淺議招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)由中標(biāo)人支付的弊端及建議

一、引言

依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第十二條的規(guī)定，招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜。但在實(shí)踐中，大部分招標(biāo)人并不具備自行組織招標(biāo)事宜的能力，更多的是委托專業(yè)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)開展招標(biāo)工作。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)接受招標(biāo)人委托，提供代理工程、貨物、服務(wù)招標(biāo)，編制資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件、組織審查投標(biāo)人資格，組織投標(biāo)人踏勘現(xiàn)場并答疑，組織開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)，以及提供招標(biāo)前期咨詢、協(xié)調(diào)合同的簽訂等技術(shù)服務(wù)，并收取相應(yīng)服務(wù)費(fèi)。目前，招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的支付方式有兩種：一是按照“誰委托誰支付”的原則由招標(biāo)人支付；二是在招標(biāo)代理合同或者招標(biāo)文件中約定由中標(biāo)人支付。而后者逐漸成為了招標(biāo)代理行業(yè)的“行規(guī)”，但是這一“行規(guī)”在實(shí)務(wù)操作中存在著一定的不合理性，對于招標(biāo)人、投標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)各方都會(huì)造成一些不利的影響。

基于此，本文將梳理有關(guān)招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)支付主體的法律規(guī)定及價(jià)值取向，探討招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)由中標(biāo)人支付存在的弊端，并就該問題的解決提出相關(guān)建議。

二、招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)相關(guān)法律文件梳理

國家對于招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)付費(fèi)主體問題的規(guī)定發(fā)生了一些變化：

1. 2002年4月2日，《國家計(jì)委、 財(cái)政部關(guān)于整頓招標(biāo)投標(biāo)收費(fèi)的通知》 （計(jì)價(jià)格[2002]520 號(hào)）（已失效）。該通知第四條規(guī)定：“招標(biāo)代理實(shí)行‘誰委托誰付費(fèi)的原則，招標(biāo)代理收費(fèi)由委托人承擔(dān)。招標(biāo)代理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)暫由省級價(jià)格主管部門制定。其他任何單位和個(gè)人不得擅自提高招標(biāo)代理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，也不得以任何方式搭車收取其他費(fèi)用。鑒于近年來機(jī)電設(shè)備招標(biāo)代理、藥品招標(biāo)代理一直實(shí)行向中標(biāo)人收費(fèi)規(guī)定的實(shí)際情況，除已經(jīng)改由委托人付費(fèi)外，擬給予一定過渡期限，從2004年1月1日起統(tǒng)一實(shí)行委托人付費(fèi)。在過渡期內(nèi)，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可以暫實(shí)行向中標(biāo)人收取中標(biāo)服務(wù)費(fèi)的方式。對過去沒有規(guī)定向中標(biāo)人收費(fèi)的招標(biāo)代理業(yè)務(wù)，一律不得向中標(biāo)人收費(fèi)?！庇纱丝梢?，“誰委托誰付費(fèi)”是基本原則，對于已經(jīng)向中標(biāo)人收費(fèi)的情況也給予一定的過渡期予以糾正。

2. 2002年10月15日，《國家計(jì)劃委員會(huì)關(guān)于印發(fā)﹤招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法﹥的通知》（計(jì)價(jià)格[2002]1980號(hào)）（已失效）。該通知第十條再一次明確：“招標(biāo)代理服務(wù)實(shí)行‘誰委托誰付費(fèi)。值得一提的是，該通知特別指出：“由中標(biāo)人付費(fèi)的機(jī)電設(shè)備招標(biāo)代理服務(wù)，可暫按現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，至2004年1月1日統(tǒng)一執(zhí)行委托人付費(fèi)。”在此之前，《物資部、國家物價(jià)局、財(cái)政部關(guān)于進(jìn)口機(jī)電設(shè)備國內(nèi)招標(biāo)執(zhí)行統(tǒng)一服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的通知》（[1990]物調(diào)字205號(hào)）中指出：“招標(biāo)所需費(fèi)用，可向委托招標(biāo)單位和中標(biāo)企業(yè)收取合理的費(fèi)用” 。1980號(hào)文進(jìn)一步明確了“誰委托誰付費(fèi)”的基本原則。

3. 2003年9月15日，《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)有關(guān)問題的通知》（發(fā)改辦價(jià)格[2003]857號(hào)）（已失效）。該通知第二條將1980號(hào)文第十條中招標(biāo)代理服務(wù)實(shí)行“誰委托誰付費(fèi)”，修改為“招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)用應(yīng)由招標(biāo)人支付，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定?！本褪沁@次修改改變了以前文件確立的“誰委托誰付費(fèi)”的原則，使得招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)向中標(biāo)人收取服務(wù)費(fèi)合法化。

4. 2015年2月11日，《國家發(fā)展改革委關(guān)于進(jìn)一步放開建設(shè)項(xiàng)目專業(yè)服務(wù)價(jià)格的通知》（發(fā)改價(jià)格〔2015〕299號(hào)）（現(xiàn)行有效）。雖然該通知沒有對各類建設(shè)項(xiàng)目專業(yè)服務(wù)費(fèi)的支付主體進(jìn)行約定，但是從其第四條：“政府有關(guān)部門對建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施審批、核準(zhǔn)或備案管理，需委托專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等中介提供評估評審等服務(wù)的，有關(guān)評估評審費(fèi)用等由委托評估評審的項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)或備案機(jī)關(guān)承擔(dān)，評估評審機(jī)構(gòu)不得向項(xiàng)目單位收取費(fèi)用?！笨梢钥闯?，通知還是堅(jiān)持“誰委托誰付費(fèi)”的基本原則。

民事活動(dòng)中法無明文禁止即可為，雖然由中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)沒有違法，但卻存在許多弊端，原因?qū)⒃诘诙糠钟枰栽敿?xì)論述。目前，招標(biāo)代理行業(yè)實(shí)際上在默許“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)向中標(biāo)人收取招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)”這一行業(yè)慣例，理由是此方式不僅不違法，還有合法依據(jù)，即857號(hào)文。而一直作為中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)合法依據(jù)的857號(hào)文，是發(fā)改委的部門規(guī)章，其效率低于該委正式發(fā)布的1980號(hào)文。857號(hào)文在不到一年時(shí)間就出臺(tái)，且主要調(diào)整了付費(fèi)主體的內(nèi)容，立法機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)采納了有關(guān)方面的意見，其中可能也包括招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及其行業(yè)協(xié)會(huì)的影響。一方面，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在與招標(biāo)人實(shí)力懸殊的情況下，可能被“賴賬”；即使通過法律途徑討要服務(wù)費(fèi)勝訴，但不想“因小失大”失去以后的合作機(jī)會(huì)，認(rèn)為自己處于弱勢地位，如通過向中標(biāo)人收取費(fèi)用更有利于保障自身利益。另一方面，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)利用專業(yè)優(yōu)勢，誘使招標(biāo)人同意強(qiáng)加給投標(biāo)人的不平等條款，表面上看，此做法并不會(huì)有損各方利益。甚至于在299號(hào)文發(fā)布后，中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)發(fā)布了關(guān)于落實(shí)299號(hào)文的指導(dǎo)意見，其中提到：“招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)，按照等價(jià)有償原則，由招標(biāo)委托人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)雙方自愿協(xié)商確定，并由招標(biāo)委托人支付。經(jīng)事先約定，招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)可由中標(biāo)人承擔(dān)，并應(yīng)在招標(biāo)文件中注明約定?！痹俅蜗蛉袠I(yè)表明由中標(biāo)人支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)仍然可行的觀點(diǎn)。

經(jīng)歷了幾次調(diào)整，總的價(jià)值取向是減少政府干預(yù)，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)的作用。代理費(fèi)費(fèi)率，取消政府指導(dǎo)價(jià)和限價(jià)，由市場自由定價(jià)。代理費(fèi)付費(fèi)主體應(yīng)當(dāng)是招標(biāo)委托人，從現(xiàn)行有效的299號(hào)文可以看出立法的出發(fā)點(diǎn)還是堅(jiān)持“誰委托誰付費(fèi)”的基本原則；但允許委托人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)協(xié)商，由中標(biāo)人支付。

三、招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)由中標(biāo)人支付的弊端

雖然中標(biāo)人支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)是合法的，且實(shí)踐中也大量存在由中標(biāo)人支付的情況，但是從法律關(guān)系清晰、權(quán)利義務(wù)對等的角度，代理服務(wù)費(fèi)由中標(biāo)人支付存在以下弊端，分析如下：

1.招標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)之間是一種委托代理關(guān)系，雙方的基本義務(wù)是：委托人向受托人支付服務(wù)費(fèi)，受托人完成受托事宜。而作為委托代理關(guān)系之外的中標(biāo)人承擔(dān)其中一方的主要義務(wù)，從法律關(guān)系上講屬于由第三人履行合同。

以上這種“三角債”的關(guān)系，對招標(biāo)人而言，有可能模糊招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的直接委托關(guān)系，影響對投標(biāo)人的公正選擇。如招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人之間形成權(quán)錢交易，招投標(biāo)的公平、公正性將受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。對招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)而言，可能會(huì)出現(xiàn)中標(biāo)人拖欠招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)，自身維權(quán)缺乏有力證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)。對于中標(biāo)人而言，其并非委托代理關(guān)系的任一方，并未享受任何權(quán)利卻承擔(dān)了主要義務(wù)，這無疑給中標(biāo)人增加了成本和負(fù)擔(dān)。

2.招標(biāo)代理費(fèi)由中標(biāo)人支付，對招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、中標(biāo)人都有不同程度的影響，下面著重論述一下對招標(biāo)人的不利影響：

（1）表面上看，招標(biāo)人免費(fèi)獲得了招標(biāo)代理服務(wù)占了便宜。實(shí)際上“羊毛出在羊身上”，中標(biāo)人在投標(biāo)時(shí)，會(huì)將此服務(wù)費(fèi)計(jì)為成本加入到自己的報(bào)價(jià)中，招標(biāo)人將按照含招標(biāo)代理費(fèi)的中標(biāo)價(jià)向中標(biāo)人支付，所以招標(biāo)代理費(fèi)最終還是由招標(biāo)人承擔(dān)，招標(biāo)人實(shí)際上也并未獲得任何收益。如果招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)為了能多收服務(wù)費(fèi)，故意在編制招標(biāo)控制價(jià)時(shí)抬高招標(biāo)控制價(jià)，將會(huì)使中標(biāo)人的中標(biāo)價(jià)隨之抬高，雖然招標(biāo)代理費(fèi)由中標(biāo)人支付，但其實(shí)質(zhì)上是損害了招標(biāo)人的利益。

（2）招標(biāo)人不通過支付招標(biāo)代理費(fèi)的方式來管控招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量。可能出現(xiàn)有的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不愿意接受招標(biāo)人的監(jiān)督、指導(dǎo)，違背招標(biāo)人委托代理的初衷。更有甚者可能與投標(biāo)人串通謀取私利，利用招標(biāo)人普遍專業(yè)性不強(qiáng)的特點(diǎn)，為某一投標(biāo)人提供方便設(shè)置一些對其有利的投標(biāo)條件，待其中標(biāo)后除了收取招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)外還有可能從中標(biāo)人處獲得一些不法收入。這樣一來，不僅沒有通過相對公正的招投標(biāo)形式選出適宜的中標(biāo)人，反而會(huì)造成招標(biāo)人后續(xù)項(xiàng)目管理的困擾，出現(xiàn)問題也不便于追究招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的責(zé)任。

（3）招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)由中標(biāo)人支付還可能存在合同當(dāng)事人和發(fā)票開票人不一致，業(yè)務(wù)流和資金流不一致，從而使招標(biāo)人存在稅務(wù)審計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)。

四、建議

綜上，從厘清法律關(guān)系，保護(hù)各方當(dāng)事人合法權(quán)益、防止腐敗、規(guī)避相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)等角度考慮，為了招標(biāo)代理行業(yè)能夠健康、有序的發(fā)展，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、投標(biāo)人各方都應(yīng)盡量抵制招標(biāo)代理費(fèi)由中標(biāo)人支付的做法。然而最根本的，還是需要國家通過法定程序?qū)ο嚓P(guān)法律法規(guī)進(jìn)行修改和完善，使招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的支付方式理性的回歸到“誰委托誰支付”的基本邏輯上來。（作者單位為中國航空油料集團(tuán)有限公司）

作者簡介：羅春花，女，1983年，四川省瀘縣，漢，經(jīng)濟(jì)師，大學(xué)本科，研究方向：法學(xué)。