企業(yè)投資經(jīng)營系列談臺資企業(yè)大陸上市過程中需克服的三大法律障礙

近來，大陸資本市場IPO發(fā)審會上會被否家數(shù)頻創(chuàng)新高，繼2016年9月13日被否4家、11月7日被否5家及11月29日創(chuàng)下史上首見單日零過關(guān)率後，2018年1月23日，7家企業(yè)上會卻有高達(dá)6家被否。據(jù)統(tǒng)計(jì)，進(jìn)入2018年以來，IPO上會過關(guān)率急速下降為35.7%；更一度出現(xiàn)18家上會、過關(guān)率16.7%、僅3家過關(guān)的史上最嚴(yán)發(fā)審週。

這些被叫停IPO的企業(yè)，問題究竟出在哪裡？臺商企業(yè)登陸大陸資本市場，有哪些易出現(xiàn)的共性問題？

隨著臺資企業(yè)登陸大陸資本市場的數(shù)量增加及上市後的亮眼表現(xiàn)，越來越多的臺商對於大陸IPO表現(xiàn)出濃厚的興趣。與起源於本土的民營企業(yè)不同，臺資企業(yè)因涉及兩岸投資管理體制及境內(nèi)外等多個(gè)關(guān)聯(lián)主體，因此其在大陸上市過程中所面臨的法律障礙，亦體現(xiàn)出共性的部分：

同業(yè)競爭

同業(yè)競爭作為大陸資本市場的紅線之一，是諸多臺商尤其是上市公司面臨的首要問題。無根臺商尚可避免，之前已在臺灣設(shè)有工廠/辦公室，或者在其他地區(qū)設(shè)有相同業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)的臺資企業(yè)，就必須正視同業(yè)競爭障礙所帶來的股權(quán)或業(yè)務(wù)上的重大調(diào)整。

大陸關(guān)於同業(yè)競爭之規(guī)定，散列於多項(xiàng)法律法規(guī)及相關(guān)指導(dǎo)意見中。較為典型的如：

1.2002年實(shí)施的《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十七條之規(guī)定：「上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨(dú)立於控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)。控股股東應(yīng)採取有效措施避免同業(yè)競爭。」

2.2011年12月12日《證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部關(guān)於同業(yè)競爭的研究紀(jì)要》認(rèn)為：

（1）原則上，發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人夫妻雙方的直系親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù)應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成同業(yè)競爭。

（2）對於發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人夫妻雙方的其他親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù)是否構(gòu)成同業(yè)競爭，應(yīng)從相關(guān)企業(yè)的歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)和技術(shù)等方面的關(guān)係、客戶和供應(yīng)商、採購和銷售管道等方面進(jìn)行個(gè)案分析判斷，如相互獨(dú)立，則可認(rèn)為不構(gòu)成同業(yè)競爭。

（3）審核中應(yīng)要求保薦機(jī)構(gòu)對發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人夫妻雙方的近親屬（具體範(fàn)圍按民法通則相關(guān)規(guī)定執(zhí)行：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）的對外投資情況進(jìn)行核查，以判斷是否存在擁有相競爭業(yè)務(wù)的情形。

（4）對於利用其他親屬關(guān)係，或者以解除婚姻關(guān)係為由來規(guī)避同業(yè)競爭的，應(yīng)從嚴(yán)掌握，要求在報(bào)告期內(nèi)均不存在同業(yè)競爭，且相關(guān)企業(yè)之間完全獨(dú)立規(guī)範(fàn)運(yùn)作，不存在混同的情形。

（5）對於發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人夫妻雙方的親屬擁有與發(fā)行人密切相關(guān)的業(yè)務(wù)是否影響發(fā)行人的獨(dú)立性及符合整體上市的要求，參照上述原則執(zhí)行，即發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發(fā)行人密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，原則上認(rèn)定為獨(dú)立性存在缺陷，其他親屬擁有則按照第2條的規(guī)定進(jìn)行個(gè)案分析判斷。

3.2016年7月25日，證監(jiān)會針對保薦機(jī)構(gòu)的專題培訓(xùn)時(shí)認(rèn)為：

（1）同業(yè)競爭，只要有就構(gòu)成發(fā)行障礙。競爭方界定為控股股東、實(shí)際控制人及其管理企業(yè)。除此之外原則上不算。

（2）控制人的近親屬、直系親屬認(rèn)定為同業(yè)競爭，旁系親屬從事競爭業(yè)務(wù)根據(jù)具體情況判定。

4.2017年9月，保薦代表人培訓(xùn)（發(fā)行專題）第一期：

（1）競爭方：為控股股東、實(shí)際控制人。二、三股東不作為合規(guī)性的要求，關(guān)注對業(yè)務(wù)的影響，作為資訊披露；

（2）相同或相似業(yè)務(wù)，具有替代性；

（3）雖不具有替代性，但共用採購或銷售管道；

（4）控制人近親屬從事競爭業(yè)務(wù)問題。

同業(yè)不競爭，不接受；拿地域和檔次來劃分，不接受；如男裝和女裝的分別，往往共用採購或銷售管道，也不行。

要解決同業(yè)競爭問題，除非業(yè)務(wù)層面上可以進(jìn)行區(qū)隔或存在不可替代性，通常情況下需通過股權(quán)架構(gòu)調(diào)整來避免。

2016年底臺灣上市公司亞翔工程之大陸子公司亞翔集成登陸上海證券交易所，使得很多臺資企業(yè)認(rèn)為可以通過市場分割與承諾的方式避開同業(yè)競爭之審查，實(shí)則不然。亞翔集成因其無塵室施工的不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)，及兩岸建築業(yè)對於從業(yè)企業(yè)非取得相關(guān)資質(zhì)不得從事建築業(yè)務(wù)的相同規(guī)定，在兩個(gè)同業(yè)關(guān)聯(lián)企業(yè)之間豎起了一道天然屏障，因此並不能成為臺灣上市公司大陸子公司可通過此方式在大陸上市的範(fàn)本。

關(guān)聯(lián)交易

鑒於早年臺灣「兩岸人民關(guān)係條例」不得直接投資大陸的規(guī)定，絕大多數(shù)臺商均透過第三地境外公司前來大陸。有些第三地境外公司，在控股的同時(shí)還扮演了trading即貿(mào)易的角色，有些則乾脆另設(shè)貿(mào)易用境外公司，用於採購或銷售時(shí)轉(zhuǎn)單使用，使得原材料和銷售兩端均在海外，從而產(chǎn)生大量的關(guān)聯(lián)交易。

與同業(yè)競爭不可越界的「紅線」性質(zhì)相比，關(guān)聯(lián)交易在大陸上市審核時(shí)並非不允許存在，而是「應(yīng)當(dāng)定價(jià)公允、決策程式合規(guī)、資訊披露規(guī)範(fàn)?！?/p>

（一）哪些人構(gòu)成關(guān)聯(lián)人

2007年1月13日中國證監(jiān)會發(fā)佈的《上市公司資訊披露管理辦法》第七十一條中，將關(guān)聯(lián)人定義為關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人：

1.具有以下情形之一的法人，為上市公司的關(guān)聯(lián)法人：

（1）直接或者間接地控制上市公司的法人；

（2）由前項(xiàng)所述法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；

（3）關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的、或者擔(dān)任董事、高級管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；

（4）持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行動(dòng)人；

（5）在過去12個(gè)月內(nèi)或者根據(jù)相關(guān)協(xié)議安排在未來12月內(nèi)，存在上述情形之一的；

（6）中國證監(jiān)會、證券交易所或者上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重於形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)係，可能或者已經(jīng)造成上市公司對其利益傾斜的法人。

2.具有以下情形之一的自然人，為上市公司的關(guān)聯(lián)自然人：

（1）直接或者間接持有上市公司5%以上股份的自然人；

（2）上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員；

（3）直接或者間接地控制上市公司的法人的董事、監(jiān)事及高級管理人員；

（4）上述第1、2項(xiàng)所述人士的關(guān)係密切的家庭成員，包括配偶、父母、年滿18周歲的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；

（5）在過去12個(gè)月內(nèi)或者根據(jù)相關(guān)協(xié)議安排在未來12個(gè)月內(nèi)，存在上述情形之一的；

（6）中國證監(jiān)會、證券交易所或者上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重於形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)係，可能或者已經(jīng)造成上市公司對其利益傾斜的自然人。

（二）哪些行為構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易

2007年1月《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則36——關(guān)聯(lián)方披露》之第八條中，「關(guān)聯(lián)方交易的類型通常包括下列各項(xiàng)：

1.購買或銷售商品；2.購買或銷售商品以外的其他資產(chǎn)；

3.提供或接受勞務(wù)；4.擔(dān)保；

5.提供資金（貸款或股權(quán)投資）；6.租賃；

7.代理；8.研究與開發(fā)專案的轉(zhuǎn)移；

9.許可協(xié)議；10.代表企業(yè)或由企業(yè)代表另一方進(jìn)行債務(wù)結(jié)算；

11.關(guān)鍵管理人員薪酬。

需要特別提醒的是，對於關(guān)聯(lián)交易較常發(fā)生的臺資企業(yè)來說，關(guān)聯(lián)交易定價(jià)的公允與合理，並非只需在上市審核過程中達(dá)標(biāo)。在大陸稅收稽查日趨嚴(yán)苛的當(dāng)下，也應(yīng)該盡量注意關(guān)聯(lián)交易的合理性，不單境內(nèi)外關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，即使是境內(nèi)關(guān)聯(lián)居民企業(yè)之間，也應(yīng)該盡量做到。

品牌、通路與技術(shù)的獨(dú)立性

實(shí)際上，該問題與同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易一脈相承，最終都是強(qiáng)調(diào)擬上市企業(yè)的獨(dú)立性，並主要體現(xiàn)在資產(chǎn)完整、人員獨(dú)立、財(cái)務(wù)獨(dú)立、機(jī)構(gòu)獨(dú)立和業(yè)務(wù)獨(dú)立5個(gè)方面。

臺資企業(yè)基於集團(tuán)功能定位之設(shè)計(jì)，在初期設(shè)立時(shí)往往僅作為加工製造工廠存在，因此品牌通常都由臺灣母公司掌控，且研發(fā)中心亦設(shè)置在臺灣，大陸端僅進(jìn)行技術(shù)運(yùn)用或做程度較小的技術(shù)改進(jìn)。

這就使得大陸臺資企業(yè)無論在申請高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定，及上市過程中對其品牌與技術(shù)的獨(dú)立性認(rèn)定時(shí)，都會遭遇攔路虎。而相對原物料進(jìn)口及成品出口兩頭在外的臺資企業(yè)來說，擁有獨(dú)立的銷售通路而不依賴於母公司或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)，更容易受到上市審核部門的青睞。