢？筆者認為，可以借鑒上文中提到的在識別經(jīng)營者的市場地位和市場控制力時納入平臺特征的觀點?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展至今，競爭的實質(zhì)就是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相互之間在各自的應(yīng)用平臺上開展增值服務(wù)和廣告業(yè)務(wù)的競爭。在這種經(jīng)營模式下，各服務(wù)商之間真正競爭的是客戶數(shù)量、點擊量和客戶有效使用時間。這些在一定程度上可以真正反映出互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場占有情況。此外，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)充分競爭的性質(zhì)，更需注重其他產(chǎn)品進入市場的難易程度。即使騰訊市場份額過高，但在相關(guān)市場的競爭充分時，認為騰訊濫用市場支配地位似乎也有些冤枉。綜上，筆者認為在市場支配地位界定上，由于相關(guān)市場界定不清以及存在同時擁有多個可替代產(chǎn)品的情形，以市場份額判斷支配地位的權(quán)威性有待商榷，應(yīng)多考慮市場競爭情況、其他同類型產(chǎn)品進入市場的難易度、用戶選擇權(quán)、以及客戶數(shù)量、點擊量、客戶有效使用時間等平臺特性等其他因素。

三、濫用市場支配地位行為的認定

在本部分開始之前，需要說明的是，雖然廣東高院和最高院都認為騰訊在本案相關(guān)市場中不具有支配地位，似乎對于所謂的濫用行為的判定也就喪失了必要性。但在相關(guān)市場邊界模糊、市場支配地位認定明確時，可以進一步分析被訴行為的影響，二者之間相互印證得出結(jié)論。此外，“3Q”大戰(zhàn)作為我國《反壟斷法》上濃墨重彩的一筆，其借鑒性也非同一般，因此對該行為的合法性與否作出判斷也有利于規(guī)范整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。

(一)具體案件爭議

本案中360認為騰訊涉嫌濫用市場支配地位的行為有兩個:其一是2010年11月3日被告發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，明示禁止其用戶使用原告的360軟件，否則停止QQ軟件服務(wù)；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關(guān)的軟件服務(wù)，強制用戶刪除360軟件，即“二選一”的限制交易行為;其二是將QQ軟件管家與即時通信軟件相捆綁，以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，構(gòu)成捆綁銷售。

一審法院認為，在本案中“被告強迫用戶‘二選一’，表面上賦予用戶選擇權(quán)，但假如被告是一個具有市場支配地位的經(jīng)營者的話，用戶極有可能放棄360而選擇QQ。被告采取‘二選一’的目的不是要拒絕與用戶交易，而在于逼迫用戶只能與其進行交易而不與360進行交易。被告該行為實質(zhì)上仍然屬于限制交易的行為”。但是，在捆綁QQ醫(yī)生的行為中，一方面出于經(jīng)濟合理性的考量，一方面QQ賦予了用戶絕對的選擇權(quán)，因此不構(gòu)成搭售。

而二審法院認為，雖然被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為對用戶造成了不便，但是并未導(dǎo)致排除或者限制競爭的明顯效果。這一方面說明被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為不構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場支配地位的結(jié)論。

筆者認為，從一審二審法院中我們都可以看出，兩法院共同承認“二選一”行為侵犯了用戶的選擇權(quán)，但是最高院更傾向于其并未達到濫用市場支配地位的程度*在這里，筆者認為360在起訴時選擇反《壟斷法》似乎并不準(zhǔn)確，如果將此行為訴諸《反不正當(dāng)競爭法》，勝訴的幾率應(yīng)該會大大提高。。在這里我們

發(fā)現(xiàn)《反壟斷法》中有著保護消費者權(quán)利的內(nèi)容，然而濫用市場支配地位的認定更多的是從避免限制競爭的角度予以規(guī)制，從此角度上而言，固然騰訊的行為對消費者有所傷害，但在限制競爭的程度上并不明顯，甚至一定程度上，增加了其他即時通信軟件的用戶，因此騰訊的行為并未達到濫用市場支配地位的程度。

(二)相關(guān)外國經(jīng)驗

在互聯(lián)網(wǎng)案件中，從經(jīng)濟效益出發(fā)，軟件打包安裝實現(xiàn)功能整合的行為實屬正常，然而，縱觀國外相關(guān)案例，從美國、歐盟、韓國處罰微軟捆綁案中我們可以知道，同樣是捆綁行為，微軟就受到了嚴厲處罰，究其根本，乃是因為其具體情況不同。根據(jù)歐盟司法實踐， 構(gòu)成搭售必須符合以下四個條件：(1)搭售產(chǎn)品和被搭售產(chǎn)品是單獨的產(chǎn)品；(2)被告在搭售產(chǎn)品市場擁有市場支配力；(3)被告使得消費者除了購買被搭售的產(chǎn)品以外別無選擇；(4)搭售排斥了實質(zhì)數(shù)量的商業(yè)交易[3]。

從判決中看，“3Q”大戰(zhàn)一審判決吸收了歐盟對搭售行為四個要件的認定，但從判決內(nèi)容中我們可以看出，我國法院在判決時雖結(jié)合國外經(jīng)驗，但并未盲從國外判例結(jié)論，而是分析了具體案件中的具體情形，做出相關(guān)判決，使得我國反壟斷審判能夠真正適用于我國的土壤。

四、結(jié)語

考慮到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，筆者認為，在濫用市場支配認定問題中，應(yīng)充分考慮替代性的認定標(biāo)準(zhǔn)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)各軟件交叉使用現(xiàn)象普遍，軟件綜合程度強，不同性質(zhì)的軟件也可能存在明顯競爭，這些特點導(dǎo)致了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場認定難、市場份額認定意義不大等問題。如何更好地結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)的特性，結(jié)合《反壟斷法》第18條的認定因素，來確定出專門適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用市場的認定因素，是我們之后需要努力的方向。

[1]劉旭.中歐壟斷協(xié)議規(guī)制對限制競爭的理解[J].比較法研究,2011,(1).

[2]劉旭.奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中的市場支配地位認定——參考德國和歐盟經(jīng)驗簡析廣東省高級法院一審判決[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2013,(4).

[3]梅立鵬.從微軟捆綁搭售案看奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案[J].中國物價,2014,(2).

[責(zé)任編輯:劉曉慧]

2015-05-22

孫帥(1991-)，女，安徽蕪湖人，2013級經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)碩士研究生；蘇愛遠(1991-)，男，安徽蕪湖人，2013級通信與信息系統(tǒng)學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D912.294

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1008-7966(2015)06-0080-04