“賭博”行為與一般性娛樂活動的界定

【摘要】賭博行為既涉及社會風尚秩序的敏感地帶，亦與個人財產(chǎn)權(quán)益息息相關(guān)。既是一種普遍的一般性娛樂活動，也常常會涉及違法犯罪，只有對賭博中的犯罪行為、一般性違法行為與一般性娛樂活動進行科學、明確的界分，才能正確發(fā)揮法律的規(guī)范指引作用，讓人們清晰的認識到自身賭博行為的危害性，違法性。然而我國現(xiàn)行法律制度中對賭博行為的規(guī)定還存在一定的缺陷。如，在賭博行為罪與非罪的主觀認定上過于片面，應(yīng)進一步輔以具體的客觀行為加以綜合認定；違法入罪的認定標準過低，配套的相關(guān)規(guī)章制度建設(shè)嚴重滯后等。筆者通過對我國現(xiàn)行有關(guān)賭博行為的法律制度的剖析，對于賭博行為的上述問題提出一些看法和建議。

【關(guān)鍵詞】賭博 營利目的 賭資 親屬關(guān)系

一、我國立法現(xiàn)狀

賭博，指用財物作注比輸贏，以偶然性的勝負來獲取財物或財產(chǎn)利益的行為，其兼具娛樂功能、競爭功能、交際功能、營利功能于一體。賭博早在古代社會就已經(jīng)產(chǎn)生，一直發(fā)展延續(xù)至當今社會，賭博行為的表現(xiàn)形式也隨時間的推移變得多種多樣，國內(nèi)國外、男女老少、各行各業(yè)都有人涉獵其中。隨著人們生活水平的普遍提高，逢年過節(jié)，打牌等賭博行為更多的作為一種娛樂消遣活動而普遍存在。然而賭博行為有其特殊性，區(qū)別于其他一般性娛樂活動，賭博行為并非一般的個人行為，賭博行為涉及社會風尚秩序的敏感地帶，被認為是社會之陋習。惡劣的賭博行為不僅會危害社會秩序，影響生產(chǎn)工作和生活，而且往往是誘發(fā)其他犯罪的溫床，因此，運用法律手段對賭博行為進行界分并加以嚴格監(jiān)管是十分必要的。

當前我國司法實踐之中以《中華人民共和國刑法》及其相關(guān)司法解釋、《治安管理處罰法》及其相關(guān)配套法律規(guī)范等為依據(jù)，將賭博行為界分為犯罪行為、一般性違法行為、一般性娛樂活動三種情況。行為罪與非罪、是否違法區(qū)別不言而喻，對賭博行為的界分也將是失之毫厘謬以千里，那么在我國現(xiàn)行的法律規(guī)范體系之中是如何對賭博行為中的分為犯罪行為、一般性違法行為、一般性娛樂活動這三種情況進行準確界分的呢？

（一）賭博罪的界限

關(guān)于賭博罪的界限主要規(guī)定于《中華人民共和國刑法》及相關(guān)司法解釋。有學者提出所謂“犯罪”，是指該當于構(gòu)成要件、違法且有責的行為。本文即從以下三個階層對我國現(xiàn)行有關(guān)賭博罪的法律規(guī)范進行進一步的歸納。

1.根據(jù)罪刑法定主義的原理，我們便可明晰賭博罪的該當性要件。我國刑法分則第三百零三條規(guī)定“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的”、“開設(shè)賭場的”，以上即為賭博罪的該當性要件，詳見于相關(guān)司法解釋之中，在此便不一一列舉。但該當性要件不限于客觀的、記述的條文，主觀的內(nèi)容也應(yīng)包含于該當性要件之中，以目的行為論而論，賭博罪必然應(yīng)當是包含故意這一主觀構(gòu)成要件要素的。

2.根據(jù)法益保護主義的原理，我們便可明晰賭博罪的違法性要件。刑法的目的是保護法益，而犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，那么要將賭博行為界定為犯罪必然是因為該賭博行為對刑法所保護的特定法益造成侵害或引起危險?！吨腥A人民共和國刑法》將賭博罪規(guī)定于妨害社會管理秩序罪一章，即我國刑法認為賭博罪所侵犯的法益為一定的社會管理秩序。賭博行為一旦實施必然在一定程度上妨害社會管理秩序，然而并非所有的賭博行為都應(yīng)一律科處刑罰。作為賭博罪予以定罪處罰，其賭博行為須嚴重到具備相應(yīng)的可罰性。

（二）違法賭博的界限

關(guān)于違法賭博的界限主要規(guī)定于《治安管理處罰法》相關(guān)政府規(guī)章及部門規(guī)章之中。此處便僅簡單的做一下歸納。

對于“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的”，尚不夠刑事處罰的一般賭博行為或與賭博有關(guān)的違法行為，應(yīng)當依照《治安管理處罰法》的有關(guān)規(guī)定予以治安行政處罰。即我國相關(guān)法律規(guī)范認為，賭博行為系情節(jié)犯，輕者只是違反《治安管理處罰法》，重者則可能觸犯國家刑律。那么何為輕，何為重？有學者曾言“數(shù)量的變化在一定的意義上體現(xiàn)本質(zhì)的改變，特定的行為結(jié)構(gòu)通常都同特定的危害結(jié)果相互關(guān)聯(lián)”，賭博行為輕重的界定亦是如此，數(shù)量上的考量是界定賭博行為的主觀惡性和客觀危害的一個極為重要的尺度。相關(guān)司法解釋中規(guī)定賭博行為的入罪數(shù)額標準：第一，組織三人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計五千元以上的；第二，組織三人以上賭博，賭資數(shù)額累計五萬元以上；第三，組織三人以上賭博，參賭人數(shù)累計二十人以上的；第四，組織中華人民共和國公民十人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。我國《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的”予以行政處罰，但對于“賭資較大”并未制定統(tǒng)一的標準，而是讓各地方根據(jù)其自身經(jīng)濟水平實際狀況而在相應(yīng)的實施細則中予以具體規(guī)定。以《山東省公安廳實施治安管理條例處罰法細化標準》為例，其規(guī)定參與賭博“賭資較大的”是指人均參賭金額在200元以上或者當場賭資在600元以上。有下列情形之一的，構(gòu)成情節(jié)嚴重：第一，在公共、娛樂服務(wù)場所或者在公共交通工具上賭博的；第二，參與賭博人數(shù)8人以上的；第三，人均參賭金額500元以上或者當場賭資2000元以上的；第四，因賭博受到處罰，又賭博的；第五，其他情節(jié)嚴重的情形。

二、我國現(xiàn)行立法中存在的幾點問題

（一）以主觀上是否具有營利目的來認定賭博行為罪與非罪，不盡合理

1.以犯罪構(gòu)成而論，是否具有營利目的作為罪與非罪的區(qū)分依據(jù)，存在漏洞。如果僅以是否具有“以營利為目的”這一主觀要件來區(qū)分罪與非罪，必然會存在疑問，第一，行為人聚眾賭博，但無營利目的，是否構(gòu)成犯罪的問題；第二，國家從財政或經(jīng)濟政策上考慮或者基于其它“正當事由”而認可的類似賭博行為也兼具營利目的，其是否構(gòu)成犯罪的問題。在已知的我國賭博罪所侵犯的法益為社會主義的社會風尚即一般公序良俗的條件下，以法益保護說為依據(jù)，推論上述兩種情況是否構(gòu)成犯罪所得出的結(jié)論顯然是不相一致的。如果以主觀上是否具有盈利目的作為賭博行為的入罪標準難以全面的保護其法益，無法做到罪責刑相一致，怎能輕言其合理性。

2.以犯罪認定而論，是否具有“營利目的”在司法實踐中難以認定。當事人是否具有營利目的這一主觀要件，客觀上本就難以認定，而賭博行為本身就必然伴隨著財產(chǎn)性利益的得失。多種因素的混淆介入更是加大了對當事人是否具有營利目的這一主觀構(gòu)成要件的認定難度。如果是否“具有營利目的”本身在實踐中便缺乏可操作性，如何能認定將其作為斷罪依據(jù)的合理性？

（二）賭資認定標準不一，且各地賭資數(shù)額標準普遍過低

第一，賭資本身難以認定，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資”，即賭資分為三種，相對而言換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物易于認定，而用作賭注的款物的認定則存在一定的難度。例如，賭博者身上攜帶的款物能否認定為賭資？如果認定其為賭資其具體的標準為何？尚不明確。

第二，賭資金額的認定標準過低，我國《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款?！逼渲小百€資較大”的具體數(shù)額，由各地方根據(jù)其自身經(jīng)濟水平實際狀況而在相應(yīng)的實施細則中予以具體規(guī)定。以山東省為例，其在《山東省公安機關(guān)實施治安管理處罰法細化標準》中規(guī)定“參與賭博賭資較大的”是指人均參賭金額在200元以上或者當場賭資在600元以上的。這一標準顯然過低，賭資大小的認定應(yīng)當與時俱進，僵化的、過低的認定標準，不符合實際的需求其合理性無從談起。

（三）僅以親屬關(guān)系來認定賭博行為的可非難程度，不盡合理

《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》中規(guī)定，“親屬之間進行帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予治安處罰；親屬之外的其他人之間進行帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予治安處罰?！比说纳鐣P(guān)系是復(fù)雜的，人與人之間的交流不僅僅存在于具有親屬關(guān)系的人之中。如僅認為具有親屬關(guān)系而非其他社會關(guān)系的人之間進行賭博無可非難，其依據(jù)何在？ZrZ瀟湘晨報網(wǎng)

三、完善建議

（一）建立主觀與客觀相統(tǒng)一的評斷標準

主觀與客觀相統(tǒng)一是我國傳統(tǒng)刑法學理論的基本原理。有學者曾言“主觀要件的認定是建立在客觀要件基礎(chǔ)之上的，客觀要件具有規(guī)制主觀要件的作用。只有堅持主客觀相統(tǒng)一，才能既防止客觀歸罪又防止主觀歸罪”。在賭博罪的評斷中，亦應(yīng)當做到主觀與客觀相統(tǒng)一。

在主觀上當前我國刑法將是否具有“營利目的”作為評斷賭博行為是否達到犯罪程度的主觀惡性和社會危害。筆者認為，以是否具有營利目的作為賭博行為罪與非罪的區(qū)分依據(jù)，存在漏洞且難以認定。雖然學界有理論認為，賭博罪所侵犯的法益不僅僅包含社會管理秩序，還應(yīng)當包含財產(chǎn)法益，且刑法“將營利目”的規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，是因為“營利目的”在某些情況下能說明行為的社會危害性，如果沒有營利目的，行為的社會危害性就沒有達到犯罪程度，因此將“營利目的”作為區(qū)分罪與非罪的主觀要件具有一定的合理性。然而，就賭博行為而言，該行為具有一定的特殊性，凡涉及賭博必然伴隨著一定的財產(chǎn)性利益，以“聚眾賭博”為例，在《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條中規(guī)定“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”。已知評斷行為人是否具有營利目的是以賭博行為的方式和獲利的方式來綜合判斷的，然而關(guān)于“聚眾賭博”的客觀規(guī)定已經(jīng)詳細包含了其行為方式和獲利方式，其必然包含“營利目的”，試想“不以營利為目的，有下列情形之一的”是否就不構(gòu)成犯罪？顯然不是。因此，此處的“營利目的”這一要件顯然是贅余的，不但不符合主觀與客觀相統(tǒng)一這一要求，反而可能成為實踐中違法者借以逃脫法律制裁的漏洞。

筆者認為賭博罪所侵犯的法益顯然是一定的社會管理秩序，其所涉及的相關(guān)財產(chǎn)權(quán)益侵害僅僅是對社會管理秩序妨害的手段和表現(xiàn)方式，是必然伴生的。因此賭博罪的主觀上存在故意是必然的，然而這種故意并非一定是“營利目的”的特殊故意。界定賭博行為罪與非罪應(yīng)當主要從具體的客觀行為如賭資數(shù)額、參賭人數(shù)、參賭次數(shù)等具體情況予以綜合分析，明確具體的入罪數(shù)額標準，并據(jù)此評斷其是否達到犯罪程度的危害程度。

（二）制定統(tǒng)一的明確的數(shù)額標準

“立法定性，司法定量”我國刑法中含有定量因素的具體犯罪大致可分為兩類：一類是直接作了數(shù)量限制的犯罪，如盜竊罪等；另一類是在法律條文中載明“情節(jié)嚴重的”、“情節(jié)特別惡劣的”或“造成嚴重后果的”才應(yīng)受刑罰制裁的犯罪。顯然，在上述兩種情況下行為人的行為必須符合定量的規(guī)定才能構(gòu)成犯罪。雖然在關(guān)于賭博罪的刑法條文中并未做直接的數(shù)量限制，也未載明“情節(jié)嚴重”等條款，但賭博行為顯然只有達到一定的危害程度才構(gòu)成犯罪，因此在司法實踐中對其進行定量是必然的。在賭博罪的定量方面司法機關(guān)在相關(guān)司法解釋之中作出了統(tǒng)一的相對合理的規(guī)定，但對于賭博行為中的一般性違法行為，我國并未制定統(tǒng)一的數(shù)額標準，僅規(guī)定各地方根據(jù)其自身經(jīng)濟水平實際狀況而在相應(yīng)的實施細則中予以具體規(guī)定，這也導(dǎo)致了實踐之中出現(xiàn)的執(zhí)法僵化，標準不一執(zhí)法混亂、行罰不相一致的情形，顯然不利于進行有序的社會管理。因此，筆者建議盡快對賭博行為中的一般性違法行為的賭資數(shù)額、參賭人數(shù)及情節(jié)等問題作出統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定，以厘定賭博中的犯罪行為、一般性違法行為與一般性娛樂活動的界限，為正確理解和適用本罪提供可操作性的法律依據(jù)。結(jié)合目前我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀而言，筆者建議制定雙重賭資數(shù)額評斷標準：其一，人均賭資1000元以上或當場賭資4000元以上；其二，人均賭資為本省年人均收入百分之四或當場賭資為本省年人均收入百分之十六。同時符合以上兩個條件的賭博行為即可能構(gòu)成一般性違法。

（三）原則與例外相協(xié)調(diào)原則

原則與例外相協(xié)調(diào)原則是事物內(nèi)部本質(zhì)聯(lián)系與發(fā)展變化的客觀規(guī)律的一般規(guī)定，具有普適性與確定性的特點?！皼]有無例外的原則”，刑法亦是如此。排除犯罪性的事由既包括排除客觀違法的事由，也包括排除主觀責任的事由。賭博行為中，因國家出于財政或者經(jīng)濟政策的考慮，或者基于其它“正當事由”而認可的類似賭博行為而言，雖超出法律的一般規(guī)定，仍屬于在一定范圍內(nèi)被公認的合法行為，不具有違法性。舉重以明輕，在一般性違法賭博行為之中規(guī)定“親屬之間進行帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予治安處罰”，雖然該賭博行為亦超出了法律的一般規(guī)定，但基于刑法謙抑性方面的考量，并未對其做違法處理。然而筆者認為僅僅肯定親屬關(guān)系的存在是不夠的，中國有句古話叫“遠親不如近鄰”，親屬關(guān)系并不能一概而論的當然成為排除違法性的絕對事由。且筆者認為與其在復(fù)雜的人身關(guān)系上進行規(guī)定，不如對賭博行為發(fā)生的場所等方面進行規(guī)定，允許特定的娛樂場所進行一般的賭博行為，更便于監(jiān)管，抑制犯罪。

綜上所述，法律制度建設(shè)需要與特定時代需要相聯(lián)系，具體法律制度的構(gòu)建與完善應(yīng)適應(yīng)我國國情并符合社會發(fā)展的要求，對社會發(fā)展會起到積極的促進作用。在對賭博行為的制度規(guī)范建設(shè)中，對其進行法律的嚴格管制這一原則毋庸置疑，但并不意味著但凡涉及賭博都應(yīng)定罪入刑，區(qū)分對待顯然更為合理。制定科學合理的入罪評斷標準，明確統(tǒng)一的數(shù)額標準，使相關(guān)法律制度能夠更為科學合理，才能切實發(fā)揮其應(yīng)有的作用，建立良好的社會秩序，更好的法治國家。

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作者簡介：魯鵬，中南民族大學2016級研究生，研究方向：民商法務(wù)。