地方政府治理的差異與平衡分析

范奇

摘 要：行政管理創(chuàng)新是地方政府治理過程中的重要手段，是彌合我國行政法制度與實(shí)踐脫節(jié)的橋梁。但行政管理創(chuàng)新行為也對現(xiàn)代法治行政提出挑戰(zhàn)，必須有法律保留原則、基本人權(quán)原則、責(zé)任追究機(jī)制來約束，同時(shí)應(yīng)設(shè)計(jì)參與、自診等具體程序，引導(dǎo)行政管理創(chuàng)新向現(xiàn)代法治邁進(jìn)。

關(guān)鍵詞：行政管理；地方政府；行政效能；憲法變遷；規(guī)制

中圖分類號：D63 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A doi：10.3969/j.issn.1009-6922.2018.02.015

文章編號：1009-6922（2018）02-68-08

“轉(zhuǎn)變政府職能、深化行政管理體制改革”一直是法治政府建設(shè)的主線，創(chuàng)新行政已經(jīng)成為各級政府改革和完善管理的指導(dǎo)方針，并且不僅僅局限于行政管理體制的創(chuàng)新，手段和方法也在不斷完善和創(chuàng)新，行政管理創(chuàng)新已然成為政府行政經(jīng)驗(yàn)總結(jié)、提升的重要體現(xiàn)，也是社會管理創(chuàng)新中政府職能轉(zhuǎn)變的重要體現(xiàn)，更是政府治理社會方式方法與時(shí)俱進(jìn)的體現(xiàn)。黨的十九大報(bào)告再次明確指出要使省級及以下政府擁有更多的自主權(quán)，意味著各地各級政府機(jī)構(gòu)能根據(jù)自身屬性和特點(diǎn)，因地制宜地發(fā)揮自身能動性，及時(shí)處理當(dāng)?shù)貑栴}，但這種“因地制宜”必須在法律維度內(nèi)進(jìn)行。本文正是基于此，對地方管理創(chuàng)新動因、理論基礎(chǔ)及約束的一次深刻剖析，以期對地方政府法治建設(shè)有所裨益。

一、地區(qū)差異與法制裂縫——行政管理創(chuàng)新的動因

（一）管理創(chuàng)新行為——地區(qū)實(shí)踐的產(chǎn)物

自第一屆“中國地方政府創(chuàng)新獎”啟動以來已有十多個(gè)年頭，在此期間各級地方政府創(chuàng)新大有所為，同時(shí)也大有可為，政府行政管理在方法和手段還包括體制上的創(chuàng)新如同雨后春筍，實(shí)踐著行政管理法治，推動著中國政治現(xiàn)代化進(jìn)程。

例如，江西省司法廳的創(chuàng)新安置幫教模式。刑釋解教人員（刑滿釋放、解除勞動教養(yǎng)人員）是一個(gè)龐大的社會特殊群體，兼具高危和弱勢的雙重屬性。此模式是在勞教制度廢止后這類特殊群體安置幫教“無縫對接”工作機(jī)制的一次積極有效的探索，機(jī)制內(nèi)設(shè)置的信息銜接、全員接送、就業(yè)扶助等措施有效預(yù)防和減少重新犯罪，從而使得江西每年回歸社會的刑釋解教人員約1.5萬人，處于安置幫教期的有7.2萬余人。

吉林省安圖縣委縣政府的群眾訴求服務(wù)平臺創(chuàng)新。安圖縣自2010年“7.28”特大洪災(zāi)之后，各類上訪案件集中爆發(fā)，“鬧訪”“纏訪”等矛盾不斷積聚，單純依靠一般性行政接訪和司法手段難以有效化解，面對這樣一個(gè)事實(shí)，縣委縣政府建立了一個(gè)“四位一體、三個(gè)平臺、一個(gè)頻道”的全流程、全覆蓋的訴求服務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺，在此形成了一條“上合政策、下合時(shí)宜”同時(shí)也是“問政于民、問需于民、問計(jì)于民”的良性途徑。

這樣的例子還普遍存于政府對社會的治理過程中，無法悉數(shù)列舉。這些都是政府管理創(chuàng)新的一次成功范例，但在數(shù)以千計(jì)的各級政府管理改革創(chuàng)新中也不乏失敗、甚至違法的示例。

例如，河南“非正常上訪訓(xùn)誡教育中心”事件。在2013年12月，針對勞教制度的廢止，河南南陽、駐馬店、鄧州、新鄉(xiāng)等地均建起類似的“非正常上訪訓(xùn)誡教育中心”，并稱是“積極探索依法集中處置非正常上訪新路子”。隨后在2014年2月13日，河南省委政法委做出部署，對全省“非正常上訪訓(xùn)誡中心”進(jìn)行徹底排查，本著有錯(cuò)必糾的原則，對“非正常上訪訓(xùn)誡中心”一律取消。

上海浦東區(qū)“釣魚執(zhí)法”事件。浦東區(qū)城市管理執(zhí)法局為了得到確鑿證據(jù)打擊非法營運(yùn)行為采取“倒釣”式執(zhí)法，浦東新區(qū)政府迫于社會的壓力認(rèn)定該案“城市管理行政執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中使用不正當(dāng)取證手段，依法終止執(zhí)法程序”。浦東新區(qū)政府責(zé)成浦東城管執(zhí)法中止該調(diào)查程序，歸還被扣車輛。

類似于上述違法案例在實(shí)際管理創(chuàng)新中還有很多，再如“南京市交警管理行人闖紅燈事件”“睢寧縣大眾信用評級事件”等，這里也不再列舉。但不論上述得以嘉獎的創(chuàng)新行為還是諸如此類有違規(guī)之嫌的行為，毋庸置疑都是行政機(jī)關(guān)在治理實(shí)踐中社會實(shí)際問題的真實(shí)反映——為了實(shí)現(xiàn)行政目的，動用一切可動用的資源，尋找一切可能的手段。政府針對同樣的行政任務(wù)，如處理群眾上訪問題，不同地域的政府在治理此類社會問題上出于自身視角和手段的考量走上了不同的創(chuàng)新之路。如吉林省安圖縣委縣政府的群眾訴求服務(wù)平臺創(chuàng)新和河南的“非正常上訪訓(xùn)誡教育中心”，暫且不論后者行為的違法性質(zhì)，從河南駐馬店市政府網(wǎng)站在2013年12月24日發(fā)布的一條“政務(wù)信息”顯示——該市正陽縣建立“訓(xùn)誡中心”是“積極探索依法集中處置非正常上訪新路子”便可得知其行為本身也是對群眾上訪問題的一次實(shí)踐探索。因此，在改革開放推動政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會全面進(jìn)行革新的宏觀背景下現(xiàn)代社會風(fēng)險(xiǎn)愈來愈凸顯，如“HN97”事件、恐怖事件、車站群體暴力事件等對政府治理提出了更高要求，這就需要政府能夠更有效地回應(yīng)這些社會現(xiàn)實(shí)和社會問題。面對這樣的事實(shí)，不得不說，創(chuàng)新是政府基于實(shí)踐的產(chǎn)物。

（二）行政法律制度與實(shí)踐的裂縫——實(shí)踐創(chuàng)新的重要動因

社會生產(chǎn)力的提高加速了社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化結(jié)構(gòu)的整合與分層，使得社會發(fā)展變遷中新情況、新問題層出不窮，而轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國政府正在面臨著一場前所未有挑戰(zhàn)。中國政府在治理社會過程中時(shí)常觸及難以解決的實(shí)際困難，以至行政目的落空，而在現(xiàn)有的追責(zé)體制下本級機(jī)關(guān)迫于上級機(jī)關(guān)和社會的壓力不得不另辟蹊徑尋求化解矛盾之法。因此，可以說制度與實(shí)踐的脫節(jié)是促使機(jī)關(guān)創(chuàng)新的重要內(nèi)在動因。

這里也不妨以上述案例信訪制度為例來印證脫節(jié)現(xiàn)狀。中國現(xiàn)代信訪制度的建立已有五十多年的歷史，1951年6月當(dāng)時(shí)的政務(wù)院就頒布了《關(guān)于處理人民來信和接見人民工作的決定》，這是新中國成立后的一份關(guān)于信訪工作的文件；1995年10月28日是信訪工作標(biāo)志性的日子，國家頒布了《信訪條例》，是我國第一部信訪行政法規(guī)。它在中國立足已不是一段時(shí)間，學(xué)理上研究也由淺入深，但作用不盡如人意，人們?nèi)允巧显L不斷，矛盾激烈。

而進(jìn)一步把視野放大，再看兩例——行政聽證制度和行政訴訟制度。行政聽證制度源起于美國，我國于1996年《行政處罰法》將其引入并正式規(guī)定，但從實(shí)際作用來看情況不容樂觀。在2011年7月，新華網(wǎng)轉(zhuǎn)載的一篇名為《‘聽證專業(yè)戶使聽證流于形式》的報(bào)道中提到：“一位名叫胡麗天的63歲老人竟然19次參加過各類聽證會，而且逢聽必支持漲價(jià)，先后支持過漲水價(jià)、漲的士價(jià)、漲停車費(fèi)等等，這引來質(zhì)疑聲一片?！笨梢钥闯雎犠C制度在此并沒有發(fā)揮實(shí)際價(jià)值反之被異化，從側(cè)面也印證另一個(gè)道理，既然不能為實(shí)踐所運(yùn)用那就可能被實(shí)踐所改變，這正是中國社會中“上有對策、下有政策”的真實(shí)寫照。不得不說該制度難以解決行政信息公開和人們參與權(quán)、知情權(quán)保障問題，從而使得人們對此類行政決定普遍不服，導(dǎo)致上訪不斷、糾紛重生而迫使機(jī)關(guān)尋找新的路子化解。從另一例來看，盡管行政訴訟法修改呼聲高漲，專家?guī)锥茸h稿，將實(shí)踐中“立案難、審理難、執(zhí)行難”等突出問題擺在關(guān)鍵位置。然而，目前的行政訴訟制度由于受案范圍過于狹小，“告官不見官”怪圈的存在，原告勝訴率低，行政權(quán)的過分干預(yù)等現(xiàn)實(shí)情況的制約，它已顯現(xiàn)出被實(shí)際生活空架之態(tài)勢，很難說其真正起到實(shí)質(zhì)性化解官民糾紛作用，反而出現(xiàn)判而不服、案結(jié)事未了等不該有的情形。如此，它與實(shí)踐脫節(jié)現(xiàn)狀無需多言，離真正融入我國法律制度中還有一段距離。

其實(shí)法制與實(shí)踐脫節(jié)問題不止于上述，實(shí)際生活中還存在一些其它類似制度，如行政復(fù)議、行政征收等。而再進(jìn)一步把視野放置于整個(gè)中國法學(xué)視野內(nèi)，其被籠罩在西方法學(xué)“現(xiàn)代化范式”的支配下，中國法學(xué)論者所關(guān)注的更可能是宏大的憲政、民主和法治，而不太可能是與中國農(nóng)民乃至中國人的生活緊密相關(guān)的地方政府的品格和司法的品格。正如鄧正來教授所言：“中國法學(xué)在進(jìn)行法律知識生產(chǎn)和再生產(chǎn)的過程中基本上忽略了對中國現(xiàn)實(shí)問題的切實(shí)關(guān)注和研究，甚至根本就沒有意識到中國法學(xué)在當(dāng)下的發(fā)展必須以我們對‘中國的定義為基礎(chǔ)這個(gè)問題?！闭沁@種“現(xiàn)代化范式”的支配使得中國許多制度在設(shè)計(jì)理念上過于美好而忽略了對中國現(xiàn)實(shí)問題的切實(shí)關(guān)注和研究，使得沒有真正融入到中國社會實(shí)踐中去，因此在完成行政目的方面捉襟見肘，難以化解真正棘手的社會問題。這也正促使機(jī)關(guān)在此制度內(nèi)外進(jìn)行變通，探索新的路徑。

總之，行政管理創(chuàng)新正是處于制度與實(shí)踐脫節(jié)的背景下，決策者運(yùn)用現(xiàn)有法學(xué)理論和規(guī)則基于管理實(shí)踐的需要不斷進(jìn)行著行政管理制度和方式、方法的創(chuàng)新。這種管理領(lǐng)域大規(guī)模的制度和方法的創(chuàng)新不僅是積極回應(yīng)社會結(jié)構(gòu)急劇變化的需要，更是構(gòu)成整個(gè)社會轉(zhuǎn)型不可或缺的一部分，它就帶著這種功能在這樣的環(huán)境中應(yīng)運(yùn)而生。

二、功能主義視角——行政管理創(chuàng)新的理論支撐

（一）積極的機(jī)關(guān)行政——行政效能原則

行政法制度與實(shí)踐的脫節(jié)使得現(xiàn)代行政法學(xué)不能僅僅關(guān)注“下游”的司法審查，也需關(guān)注“上游”的行政創(chuàng)新過程，以追求行政過程的理性和民主性為要務(wù)。鑒于此，德國有學(xué)者提出了“功能正當(dāng)?shù)倪`法性”原則，在對法的價(jià)值重新考量的基礎(chǔ)上，對某些特定事實(shí)作原則性審查、進(jìn)行協(xié)商甚至允許有限的違法，并認(rèn)為在有限的資源情況下確保行政效率是必要的。這是以行政法實(shí)際實(shí)施效果為出發(fā)點(diǎn)，從利益的視角來衡量行政行為的正當(dāng)性。而我國學(xué)者基于“合法性”和“最佳性”兩個(gè)考量基點(diǎn)提出了“行政效能原則”，它完善著多元的行政價(jià)值體系，要求行政機(jī)關(guān)選擇行政手段除受到職權(quán)范圍與法規(guī)框架的約束之外同時(shí)還應(yīng)以擬達(dá)成的行政目的為評估取向，選擇在財(cái)政、人事、時(shí)間、程序、風(fēng)險(xiǎn)、監(jiān)督等各方面上最具有經(jīng)濟(jì)性與效能的手段，從而達(dá)到行政手段與行政目的間的最佳化關(guān)系。這樣的理論視角正是基于中國行政法制與實(shí)踐脫節(jié)現(xiàn)狀，出于彌合兩者間隙的目的而作出的合國情考量。

具體而言，行政效能原則有以下幾個(gè)基本要素：法的約束為前提；盡可能發(fā)揮裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益最大化；充分考慮到比例原則，對手段和目的之間的關(guān)系進(jìn)行權(quán)衡。當(dāng)然，為了提高完成行政任務(wù)的質(zhì)量在行政行為手段選擇上的可接受性不得不考慮，即在行政過程中提高決策的開放性、參與性與回應(yīng)性。如此，行政行為實(shí)施能進(jìn)一步減少阻力，進(jìn)而提高行政效率以達(dá)到良性循環(huán)。前文案例中政府對非正常上訪人員采取的“訓(xùn)誡”行為，其本質(zhì)是一種行政指導(dǎo)行為，是政府柔性執(zhí)法的表現(xiàn)，通過利益誘導(dǎo)、道理說服以及依靠政府的威信以此提高行政行為的可接受性。只不過此處的政府只注意到效能原則的“最佳性”這一端，而忽視了效能原則的另一端——“合法性”，即法的約束性?？梢娦姓?chuàng)新的實(shí)際操作容易突破合法性原則限制，因此在理論上需緩和行政效能原則與依法行政之間的緊張關(guān)系，完成行政效能原則蘊(yùn)含法的約束力這一重要目標(biāo)。對此，施密特·阿斯曼等德國行政法學(xué)者所提倡的“行政行為準(zhǔn)則理論”為我們提供了一條路徑。準(zhǔn)則理論對行政行為的規(guī)范構(gòu)建在一個(gè)行為合法性與指向正確性的平臺之上：平等處遇、比例原則、經(jīng)濟(jì)性、效率、透明、可接受性等，這些都為行政行為提供了合法、合理的擔(dān)保。它融合了“合法性”與“最佳性”兩個(gè)考察基準(zhǔn)，一方面“禁止恣意”作為一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)，法拘束力最強(qiáng)；另一方面“自由合目的性原則”占有另一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)，法拘束力最弱；法拘束力貫穿行為準(zhǔn)則首尾，根據(jù)法拘束力的強(qiáng)弱排列成一束光譜，兩者之間結(jié)合著許多基準(zhǔn)與指導(dǎo)行為。這一理論將效能、效率作為行政行為之一項(xiàng)準(zhǔn)則含在光譜之內(nèi)，行政機(jī)關(guān)在遵循效能原則選擇行政手段不得不受法的約束。而根據(jù)個(gè)案情況，在拘束力強(qiáng)弱不一的各種準(zhǔn)則中行政機(jī)關(guān)也是有自己的選擇權(quán)的，即常說的“合法的自由裁量權(quán)”，政府在面對某些突發(fā)暴力、恐怖事件時(shí)維護(hù)公共安全，高效的執(zhí)行解決危機(jī)成為首要任務(wù)，選擇最弱拘束力或“正當(dāng)?shù)倪`法”類準(zhǔn)則符合實(shí)際。

基于效能原則的正面價(jià)值指引，行政管理創(chuàng)新可呈現(xiàn)以下的發(fā)展趨勢：（1）以適當(dāng)擴(kuò)權(quán)推進(jìn)創(chuàng)新。這正是基于紛繁復(fù)雜社會挑戰(zhàn)的現(xiàn)實(shí)情況，面對行政法制度不能回應(yīng)社會需求得出的結(jié)果，是用適當(dāng)集權(quán)的手段推進(jìn)法治的過程，是一種過渡狀態(tài)。但它的這種擴(kuò)權(quán)并不是加強(qiáng)社會全面管制，而是有的放矢，針對社會普遍關(guān)注、問題嚴(yán)重、利益重大等行政任務(wù)就不必僵化恪守權(quán)力清單中劃定的依法行政范圍。因此，有條件的承認(rèn)此時(shí)地方性“行政規(guī)定”（即“紅頭文件”）治理社會的效力，既是對冒違法風(fēng)險(xiǎn)制定大量的“紅頭文件”來推行依“法”行政的正視，也是基于中國實(shí)情對權(quán)力有效分配的一次探索，這與2015年3月修定《立法法》將地方立法權(quán)擴(kuò)大到設(shè)區(qū)的市的做法不謀而合。而針對需要在規(guī)制上進(jìn)行緩和的社會自覺地帶，就需通過“簡政放權(quán)”來使市場機(jī)制發(fā)揮資源配置的基礎(chǔ)作用。日前，實(shí)踐中政府出現(xiàn)大量行政審批權(quán)下放正應(yīng)著這一要求。（2）以多元的行政手段、方式回應(yīng)創(chuàng)新。面對現(xiàn)代社會發(fā)展需要，消極的排除社會病態(tài)這種應(yīng)付式行政行為已不能滿足政府負(fù)起充實(shí)國民社會權(quán)并積極興利的責(zé)任，因此，行政機(jī)關(guān)得改變被迫行為為自覺行為。于是現(xiàn)代行政行為與之傳統(tǒng)相比不僅出現(xiàn)了許多柔性、契約方式，更朝著服務(wù)型、防范型多元行政行為方向發(fā)展。這種多元化的趨勢正是管理創(chuàng)新的反映，又推動其發(fā)展。

（二）宏觀的社會印跡——憲法變遷

行政管理創(chuàng)新作為回應(yīng)社會需求的一種改革舉措，在實(shí)踐中不斷尋找著自我。這種摸著石頭過河的試錯(cuò)漸進(jìn)改革創(chuàng)新之路，其所帶來的一個(gè)宏觀結(jié)果是社會變革與成文憲法之間的緊張關(guān)系——傳統(tǒng)的立憲主義思維是以憲法規(guī)范之于社會的有效控制為邏輯起點(diǎn)，而試錯(cuò)漸進(jìn)式改革則可能突破現(xiàn)行法律框架，如是，二者之緊張關(guān)系便不可避免。這種緊張關(guān)系起因有些并不是改革本身的不正當(dāng)，而是因?yàn)槲覀兊膽椃ê头梢?guī)定了某些它們本來不該規(guī)定的東西——不應(yīng)該限制農(nóng)民的基本自由，不應(yīng)該沒有理由地區(qū)別對待農(nóng)村和城市土地，不應(yīng)該在憲法中規(guī)定特定的經(jīng)濟(jì)組織機(jī)構(gòu)等等。而為消解這種緊張關(guān)系，成文憲法周期性地調(diào)適自身——在不斷地確認(rèn)試錯(cuò)性的碎片化的“改革成果”中，實(shí)現(xiàn)了其自身之變遷。這正揭示了行政管理創(chuàng)新對憲法的影響——憲法自身的變遷。

來源于基層力量的管理、實(shí)踐者針對實(shí)施行政任務(wù)遇到的困難進(jìn)行自發(fā)探索和自主創(chuàng)新，創(chuàng)造一套屬于自己的問題解決機(jī)制。這既是一次被迫行為也是一次試驗(yàn)行為，一旦試驗(yàn)成功，即被推為一種普世的經(jīng)驗(yàn)。因此，這也成為中國改革常用之道——劃分試點(diǎn)和推廣兩個(gè)階段。不刻意追求一步到位的改革，而是力圖通過微量改革的累積，逐漸達(dá)成質(zhì)的飛躍。從這個(gè)角度而言，行政管理創(chuàng)新者充當(dāng)了一個(gè)隱性憲法解釋者角色。憲法修改程序十分嚴(yán)格，故某些規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的沖突便通常采用憲法變遷的形式，在某些國家，憲法變遷是進(jìn)行憲法修改的必要的準(zhǔn)備工作，憲法修改正是在憲法變遷積累的經(jīng)驗(yàn)上進(jìn)行的，用豐富社會規(guī)范、適應(yīng)社會生活的形式。在此，這種憲法解釋者的角色對憲法變遷的影響主要體現(xiàn)為不對憲法文本作程序上的變動，而是經(jīng)長期的實(shí)踐已經(jīng)取得當(dāng)代國人的共識時(shí)基于社會實(shí)際所產(chǎn)生的憲政實(shí)質(zhì)性運(yùn)作變動，屬于實(shí)質(zhì)性憲法范疇。

但哪些創(chuàng)新行為真正對憲法變遷產(chǎn)生推動力，也就是說屬于真正意義上的憲法變遷。對此，此前學(xué)界也出現(xiàn)過理論上的爭鳴，如“無形修改”論、“良性違憲”論等，實(shí)質(zhì)上看都是對憲法變遷界域的探討。在此，筆者試舉兩例進(jìn)行對比探討，前述河南“非正常上訪訓(xùn)誡中心”例證，顯然不能基于社會的維穩(wěn)考量而抹煞憲法規(guī)范對人權(quán)的保障。而至于“孫志剛事件”中，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的規(guī)范明顯與當(dāng)時(shí)的社會實(shí)際的需要相違背，不利于現(xiàn)代化高速發(fā)展中資源和人口的流動，更不利于個(gè)人權(quán)益乃至整個(gè)社會保障。對此，政府出臺了新的《辦法》，創(chuàng)新管理制度，轉(zhuǎn)而取代的是一套由強(qiáng)制變?yōu)樽栽?，由管制轉(zhuǎn)為服務(wù)的救助制度。由此可見，前一例行為是典型的違憲行為，而后一例不能肯定說是一次憲法變遷過程，但其卻體現(xiàn)著憲法變遷這一要義的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

綜上，置于效能原則之上的管理創(chuàng)新是符合我國社會中龐大而復(fù)雜繁重的行政管理情況，而在管理中踐行著積極的創(chuàng)新行為又在潛移默化地引起憲法的變遷。反觀之，憲法的變遷使得法以社會為基礎(chǔ)，架空那些不為社會所適用的法律制度，又起著彌合法律制度與實(shí)踐脫節(jié)的作用。但這只是從理論層面提供了支撐，法治社會創(chuàng)新還需要尋找制度層面的約束，以此引導(dǎo)行政管理創(chuàng)新良性發(fā)展。

三、法治保障——行政管理創(chuàng)新的制度約束

行政管理創(chuàng)新源于實(shí)踐而高于實(shí)踐，它也不斷沖擊影響著法律保留等公法理論，而行政機(jī)關(guān)決策者不確定的個(gè)人因素也造成違反行為時(shí)有發(fā)生，良性的創(chuàng)新活動必須有規(guī)則的約束并提供機(jī)制上的保障。

（一）應(yīng)有的約束原則

誠如前述，實(shí)踐性是行政管理創(chuàng)新基本屬性，但“存在不一定合理”。在現(xiàn)代法治社會中行政管理創(chuàng)新還應(yīng)具有一個(gè)鮮明的特性——法律屬性，只有納入行政法治的視野才有可能和有必要進(jìn)行法學(xué)探討。毋庸置言，將行政管理創(chuàng)新納入良性的行政法治創(chuàng)新之路，首先必須有原則指引。

對此莫于川教授提出了四條原則：“1.對于公民來說屬于選擇性、賦權(quán)（權(quán)利）性、授益性的制度規(guī)范可以寬松一點(diǎn)；2.對于公民來說屬于禁止性、限權(quán)（權(quán)利）性、損益性的規(guī)范則應(yīng)非常謹(jǐn)慎和嚴(yán)格對待之；3.創(chuàng)新舉措的出發(fā)點(diǎn)、目的性必須正當(dāng)，必須堅(jiān)持以人為本，實(shí)現(xiàn)私益與公益、公平與效率、自由與秩序的兼顧平衡；4.創(chuàng)新舉措的社會效果應(yīng)有助于貼近其出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)?！边@種總結(jié)大體上站在一個(gè)和目的視角進(jìn)行的考量，而面對目前這種“雙刃劍”式的創(chuàng)新行為，筆者認(rèn)為首先應(yīng)理順創(chuàng)新過程中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)問題，繼而對癥下藥。這種風(fēng)險(xiǎn)有學(xué)者總結(jié)為：“其一，體制改革和創(chuàng)新明顯違背現(xiàn)行的法律法規(guī)；其二，創(chuàng)新的體制本身是合法的，但是創(chuàng)新的手段和方法是違法的；其三，實(shí)施的手段違反憲法和法律的精神，但當(dāng)時(shí)無明文禁止。”這樣的總結(jié)是單純從法律風(fēng)險(xiǎn)來看。而另有學(xué)者總結(jié)認(rèn)為：“潛在風(fēng)險(xiǎn)主要是四個(gè)方面，即不合法、不科學(xué)、不公正和不合時(shí)宜?！焙笳呖偨Y(jié)的覆蓋面較大，基本涵蓋了目前創(chuàng)新過程中的問題和風(fēng)險(xiǎn)。而前者主要是在法律維度內(nèi)考量行政管理創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)，是對后者不合法這類風(fēng)險(xiǎn)的精確化。當(dāng)然，不科學(xué)、不公正和不適宜也可能產(chǎn)生相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。如某政府強(qiáng)行推行種植結(jié)構(gòu)調(diào)整行為，這里面就可能因不科學(xué)、不適宜而導(dǎo)致農(nóng)民利益受損從而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，兩者只是概括的視角不同，本質(zhì)趨同，而在對約束原則總結(jié)時(shí)都應(yīng)予以借鑒。鑒于此，參看莫教授的總結(jié)原則，筆者認(rèn)為它應(yīng)有的約束原則包括：

1.法律保留原則。法律保留原則是現(xiàn)代行政法治的首要原則，指在特定范圍內(nèi)對行政自行作用的排除，即“法無授權(quán)即禁止”。它包括兩個(gè)方面，法律保留的范圍和法律保留的密度。就我國而言，《立法法》第8條明文列舉了10條法律保留事項(xiàng)，這些事項(xiàng)行政立法無權(quán)創(chuàng)設(shè)，顯然在河南“非正常上訪訓(xùn)誡中心”事件中用“訓(xùn)誡”手段變相限制人身自由違反了本法第8條第5款的規(guī)定。保留密度也即“法律”種類問題，在我國應(yīng)包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章以及民族自治條例。地方自治條例在法律保留方面是有一定的變通權(quán)，針對地方獨(dú)立勢力、暴力恐怖事例，這類管理可采取暴力手段，對于屬于自治事情也可自行處理。而《立法法》修改將地方立法權(quán)擴(kuò)大到普通設(shè)區(qū)的市，地方“法律”規(guī)模有所擴(kuò)大。因此，在我國“一元多層次”的立法體制下，地方政府應(yīng)妥善清理本級政府的行政權(quán)力，在多層級的“法律”中正確設(shè)置保留的事項(xiàng)和權(quán)限，既能防止權(quán)力的濫用，又能及時(shí)回應(yīng)社會的需要。

2.基本人權(quán)原則。這應(yīng)該是一條始終貫穿于行政管理創(chuàng)新過程中的紅線，人永遠(yuǎn)是目的而不是手段。政府通過手段、方式和體制的革新，其目的是完成行政任務(wù)、穩(wěn)定社會秩序，從而實(shí)現(xiàn)善治。而實(shí)現(xiàn)善治的本質(zhì)特征就是政府與公民和諧共處、共同治理社會。因此，在實(shí)踐創(chuàng)新中基本人權(quán)原則不能動搖。這樣才會避免河南“非正常上訪訓(xùn)誡中心”事件、“夏俊峰”案件、“孫志剛”事件等再次發(fā)生。而政府對這類事件處理的“創(chuàng)新”正是違背現(xiàn)行的憲法、法律法規(guī)的主力軍，如能在這類事件中堅(jiān)持不觸碰基本人權(quán)紅線也就大大降低了行政管理創(chuàng)新中出現(xiàn)的違法風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，前述莫教授總結(jié)的1、2點(diǎn)正是基于對人權(quán)的保障按照約束程度做了兩方面細(xì)化，使之在實(shí)踐中更具有可操作性。

3.權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則。權(quán)責(zé)統(tǒng)一的最終目的是實(shí)現(xiàn)執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。它要求行政機(jī)關(guān)得到授權(quán)后一定要在自己的權(quán)限范圍內(nèi)行政，并受到內(nèi)、外界不同角色的監(jiān)督，當(dāng)權(quán)力出現(xiàn)濫用時(shí)有相應(yīng)的追責(zé)機(jī)制。如此，權(quán)力的來源必受到依法行政原則中法優(yōu)越和法保留原則的“過濾”，這是權(quán)力不被濫用的前提。其次，任何權(quán)力的行使都背負(fù)著責(zé)任的“包袱”，迫使決策者、執(zhí)法者時(shí)刻不忘行為的合法正當(dāng)性。因此，它有力地規(guī)避了機(jī)關(guān)決策者因徇私舞弊而擅作主張導(dǎo)致的違法風(fēng)險(xiǎn)。再者，內(nèi)、外不同角色的監(jiān)督及追責(zé)中一套透明、公開、廣泛的參與監(jiān)督體制是題中之義，在行政管理創(chuàng)新全過程必不可少。信息、科技的日新月異既帶來了行政手段、方式現(xiàn)代化，也帶來行政服務(wù)、監(jiān)督的高效便捷。在此，創(chuàng)新的體制本身是合法的，但是創(chuàng)新的手段和方法的違法事件時(shí)有發(fā)生，如“電子眼”取證侵害公民隱私權(quán)。如此，應(yīng)該提高決策的透明、公開、廣泛的參與程度，一旦監(jiān)督力度提升，責(zé)任就能得到落實(shí)，這樣的違反手段、方式也會成下降態(tài)勢。

4.個(gè)案平衡原則。個(gè)案平衡本是法理學(xué)中解決法的價(jià)值沖突的一個(gè)原則，它要求同一位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形，使個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。因此，它包涵了利益兼顧和風(fēng)險(xiǎn)比例兩個(gè)子原則。引入文中目的是用來否定個(gè)案中出現(xiàn)的實(shí)施手段違反憲法和法律的精神但當(dāng)時(shí)無明文禁止等情形。實(shí)踐中，由于創(chuàng)新是一種突破現(xiàn)有規(guī)則的試驗(yàn)行為，經(jīng)常會出現(xiàn)無法律法規(guī)明文情形，如“南京市交警管理行人闖紅燈事件”，盡管我國《道路交通安全法》對此闖紅燈行為人強(qiáng)制沒有否定，但這種強(qiáng)制行為根據(jù)個(gè)案平衡原則中風(fēng)險(xiǎn)比例原則看，如果放任交警有這種強(qiáng)制權(quán)不免產(chǎn)生權(quán)力的異化，同時(shí)也有限制人身自由之嫌。而根據(jù)利益兼顧原則，既要兼顧行人利益，又要兼顧安全，單純兼顧安全而忽視行人利益是不可取的。當(dāng)然，一些量化的標(biāo)準(zhǔn)也需從具體的個(gè)案中探討。反之，從正面來看，一種創(chuàng)新行為沒有法律法規(guī)的條文支持，但是符合憲法的精神和社會發(fā)展整體利益，也可借用此原則衡量之，而這種影響也涉及到憲法變遷和憲法修改?？傊趥€(gè)案中堅(jiān)持平衡原則契合了行政管理創(chuàng)新源于實(shí)踐的特點(diǎn)，而反之又能在實(shí)踐中進(jìn)行利益衡量，約束不合理、不正當(dāng)?shù)男袨?，符合莫教授前文所提的“公平與效率、自由與秩序、社會效果與規(guī)范效果統(tǒng)一”的標(biāo)準(zhǔn)，這樣的規(guī)則約束也是對管理創(chuàng)新實(shí)踐性、獨(dú)立性的一個(gè)限制。因此，其價(jià)值不言而喻。

（二）具體的措施保障

在規(guī)則和價(jià)值原則的指引下把自發(fā)創(chuàng)新行為轉(zhuǎn)為自覺行為還需具體措施予以保障，這些措施應(yīng)該是覆蓋行政管理創(chuàng)新全過程，包括事前的學(xué)習(xí)取經(jīng)；事中相對人的合作、參與，提高決策的接受性、科學(xué)性；事后的信息收集、反饋、廢止及追責(zé)。

1.域外政府經(jīng)驗(yàn)和國內(nèi)企業(yè)經(jīng)驗(yàn)的借鑒。域外政府管理社會的經(jīng)驗(yàn)主要是從管理模式上進(jìn)行借鑒。而現(xiàn)代西方的社會管理模式有著這樣的發(fā)展趨勢：秉著“小政府，大社會”“讓信息跑路而不是公民跑路”的服務(wù)型政府理念，以市場為導(dǎo)向，在管理的組織上和結(jié)構(gòu)上進(jìn)行優(yōu)化，積極推進(jìn)多元化的福利和社保實(shí)施手段。這也是值得我國政府管理創(chuàng)新朝著這個(gè)方向努力。而在具體的措施上也可借鑒業(yè)已成熟的一些西方社會管理市場化手段，如公共服務(wù)外包、代用券、社會中介機(jī)構(gòu)等。同時(shí)，政府對社會的管理一定得借助社區(qū)組織的力量，政府在對社區(qū)內(nèi)部事務(wù)管理的能力不及社區(qū)組織，而社區(qū)穩(wěn)定直接影響到基層和諧，這也是西方現(xiàn)代社會管理發(fā)展普遍重視它的原因。

至于國內(nèi)企業(yè)經(jīng)驗(yàn)，主要是借鑒成本-效益分析經(jīng)驗(yàn)。企業(yè)以市場為導(dǎo)向，以利益為動力，其在管理創(chuàng)新中敏銳度高、適應(yīng)性強(qiáng)，能對瞬息萬變的市場行情選擇最有益的措施、手段?，F(xiàn)代政府作為服務(wù)政府其本質(zhì)也就是服務(wù)社會的市場主體，因此，為滿足服務(wù)的要求可借鑒“私人”管理經(jīng)驗(yàn)，顧及成本與效益關(guān)系，選擇最優(yōu)創(chuàng)新手段。這不僅是應(yīng)對社會突發(fā)事件的現(xiàn)實(shí)要求，也是效能原則的一個(gè)體現(xiàn)。當(dāng)然，其中引進(jìn)先進(jìn)的管理技術(shù)、方式也是其學(xué)習(xí)的對象。

2.參與性程序設(shè)計(jì)。行政參與其本質(zhì)就是將公眾或者行政相對人當(dāng)作行政伙伴而不是管理對象，因此，參與就是合作，只有這樣才可能真正轉(zhuǎn)變社會管理觀念，即把社會治理由政府“私事”轉(zhuǎn)變?yōu)槊癖妳⑴c的“公事”。具體而言，參與性程序設(shè)計(jì)中參與人員包括兩個(gè)方面：（1）公民的參與。擴(kuò)大公眾參與，實(shí)現(xiàn)信息公開，通過保障民主，構(gòu)筑合意平臺。這樣不論是創(chuàng)新手段的適用或是制度的推行都有效地加入民意，提高了決策的可接受性。而可接受性的提高往往又是消解行政任務(wù)難以完成的“良藥”，如此便形成了一個(gè)良性循環(huán)。（2）專家參與。專家的參與主要是保證創(chuàng)新結(jié)果的正確，提高決策的正確性。一次具體的實(shí)踐創(chuàng)新過程，特別是涉及利益大、波及面廣的行政決定，應(yīng)進(jìn)行專家論證?？傊?，參與的程序應(yīng)該多樣化，它不僅包括專家論證會、聽證大會等主要參與程序，還應(yīng)設(shè)計(jì)一些其他可以提高決策正確性的程序，如行政決策的調(diào)查研究、議決分離等應(yīng)納入規(guī)制程序。

3.合理的“自診”系統(tǒng)。一套程序的創(chuàng)新設(shè)計(jì)和生成不等于其能完美的自行運(yùn)轉(zhuǎn)，因此行政機(jī)關(guān)需要洞察運(yùn)行情況，及時(shí)收集反饋信息，以備調(diào)整。實(shí)踐中，針對社會重大事件的管理革新通常采取試點(diǎn)推廣的辦法，其目的正是通過后期的信息反饋來提高決策的正確性和可行性，因此信息反饋應(yīng)作為行政管理創(chuàng)新后期發(fā)展的一個(gè)重要保障機(jī)制。在此，行政機(jī)關(guān)可嘗試設(shè)置附帶性的一個(gè)后期審查機(jī)制，包括兩個(gè)方面：其一，成功的創(chuàng)新被予以推廣。“中國地方行政管理創(chuàng)新獎”正是對這種成功創(chuàng)新行為的一次肯定與推廣。其二，失敗的創(chuàng)新予以廢除。這里的失敗創(chuàng)新也就包含上文所提及的那幾種風(fēng)險(xiǎn)情形：不合法、不科學(xué)、不公正、不適宜。同時(shí)，一旦這種創(chuàng)新被廢止必然牽扯歸責(zé)問題。對此，針對小過、小錯(cuò)可以在內(nèi)部公務(wù)員責(zé)任追究機(jī)制中消化，而針對涉及利益大、波及面廣的行政決策失誤就必須有單獨(dú)的責(zé)任追究機(jī)制，中共十八屆四中全會所提及的重大決策終身責(zé)任追究機(jī)制正是回應(yīng)了這個(gè)需求。當(dāng)然，這也是一個(gè)日后需要深挖的制度，在此不作深究?？傊侠淼囊惶住白栽\”系統(tǒng)對促使行政管理創(chuàng)新良性發(fā)展必不可少。

四、小結(jié)

國家治理現(xiàn)代化就是對管理方法、經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行創(chuàng)新升級，而方法、經(jīng)驗(yàn)無不產(chǎn)生于實(shí)踐，滿足實(shí)踐的需要后以此為契機(jī)總結(jié)法治經(jīng)驗(yàn)、升級法治方法，進(jìn)而指導(dǎo)行政管理實(shí)踐，這便是常說的“從實(shí)踐中來到實(shí)踐中去”。而良性的行政管理創(chuàng)新正是在規(guī)則的約束下，秉著行政效能原則的指引，由一種應(yīng)付式的行為變?yōu)橐环N合法、合理的自覺行為。這種納入法治化現(xiàn)代治理軌道的行政管理創(chuàng)新，必將為社會治理注入一股新的動力，繼續(xù)有效地推動中國現(xiàn)代化進(jìn)程。

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責(zé)任編輯：秦利民