試析美國國會在外國投資委員會演變中的作用①

中南財經(jīng)政法大學(xué)哲學(xué)院 劉建華 許博

金融危機后中美戰(zhàn)略競爭加劇，美國政府強化對日益增多的中國在美投資的安全審查，從奧巴馬時期華為子公司收購三葉受阻到特朗普上臺后螞蟻金服放棄收購速匯金，一樁樁被制止的投資案表明美國越來越強調(diào)經(jīng)濟(jì)安全，對華防范不斷加深，而這其中無不有國會的身影閃現(xiàn)。美國外國投資委員會的投資監(jiān)察機制為何？美國國會對外資委員會又有何種影響？隨著中國企業(yè)“走出去”的步伐不斷加快，中國應(yīng)如何應(yīng)對美國打著“國家安全”旗號的投資保護(hù)主義？這些問題成為中企對外投資迫切需要解決的課題?，F(xiàn)有研究多從法學(xué)角度探討美國外資監(jiān)管機制。本文在簡要概述美國外國投資委員會設(shè)立原因、成員構(gòu)成及工作流程的基礎(chǔ)上，基于美國國會立法議案、聽證會和案例材料，對國會在投資委員會演變中的作用進(jìn)行考察，并嘗試提出應(yīng)對建議。

1 美國外國投資委員會的概況

1.1 設(shè)立原因

美國外國投資委員會（The Committee on Foreign Investment in the United States 簡稱CFIUS）是負(fù)責(zé)審查可能威脅到國家安全的所有外國在美投資活動包括兼并（merger）、收購（acquisition）、并購（takeover）在內(nèi)的跨部門委員會(Daniel B. Pickard et al.，The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS)Handbook，article of Wiley Rein，April 24，2017)。其設(shè)立的主要目的在于維護(hù)國家安全，防止涉及國家關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施以及國土安全的企業(yè)被外國個人、公司甚至政府所控制。CFIUS在行使其職能時需綜合兩方面的因素：一方面委員會的工作不應(yīng)為外國投資者的正常投資設(shè)置不必要的障礙；另一方面，委員會需控制日益增多的投資領(lǐng)域中可能存在的安全風(fēng)險。正如《外國投資和國家安全法案》所言：“CFIUS的目標(biāo)就是在確保國家安全的同時增進(jìn)外國投資，創(chuàng)造更多就業(yè)機會，保持良好的就業(yè)率(Preamble to the Foreign Investment and National Security Act of 2007 (“FINSA”))?！?/p>

1.2 成員構(gòu)成

CFIUS由美國財政部主持，委員會成員來自以下九個部門，分別為美國財政部、司法部、國土安全部、商務(wù)部、國防部、國務(wù)院、能源部、美國貿(mào)易代表辦公室和科學(xué)與技術(shù)政策辦公室。此外還有五個政府機關(guān)可以視情況加入，監(jiān)督CFIUS的活動并向總統(tǒng)匯報，分別為管理和預(yù)算辦公室、經(jīng)濟(jì)顧問委員會、國家安全委員會、國家經(jīng)濟(jì)委員會和國土安全委員會。國家情報總監(jiān)與勞工部長是CFIUS不具投票權(quán)的當(dāng)然成員（ex-officio members），其具體角色由委員會相關(guān)法律法規(guī)確定(參見美國財政部網(wǎng)站https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Pages/cfiusmembers.aspx.)?？偨y(tǒng)還可以依據(jù)所審查案例的具體情況指派其他成員加入委員會的工作(James K. Jackson，“The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS)”，October 11，2017，Report of Congressional Research Service，p.14.)。

1.3 工作流程

CFIUS的外資審查過程包括一個非正式階段和三個正式階段：國家安全評估（National Security Review）、國家安全調(diào)查（National Security Investigation）和總統(tǒng)決定（Presidential Determination）。

在非正式階段，當(dāng)事方可以事先向CFIUS咨詢或提交通報草案，委員會收到通報材料后，秘書長將檢查材料是否完整且滿足相關(guān)要求。如果材料規(guī)范完整，秘書長將把通報材料分發(fā)給委員會全體成員。在下一個工作日開始，進(jìn)入為期30天的國家安全評估階段。

在國家安全評估階段，委員會成員將審查相關(guān)交易，以便確認(rèn)并妥善處理交易中出現(xiàn)的國家安全問題。如有必要，委員會將要求財政部向交易方索取額外信息。當(dāng)事方必須在要求的3個工作日內(nèi)對此類后續(xù)請求做出響應(yīng)(參見美國財政部網(wǎng)站https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Pages/cfius-overview.aspx.)。國家情報總監(jiān)需要在收到通報材料的20天內(nèi)對有威脅的并購活動進(jìn)行徹底分析，尤其要重點審查涉及外國政府的非常規(guī)交易，在審查過程中也要綜合其他情報機構(gòu)的信息和意見。

交易案在第一階段審查表明以下三種情況至少存在一種時進(jìn)入為期45天的國家安全調(diào)查階段，即CFIUS確認(rèn)并購交易將損害美國國家安全且這種損害無法在評估階段或之前緩解；外國投資者被外國政府所控制；投資交易將導(dǎo)致關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施被外國個人所控制，并對國家安全造成無法緩解的損害。在調(diào)查過程中，CFIUS可以授權(quán)某些機構(gòu)同當(dāng)事方協(xié)商、實施國家安全威脅緩解協(xié)定，此類協(xié)定基于交易風(fēng)險評估結(jié)果而制定。在得出調(diào)查結(jié)論或者45天的調(diào)查期滿后，委員會可以決定是否向總統(tǒng)提出處理意見。

在總統(tǒng)決定階段，總統(tǒng)需在15天內(nèi)對進(jìn)入此階段的交易案件進(jìn)行決斷?？偨y(tǒng)可以參考但不必完全按照CFIUS的建議行事。總統(tǒng)動用交易終止權(quán)必需滿足兩大條件：一是美國其他法律或不充分或不合適，以至難以維護(hù)國家安全；二是總統(tǒng)必須擁有充分證據(jù)證明國外利益相關(guān)者的控制將損害美國國家安全。

2 美國外國投資委員會的發(fā)展歷程及國會影響

CFIUS產(chǎn)生于國會和政府的斗爭，縱觀委員會立法發(fā)展進(jìn)程，可以發(fā)現(xiàn)委員會每一次重大變革背后都有國會的身影，國會的意見直接影響委員會的行動。從歷史上看，CFIUS的演變主要經(jīng)歷了20世紀(jì)70年代建立、80、90年代初步發(fā)展、21世紀(jì)以來進(jìn)一步發(fā)展三個階段。

2.1 國會與CFIUS的建立：20世紀(jì)70年代

根據(jù)國會上述議案的情況不難發(fā)現(xiàn)，1975—1976年間，國會便已開始出現(xiàn)要求建立投資審查機構(gòu)、控制外國在美投資的呼聲，這一階段的立法議案主要圍繞設(shè)立外國投資管控機構(gòu)和收集外資企業(yè)結(jié)構(gòu)、收益、人員信息展開，這種立法走向同當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)環(huán)境密切相關(guān)，如表1所示。20世紀(jì)70年代，第四次中東戰(zhàn)爭爆發(fā)，石油輸出國組織阿拉伯國家為報復(fù)美國支持以色列而發(fā)起石油禁運，使得國際油價飆升。阿拉伯國家借助高油價賺取了巨額利潤并投資于美國。一時間美國國內(nèi)充斥著“石油美元”，眾多美國資產(chǎn)被中東阿拉伯國家收購［4］。在這種情況下，相當(dāng)國會議員擔(dān)憂大量外國投資涌入是出于政治目的而非經(jīng)濟(jì)目的(Patrick Griffin，“CFIUS in the Age of Chinese Investment，”Fordham Law Review，Vol.85，Issue 4，2017，p.1762.)，進(jìn)而提出一系列關(guān)于審查外國投資、維護(hù)國家安全的提案。為響應(yīng)國會對于加強外資監(jiān)管的要求，福特總統(tǒng)于1975年簽署總統(tǒng)令，建立了CFIUS并由財政部主管。委員會隸屬政府機構(gòu)，主要負(fù)責(zé)監(jiān)督外國在美投資的影響以及協(xié)調(diào)美國關(guān)于此類投資的政策執(zhí)行(Exec. Order No. 11,858, § 1(b), 40 Fed. Reg.at 20,263.)。

表1 第94屆國會有關(guān)外國投資議案(部分)

表2 第100屆國會有關(guān)外國投資議案(部分)

2.2 國會與CFIUS的初步發(fā)展：20世紀(jì)80、90年代

根據(jù)上述國會提案可以發(fā)現(xiàn)，這一階段議員的關(guān)注點已不僅僅限于設(shè)立專門機構(gòu)、進(jìn)行相關(guān)信息登記，國會立法要求給予總統(tǒng)足夠權(quán)力阻止有威脅的交易，充分利用已收集信息進(jìn)行危險性分析，尤其注意審查涉及關(guān)鍵技術(shù)轉(zhuǎn)移的投資，如表2，表3所示。強化總統(tǒng)在制止交易方面的權(quán)力同20世紀(jì)80年代大量外國投資尤其是來自日本的投資密切相關(guān)。經(jīng)過戰(zhàn)后30多年的恢復(fù)發(fā)展，日本經(jīng)濟(jì)在80年代達(dá)到頂峰。廣場協(xié)定后美元進(jìn)一步貶值，美國國內(nèi)掀起了日企收購、并購的熱潮，社會公眾對日本投資潮下美國企業(yè)的脆弱深感不安。尤其富士通收購加州半導(dǎo)體制造商仙童80%股份一案［6］，引起了國會和工商界普遍憂慮。反對者稱此次交易將削弱美國在相關(guān)領(lǐng)域的競爭性，日本直接接觸美國核心技術(shù)也將損害國家安全，使美國在半導(dǎo)體生產(chǎn)方面依賴于日本(Patrick Grif fi n，“CFIUS in the Age of Chinese Investment，”Fordham Law Review，Vol.85，Issue 4，2017，p.1763.)。最終由于大量負(fù)面報道，富士通終止了并購活動。此次交易暴露出國會同政府的矛盾，一方面國會憂心國家安全要求開展調(diào)查阻止有威脅交易；另一方面由于外國投資委員會只有建議而沒有采取實質(zhì)性行動的權(quán)力，總統(tǒng)只有援引國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法才可以阻止相關(guān)交易，而援引國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法被視為對他國投資懷有敵意的象征。為解決這一矛盾，眾參兩院議員紛紛提出議案，要求賦予總統(tǒng)足夠的權(quán)力來對威脅美國國家安全的交易采取措施，而無需援引國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法，這也最終促成1988年《埃克森—費羅里奧修正案》（“Exon-Florio”Amendment）的出臺。該修正案明確了CFIUS審查外國投資的程序，同時也賦予總統(tǒng)阻止有威脅交易而無需援引其他緊急情況法的權(quán)力，消除了政府此前實施審查的顧慮。除了富士通收購仙童外，中國航空技術(shù)進(jìn)出口總公司在90年代也曾試圖收購西雅圖的MAMCO公司（該公司主要為波音公司生產(chǎn)飛機金屬部件及零配件），一系列可能涉及美國關(guān)鍵技術(shù)轉(zhuǎn)移的投資使國會議員提高了對此類交易的警惕，議員們紛紛要求相關(guān)部門實施進(jìn)一步的交易危險性分析。1992年《伯德修正案》（Byrd Amendment）作為對四年前《?？松M羅里奧修正案》的補充(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1993，Pub. L. No. 102-484，§ 837，106 Stat. 2315，2463-65 (1992).)，隨1993財年的國防授權(quán)法提出，其中就突出強調(diào)了CFIUS需審查投資者代表外國政府或被外國政府控制的交易，以及可能導(dǎo)致外國企業(yè)控制美國國內(nèi)州際貿(mào)易進(jìn)而損害國家安全的交易(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1993，§ 837(a)(2)(b)，106 Stat. at 2464.)。

2.3 國會與CFIUS的進(jìn)一步發(fā)展：21世紀(jì)以來

表3 第101屆和102屆國會有關(guān)外國投資議案(部分)

表4 第109屆和110屆國會有關(guān)外國投資議案(部分)

表5 2006—2007年國會有關(guān)外國投資的聽證會(部分)

根據(jù)上述國會提案和聽證會不難發(fā)現(xiàn)，這一階段國會對于CFIUS的改革意見涉及的廣度和深度都遠(yuǎn)勝于以往，立法議案圍繞委員會部門規(guī)模的擴充、部門職能的調(diào)整，強化國會對委員會監(jiān)督，增列關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)為審查重點展開，如表4、表5所示。此次對委員會大面積改革發(fā)端于迪拜環(huán)球港務(wù)的一次收購活動。2006年，迪拜環(huán)球港務(wù)集團(tuán)意欲購買英國P&0港務(wù)公司在美六座港口的商業(yè)經(jīng)營權(quán)，此舉引發(fā)了公眾的廣泛憂慮以及國會的強烈反應(yīng)。關(guān)于委員會調(diào)查自由裁量權(quán)的爭議延續(xù)到迪拜管球港務(wù)收購案中(在關(guān)于CFIUS是否擁有開展45天調(diào)查的自由裁量權(quán)上，國會和委員會一直存在不同的意見，國會認(rèn)為依據(jù)過往修正案45天的調(diào)查是必要也必須的，而委員會認(rèn)為如果情況并不嚴(yán)重，則沒有必要執(zhí)行完整的45天調(diào)查。)，投資委員會認(rèn)為前期評估證明此次交易沒有國家安全威脅，不滿足《伯德修正案》中第二個條件，進(jìn)而拒絕執(zhí)行完整的45天調(diào)查，而國會則堅決反對并利用9·11事件后民眾對中東國家的憂慮，要求布什政府改變委員會運作方式(James K. Jackson“，The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS)”，November 6，2009，Report of Congressional Research Service，p.6.)。布什政府迫于壓力進(jìn)行了一定變革(體現(xiàn)在2006年末法國阿爾卡特對美國朗訊科技的收購中。此次并購交易獲準(zhǔn)通過，但前提是阿爾卡特必須遵循《特別安全協(xié)定》（Special Security Arrangement），其中一條規(guī)定CFIUS有權(quán)在任何時候推翻批準(zhǔn)條令，重啟交易審查。)，但國會仍不滿意，并最終提出議案，通過了2007年度《外國投資與國家安全法》(Foreign Investment and National Security Act of 2007，Pub. L. No. 110-49，121 Stat. 246（.)The Foreign Investment and National Security Act of 2007），對投資委員會的組織結(jié)構(gòu)、運作方式、審查重點等進(jìn)行了大規(guī)模改革。此次改革因迪拜環(huán)球港務(wù)收購案而起，但深層原因是隨著美國社會對于外國投資的作用以及可能帶來的威脅認(rèn)識不斷深入，人們要求在外資審查管理方面有更加系統(tǒng)完善的規(guī)范，這樣的呼聲形成了國會對CFIUS改革的動力。

3 美國外國投資委員會與中國投資

改革開放后中國對美投資一直保持在低水平，而最近六、七年，中國在美投資、收購活動陡然上升。據(jù)榮鼎咨詢的研究顯示，從2012年起，中國在美投資較之前年度開始有明顯提升，此后數(shù)年投資額幾乎逐年增多，并于2016年達(dá)到頂峰(變化趨勢信息依據(jù)榮鼎咨詢2018年1月17日發(fā)布的調(diào)查報告“2017年中國在美直接投資：雙重政策沖擊”整理得來。)。隨著中國在美投資的顯著增多，美國社會對于中國投資的疑慮也不斷加深。美國國會發(fā)起諸多議案試圖進(jìn)一步改革CFIUS，以限制中國投資，維護(hù)國家安全。中資企業(yè)在美投資遭到國會和投資委員會的雙重阻力。在此以2016年福建宏芯投資基金收購案予以說明。

2016年5月，福建宏芯投資基金有限公司(簡稱宏芯投資)宣布將通過其全資德國子公司完成對愛思強公司（德國半導(dǎo)體制造商，在美國加利福尼亞擁有一家全資子公司）的公開自愿收購。消息一出，便引來了CFIUS的注意。經(jīng)一系列詳盡審查后，委員會認(rèn)為此筆交易將威脅美國國家安全，并建議雙方放棄交易。建議遭當(dāng)事方拒絕后，委員會向總統(tǒng)提出終止建議。2016年12月12日，美國總統(tǒng)奧巴馬簽署總統(tǒng)令阻止了此次并購(Jeremy B. Zucker et al.，“Following CFIUS Recommendation, President Obama Blocks Chinese Acquisition of US-German Semiconductor Equipment Manufacturer，”December 15，2016.資料來源：https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=136516a2-f1fa-4c59-b1c1-a666bb7310f7.)?？偨y(tǒng)令中聲明，總統(tǒng)擁有足夠證據(jù)確信在獲得對愛思強的控制后，宏芯投資可能采取對美國國家安全不利的行為，要求宏芯投資采取一切必要措施徹底終止此次交易。外界猜測此次并購失敗可能是出于美國政府對愛思強制造發(fā)光二極管半導(dǎo)體技術(shù)的擔(dān)憂，這種技術(shù)民用的同時也可用作軍事用途。此外總統(tǒng)令還嚴(yán)厲禁止以后任何實質(zhì)上類同此案的交易，禁止任何企圖直接或間接回避此命令的交易，并委任司法部長采取一切必要措施予以監(jiān)督。

宏芯投資的收購行為同樣引起了美國國會的注意。愛思強禁令頒布時，國會兩黨聯(lián)立議員呼吁重新評估美國國家安全利益、總統(tǒng)權(quán)力和CFIUS，希望外國投資委員會對特定交易尤其是來自中國的投資交易予以審查。考慮到2013年雙匯收購史密斯菲爾德以及2016年中國化工試圖收購先正達(dá)等系列收購案，國會議員在2016年9月要求美國政府問責(zé)局發(fā)布調(diào)查報告，檢驗CFIUS能否很好應(yīng)對不斷增多的、涉及重要戰(zhàn)略領(lǐng)域的并購交易。國會下屬的美中經(jīng)濟(jì)與安全審查委員會2016年年度報告中也建議修改CFIUS的有關(guān)法律，禁止中國國有企業(yè)通過各種方式控制美國企業(yè)。相關(guān)立法法案也提交國會討論，具體包括擴大CFIUS審查范圍，對國外個人在美綠地投資予以關(guān)注；要求委員會依據(jù)美國并購法對特定交易展開“凈效益”審查(Mary Lehner et al.，“CFIUS blocks Chinese investment as US Congress pushes to expand foreign investment review，”December 2，2016.資料來源：https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=cce33848-c8e1-4c4f-ae31-e82795d73509.)。

4 建議與啟示

目前中國在美投資仍然遭受著許多不公正待遇，美國社會對中國投資依然抱有懷疑和不信任態(tài)度。成功完成一宗收購?fù)?jīng)歷漫長的審查，除了CFIUS，審查過程中往往能看到國會的身影。因此中資企業(yè)要想順利完成一筆投資交易，就必須解決國會提出的挑戰(zhàn)。加強院外活動是改變國會議員懷疑與反感態(tài)度、減少交易審查阻力的有效方法。

在開展政治活動以服務(wù)經(jīng)濟(jì)利益方面，日本的做法值得我國學(xué)習(xí)。日本企業(yè)每年花費數(shù)億美元在美開展院外政治活動，并視之為其商業(yè)戰(zhàn)略的重要組成部分。日企一般是通過雇傭華盛頓說客、律師、政府前任或現(xiàn)任官員、公共關(guān)系專家、政治顧問影響政府、國會決策，通過建立全國性的草根政治網(wǎng)絡(luò)來影響民眾意見，甚至通過影響美國教育系統(tǒng)改變美國下一代人對日認(rèn)知。為確保政治活動開展的高效性，日本還確立了開展政治活動的六條基本理由，如日本可以為美國提供更多就業(yè)崗位；日美之間的沖突都是美國的原因；全球化不可阻擋等。

同樣地，中國企業(yè)也需要開展類似的院外政治活動減少在美投資阻力。關(guān)注美國國內(nèi)利益集團(tuán)的呼聲，將中國經(jīng)濟(jì)目標(biāo)同相關(guān)利益集團(tuán)的訴求捆綁，弱化中國訴求的威脅性，借助美國本土有影響力的社會政治人士來表達(dá)此類觀點，影響公眾意見以及國會議員、政府官員認(rèn)知；同時在實踐過程中需尋找并確立中國在美開展政治活動所倚靠的基本理由；政府還應(yīng)協(xié)調(diào)不同中資企業(yè)的政治活動，做到情報信息共享，提高政治活動開展效率。

此外除了加強院外活動，中國企業(yè)還可聯(lián)合外資避免單獨收購美企；中企自身也需弱化國家背景，突出其商業(yè)主體性質(zhì)，緩解委員會對政府控制的擔(dān)憂；在接受委員會調(diào)查時，中企應(yīng)積極予以配合，聘請專業(yè)法律咨詢團(tuán)隊?wèi)?yīng)對相關(guān)審查，并充分利用非正式審查階段同委員會委員的洽談，尋找合適的威脅緩解辦法。

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