法律觀點(diǎn)不當(dāng)開示制度的反思與救濟(jì)研究

陳曉玲，高蘊(yùn)嶙，周玉玲

(1.中國(guó)工商銀行股份有限公司婁底分行，湖南 婁底 417000； 2.重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶 400060；3.重慶市長(zhǎng)壽區(qū)人民法院，重慶 401220)

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法律觀點(diǎn)不當(dāng)開示制度的反思與救濟(jì)研究

陳曉玲1，高蘊(yùn)嶙2，周玉玲3

(1.中國(guó)工商銀行股份有限公司婁底分行，湖南 婁底 417000； 2.重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶 400060；3.重慶市長(zhǎng)壽區(qū)人民法院，重慶 401220)

法律觀點(diǎn)開示制度是限制法官權(quán)能、避免審判突襲、積極引導(dǎo)訴訟當(dāng)事人參與訴訟的一項(xiàng)制度，其在司法實(shí)務(wù)中因缺少制度的規(guī)范，呈現(xiàn)出開示主體多重性、開示內(nèi)容多樣性、開示方式口頭化及開示階段不確定等現(xiàn)狀。不當(dāng)開示存在諸多弊端：損害法治根基，違背法官中立原則；不利于糾紛的一次性解決等。采用行為動(dòng)因的邊際分析、心理上的后見偏見及鐵錨效應(yīng)以及法理上的底線原則進(jìn)行遞進(jìn)式分析，有利于找到不當(dāng)開示的思維桎梏，從而有的放矢地對(duì)不當(dāng)開示的預(yù)防途徑和救濟(jì)途徑提出管窺之見。

法律觀點(diǎn)不當(dāng)開示；開示邊際；底線原則

法律觀點(diǎn)開示是在一定的訴訟模式下為限制法官權(quán)能、避免審判突襲、積極引導(dǎo)當(dāng)事人參與訴訟的一項(xiàng)有效制度，其作為釋明制度的子項(xiàng)，是法律解釋在個(gè)案中的具體運(yùn)用。但在實(shí)務(wù)中法律觀點(diǎn)開示呈現(xiàn)“日偏食結(jié)構(gòu)”，因制度的缺失導(dǎo)致開示時(shí)有發(fā)生錯(cuò)亂情形，這就需要梳理法律文本背后隱藏的“法律規(guī)則”，以指導(dǎo)司法實(shí)踐。本文采用實(shí)證分析的方法，以C市民事案件審判為切入點(diǎn)，分析法律觀點(diǎn)不當(dāng)開示的具象及成因，并試圖尋找一條切實(shí)可行的路徑保障訴訟當(dāng)事人在個(gè)案中感受到司法的公正。

一、素描：法律觀點(diǎn)不當(dāng)開示的具象

(一)開示主體多重性

筆者隨機(jī)對(duì)37位民事案件再審申請(qǐng)人(申訴人)進(jìn)行問卷調(diào)查，結(jié)果顯示如下：

問卷1：你以原審適用法律錯(cuò)誤為由向本院申請(qǐng)?jiān)賹?，并明確表示有關(guān)人員對(duì)你進(jìn)行了法律觀點(diǎn)開示，請(qǐng)問你是以哪種渠道認(rèn)為本案存在不當(dāng)開示的情形？(單選)

A．承辦案件的法官 E．律師及代理人

B．審判長(zhǎng) F．其他國(guó)家機(jī)構(gòu)的工作人員

C．承辦庭室的領(lǐng)導(dǎo) G．其他渠道

D．法院的其他工作人員

其中，選擇A的6人；選擇B的有2人；選擇C的有6人；選擇D的有5人；選擇E的有12人；選擇F的有4人；選擇G的有2人。

(二)開示內(nèi)容多樣性

通過查閱37件民事申訴案件的再審申請(qǐng)書，并結(jié)合當(dāng)事人關(guān)于開示內(nèi)容的看法，在司法實(shí)務(wù)中，不當(dāng)開示內(nèi)容呈現(xiàn)不同的式樣。

其中，13件系過度開示；5件系錯(cuò)誤開示；9件系編袒性開示情形；4件系吝于開示；4件系不予開示；2件系其他不當(dāng)開示。

過度開示與偏袒性開示在司法實(shí)務(wù)中占據(jù)法律觀點(diǎn)內(nèi)容不當(dāng)開示的絕大部分，因此，如何把握開示內(nèi)容的“度”成為建構(gòu)法律觀點(diǎn)開示制度的瓶頸。

(三)開示方式口頭化及開示階段不確定性

通過對(duì)近三年來C市民事案件再審申請(qǐng)當(dāng)事人進(jìn)行隨機(jī)問卷調(diào)查，筆者發(fā)出問卷300份，收回有效問卷238份，其問題為：

問卷2：法官等開示主體對(duì)你進(jìn)行開示，主要通過什么方式？

A.口頭方式 B.書面形式

問卷3：法官等開示主體對(duì)法律觀點(diǎn)進(jìn)行開示，是在何時(shí)進(jìn)行的？(可多選)

A.立案受理時(shí) D.判后答疑

B.庭審前 E.申訴聽證期間

C.庭審之中

對(duì)于問卷2，共有237人是以口頭形式接受了法律觀點(diǎn)的開示；僅1人是在其本人的強(qiáng)烈要求下，法院才以書面形式進(jìn)行的開示。

對(duì)于問卷3，立案受理及判后答疑階段開示率最高，達(dá)到215次，占調(diào)查對(duì)象的九成以上；庭審階段多在庭審筆錄記載，占調(diào)查對(duì)象的4.6%；聽證期間及庭審前接受開示的人數(shù)為96人，占總數(shù)的40.3%。開示主體自立案受理之聽證期間均對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行法律觀點(diǎn)開示的有65人，占總數(shù)額的27.3%。

二、探究：類型化解讀及弊端分析

(一)類型化解讀：不當(dāng)開示主體及內(nèi)容的雙極性解析

1.開示主體不適格。法律觀點(diǎn)的開示主體需確定、明確，以免出現(xiàn)令出多門、“推諉扯皮”現(xiàn)象的出現(xiàn)。實(shí)踐中開示主體又可作如下分類：

法律觀點(diǎn)開示不但有專業(yè)的人士和機(jī)構(gòu)進(jìn)行開示，而且有非法律人士通過社會(huì)整體價(jià)值觀及常識(shí)常理常情對(duì)法律觀點(diǎn)進(jìn)行開示；不但有司法系統(tǒng)的機(jī)關(guān)進(jìn)行開示，而且有黨政機(jī)關(guān)及輿論進(jìn)行開示；不但有中立的法官進(jìn)行開示，而且有帶有“前見”的當(dāng)事人對(duì)法律進(jìn)行解讀。

2.開示內(nèi)容失衡。法律觀點(diǎn)開示雖不是一種強(qiáng)制性的義務(wù)，但法律觀點(diǎn)開示貫穿于案件訴訟的整個(gè)過程，由于開示對(duì)象參與程度不同、開示主體法律經(jīng)驗(yàn)及學(xué)識(shí)的限制及開示主體與開示對(duì)象間信息不對(duì)稱等原因，導(dǎo)致開示內(nèi)容上存在不同程度的瑕疵，進(jìn)而影響訴訟當(dāng)事人的訴權(quán)和勝訴權(quán)。

法律觀點(diǎn)開示內(nèi)容失衡主要表現(xiàn)為過度開示、錯(cuò)誤開示、偏袒性開示、吝于開示和不予開示五種情形。在一般意義上，法律觀點(diǎn)開示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)涵括對(duì)裁判有重要影響或處于總體框架以內(nèi)基礎(chǔ)法律的一切觀點(diǎn)的開示，因此，開示主體對(duì)法律觀點(diǎn)進(jìn)行開示不能僅限于實(shí)體法律，還應(yīng)注重程序法律規(guī)范。開示內(nèi)容的失衡，即使實(shí)體處理符合法律規(guī)定，也不會(huì)得到訴訟當(dāng)事人的切實(shí)認(rèn)同，在長(zhǎng)遠(yuǎn)意義上必定會(huì)損害司法權(quán)威。

(二)弊端分析：法律觀點(diǎn)不當(dāng)開示的審視

法律觀點(diǎn)不當(dāng)開示如同“毒樹之果”，即使其在裁判形式上具有天然合理性，也因其污染法治的源頭必須加以警惕。

1.損害法治根基。在方法論意義上，只要案件得到實(shí)體和程序上雙重公正處理，選擇哪種訴訟模式并不重要。但是，法律觀點(diǎn)不當(dāng)開示可能會(huì)違背法治初衷，給當(dāng)事人提供偏頗甚至錯(cuò)誤的信息，致使一方當(dāng)事人的合法權(quán)益受到公權(quán)損害而無救濟(jì)途徑，另一方當(dāng)事人即使得到額外的收益，也會(huì)從心理上弱化司法權(quán)威。

2.背離法官中立原則。中立是裁判的生命。法律觀點(diǎn)開示無疑是修正之路上的急先鋒，但是不當(dāng)開示以及當(dāng)事人在開示過程中參與程度的差異等情形的存在，難以避免地出現(xiàn)法官主動(dòng)了解介入糾紛，很容易造成先入為主、偏聽偏信，加上無法排除法官單獨(dú)會(huì)見一方當(dāng)事人的可能以及與當(dāng)事人有不正當(dāng)往來的嫌疑,對(duì)方當(dāng)事人也就很難相信法官能中立裁判、不偏不倚，法官的公正權(quán)威形象也就很難樹立起來……對(duì)實(shí)現(xiàn)司法中立、當(dāng)事人地位平等造成了阻礙[1]。

3.不利于糾紛的一次性解決。不當(dāng)開示，不但對(duì)當(dāng)事人形成錯(cuò)誤指示導(dǎo)致利益受損，而且對(duì)案件的處理增加難度。特別是新型案件的發(fā)生，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的防控與處置就需要開示主體不僅要掌握法律規(guī)范的精髓，而且要充分了解社會(huì)學(xué)、關(guān)系學(xué)等交叉學(xué)科的學(xué)識(shí)，在目前司法權(quán)威日益受到大眾質(zhì)疑之時(shí)，人民法院對(duì)新型案件的處理可能舉步維艱。

表1 現(xiàn)行司法實(shí)務(wù)中法律觀點(diǎn)開示的主體及效能

三、反思：法律觀點(diǎn)不當(dāng)開示的成因分析

行為是人內(nèi)心思想的外在體現(xiàn)，體制的落實(shí)依賴行為主體思維方式和制度制約。

(一)行為動(dòng)因之邊際分析

邊際分析不適用于行為主體內(nèi)心確定為或不為，其只能對(duì)思想猶豫者或可替換價(jià)值者產(chǎn)生一定效果，因此在無法預(yù)知案件當(dāng)事人內(nèi)心定向的時(shí)候，通過對(duì)不當(dāng)開示的邊際分析尤為重要，并對(duì)此進(jìn)行邊際威懾，以達(dá)到法律規(guī)制效果。以不當(dāng)開示的主體為例，如果法律規(guī)范對(duì)開示主體進(jìn)行邊際限制，那么受眾能夠在各種邊際間進(jìn)行替換：對(duì)案件處理的開示壓力將集中于法定的開示主體，如果有職權(quán)的主體開示沒有產(chǎn)生實(shí)際效果，則求助于其他開示主體。在實(shí)證意義上就是讓受眾進(jìn)行某種類型的替換，通過減少某種邊際而增加另一種邊際，來改變他們的行為方式。在不當(dāng)開示的內(nèi)容、方式、程序、受眾等方面均可采用邊際分析來確定法律觀點(diǎn)因不當(dāng)開示造成的后果及補(bǔ)救措施，這種方法很難用數(shù)量方式具體化，但它給我們一種在次優(yōu)方案中分析當(dāng)事人申訴信訪的一種途徑。

(二)心理分析之后見偏見及鐵錨效應(yīng)

邊際分析不能涵括所有不當(dāng)開示的成因，其只對(duì)邊際界限上的子項(xiàng)產(chǎn)生影響。那么，對(duì)于內(nèi)心確信司法不公進(jìn)行纏訴的當(dāng)事人以及偏執(zhí)人格的主體，就需要通過其他方法對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)正分析其成因。

經(jīng)法律觀點(diǎn)開示，案件當(dāng)事人心理確信依照開示觀點(diǎn)選擇行為方式會(huì)得到勝訴之結(jié)果。但在不當(dāng)開示中，當(dāng)事人對(duì)敗訴的結(jié)果向前推演，會(huì)確信開示觀點(diǎn)不當(dāng)是導(dǎo)致敗訴的唯一因素，從而產(chǎn)生救濟(jì)的法律措施。案件當(dāng)事人有時(shí)候會(huì)引用相同案由的案例證明法院沒有“同案同判”，但是他們卻很少?gòu)淖C據(jù)角度、責(zé)任角度對(duì)自己的行為進(jìn)行檢視，這種后見偏見致使行為人固執(zhí)己見，難以通過說理教育進(jìn)行勸解。

人民法院在判決既定的情況下，因不當(dāng)開示的原因，當(dāng)事人會(huì)在心理強(qiáng)化不當(dāng)開示所造成的影響，弱化那些法定的敗訴因素，心理會(huì)尋找一個(gè)令人信服的理由抨擊司法制度，特別是那些自認(rèn)為受到不公平對(duì)待的當(dāng)事人中，偏執(zhí)己見、遵從前見或他人的開示觀點(diǎn)，纏訪不斷、訴爭(zhēng)不止。這種情況下的不當(dāng)開示，是執(zhí)意信訪的外部因素，卻成為申訴信訪的客觀理由——即使不當(dāng)?shù)拈_示已經(jīng)得到司法糾正，但“污染”了整條司法清澈之源，也是那些內(nèi)心確信通過申訴信訪可達(dá)到自我目的的內(nèi)心強(qiáng)化劑。

(三)法理分析之底線原則

經(jīng)典自然法理論認(rèn)為，制定法應(yīng)符合最基本的道德規(guī)范，惡法非法。法律作為指導(dǎo)社會(huì)生活的行為規(guī)范，其只能在社會(huì)整體活動(dòng)中被發(fā)現(xiàn)，經(jīng)主流價(jià)值觀的認(rèn)可通過法定程序應(yīng)用于社會(huì)。司法是預(yù)防次優(yōu)的民主弊端的最后一道防線，不但規(guī)制多數(shù)人形成暴政，而且在最大范圍內(nèi)保障少數(shù)人的合法權(quán)益。法律觀點(diǎn)開示存在的基礎(chǔ)在于法律體系存在“漏洞”，其含義也并非因欠缺規(guī)范導(dǎo)致邏輯上無法作出裁判，而是指依制定法而裁判者在邏輯上完全可能作出支持或駁回訴請(qǐng)之裁判，但在其看來此裁判有失公正[2]。為避免出現(xiàn)這種危害法治的行為，就需要司法者尋找隱藏于法律規(guī)則之下又實(shí)際發(fā)揮作用的底線原則。

法律觀點(diǎn)開示是人民法院指導(dǎo)當(dāng)事人正確行使權(quán)利、節(jié)約司法資源的有效制度之一，但是也存在一定的司法風(fēng)險(xiǎn)：當(dāng)事人放棄作為訴訟參與人的義務(wù)，放棄獨(dú)立舉證的責(zé)任，完全依照開示主體的觀點(diǎn)履行訴訟義務(wù)。同時(shí)，不當(dāng)開示不利于當(dāng)事人主義訴訟模式在中國(guó)的發(fā)展與推廣，久而久之民間智慧在法治中的作用越來越低微，最終導(dǎo)致法律政治化。失去底線原則的開示不但損害法律觀點(diǎn)開示的主旨，而且將會(huì)“家長(zhǎng)式”作風(fēng)的審判流變于社會(huì)生活，造成司法權(quán)過度擴(kuò)張。

法律觀點(diǎn)的開示需要在對(duì)話基礎(chǔ)上遵守法治底線原則。法官應(yīng)認(rèn)識(shí)到自己的不完美并因此學(xué)會(huì)寬容案件當(dāng)事人的小缺陷，但是其不能將寬容的美德淪為低俗的道德加冕，更不能罔顧法律的底線[3]。堅(jiān)守法治底線原則，需要整個(gè)社會(huì)的共同努力，才能避免不當(dāng)開示及其造成的惡果。

四、法律觀點(diǎn)不當(dāng)開示的預(yù)防與救濟(jì)

(一)預(yù)防：制度與技術(shù)雙管齊下

一套好的技術(shù)操作規(guī)范需要制度的保障，以確保技術(shù)規(guī)則充分發(fā)揮其效能。制度一旦形成，人的行為樣式就會(huì)受到制度的整形，制度的整形功能甚至?xí)由斓饺说男睦?、意識(shí)、觀念等精神領(lǐng)域，以至于制度的轉(zhuǎn)型不但使規(guī)則之重構(gòu)，更是人的精神之再塑[4]。法律規(guī)范滯后性與社會(huì)生活變遷性之間的沖突是法律觀點(diǎn)開示的必然要求。人在原有制度上形成了思維慣勢(shì)，人性之墮又使開示內(nèi)容趨于保守，因此需要在民間智慧本土中尋求不當(dāng)開示的預(yù)防措施。

1.明確開示邊際。明確開示邊際，使雙方當(dāng)事人的訴訟信息對(duì)稱，不但易于人民法院正確履行審判職責(zé)，而且在心理層面上使當(dāng)事人之間明辨是非、息訴罷訪。法律觀點(diǎn)開示制度的確立，需要制度上確定開示邊際，具體而言，在開示主體的邊際上，開示應(yīng)以法院為主體進(jìn)行書面開示，并加蓋人民法院院章為基本要求，以法官口頭開示指導(dǎo)形式審查為例外；對(duì)開示對(duì)象而言，適用于具體個(gè)案的案件當(dāng)事人，以平等原則公平開示；開示方式上，以當(dāng)事人申請(qǐng)開示為原則，以法院發(fā)揮職權(quán)主義為例外；在開示參與程度上，應(yīng)以訴訟兩造均在場(chǎng)為原則，以經(jīng)法院傳票傳喚拒不到庭進(jìn)行開示為例外；開示內(nèi)容上堅(jiān)守底線原則。

2.建立開示程序。實(shí)體正義建立于程序公正基礎(chǔ)之上，打造陽光的開示程序，是公正司法的必然要求，也是預(yù)防“暗箱操作”、司法腐敗的有效途徑。因開示制度貫穿于案件訴訟的始終，因此，在案件不同的處理階段，需要有相配套的程序加以規(guī)制，具體而言：人民法院可以依職權(quán)或當(dāng)事人申請(qǐng)進(jìn)行法律觀點(diǎn)開示。其一，在案件受理階段，當(dāng)事人可以通過法律咨詢、訴前調(diào)解等方式征詢相關(guān)人員的建議。當(dāng)事人決定起訴的，人民法院在法定范圍內(nèi)形式審查起訴材料，對(duì)材料不符合要求的，直接退還給起訴人，并一次性書面告知需補(bǔ)正的內(nèi)容。其二，在庭前準(zhǔn)備階段，合議庭可以組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行法律觀點(diǎn)開示，以確保庭審高效有序地進(jìn)行；在庭審期間，法官必須當(dāng)庭對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行法律觀點(diǎn)進(jìn)行開示，并記入庭審筆錄。其三，案件審理終結(jié)后，當(dāng)事人不服裁判的，可以申請(qǐng)判后答疑，要求承辦庭室對(duì)裁判適用的法律進(jìn)行開示，接待人員應(yīng)口頭開示，并進(jìn)行書面記錄備案。其四，再審申請(qǐng)期間，復(fù)查庭室可以依照再審申請(qǐng)人的申請(qǐng)書關(guān)于法律適用問題進(jìn)行觀點(diǎn)開示，發(fā)現(xiàn)適用法律確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)?jiān)賹徑ㄗh。

3.堅(jiān)守開示底線。開示主體對(duì)法律觀點(diǎn)進(jìn)行開示，其內(nèi)容必須把握“度”，避免出現(xiàn)過度開示或出現(xiàn)吝于開示的情形。堅(jiān)守開示底線原則，首要問題是在開示內(nèi)容上堅(jiān)持法益衡量原則，對(duì)法律觀點(diǎn)在何種程度上進(jìn)行開示，需要根據(jù)查明案件法律事實(shí)為基本要求，并不得侵害國(guó)家利益、公共利益與個(gè)人的基本人權(quán)。其次，保持開示中立原則。開示內(nèi)容必須在個(gè)案基礎(chǔ)上針對(duì)法律觀點(diǎn)進(jìn)行，開示主體有必要將對(duì)當(dāng)事人有利與不利的觀點(diǎn)均告知之，并且不能厚此薄彼，避免造成訴訟的實(shí)質(zhì)不公。

(二)救濟(jì)：依照民訴法規(guī)定的補(bǔ)救

法律觀點(diǎn)開示作為裁判主體的義務(wù)，必須在法律制度上予以授權(quán)并明確救濟(jì)途徑。司法實(shí)務(wù)中，裁判主體即使謹(jǐn)遵審慎原則對(duì)法律觀點(diǎn)進(jìn)行開示，也難免會(huì)出現(xiàn)不當(dāng)開示的情形。針對(duì)五種不同的不當(dāng)開示情形，建議進(jìn)行如下救濟(jì)：

過度開示的，裁判主體應(yīng)自行回避或依當(dāng)事人的申請(qǐng)回避，且過度開示部分不得作為審理依據(jù)，當(dāng)事人權(quán)益受損的，還可申請(qǐng)司法救助；錯(cuò)誤開示的，當(dāng)事人有權(quán)提出異議和復(fù)議，且可作為上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛?；偏袒性開示的，系程序違法，應(yīng)作為再審或改判的理由；吝于開示的，當(dāng)事人可申請(qǐng)答疑，并作為上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛?；不予開示的，系程序違法，應(yīng)作為發(fā)回重審或改判的理由。

五、結(jié)語：司法權(quán)威語境下的公平正義

欲使人民群眾在每一個(gè)案件中都能感受到公平正義，需要全社會(huì)共同的努力。法律觀點(diǎn)開示制度是審判機(jī)關(guān)與受眾間有效溝通的平臺(tái)，也是人民法院樹立司法權(quán)威、公正辦案的職責(zé)所在。在現(xiàn)代中國(guó)，每一個(gè)社會(huì)主體均有責(zé)任弘揚(yáng)法治精神，守法、護(hù)法的憲政義務(wù)亦應(yīng)在社會(huì)生活中形成風(fēng)氣。因此，關(guān)于不當(dāng)開示的實(shí)證考察，不僅僅是法律觀點(diǎn)開示的技術(shù)思考，更是司法體制改革的必要環(huán)節(jié)。

[1]常怡,肖瑤.論法官的中立[J].昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2005,(5).

[2][奧]凱爾森.純粹法理論[M].張書友,譯.北京：中國(guó)法制出版社,2008：103.

[3]支振鋒.道德加冕不能罔顧法律底線[N].法制日?qǐng)?bào),2014-05-23(7).

[4]沈巋.人與制度的對(duì)話[C]//蕭瀚.法槌十七聲——西方名案沉思錄.北京：法律出版社,2013：3-4.

[責(zé)任編輯:王澤宇]

2015-09-17

陳曉玲(1985-)，女，湖南婁底人，職員；高蘊(yùn)嶙(1984-)，男，四川富順人，助理檢察員；周玉玲(1984-)，女，重慶忠縣人，助理審判員。

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1008-7966(2015)06-0091-04