電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播的著作權(quán)問題

關(guān)鍵詞 電子競(jìng)技 專有權(quán)利 合理使用 轉(zhuǎn)換性 使用

作者簡(jiǎn)介：熊若蘭，江西師范大學(xué)政法學(xué)院2015級(jí)法科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.096

2015年2月3日，上海市浦東新區(qū)人民法院對(duì)上海耀宇文化傳媒有限公司（以下簡(jiǎn)稱耀宇公司）訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱斗魚公司）著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案做出一審裁判，此為我國首個(gè)與游戲網(wǎng)絡(luò)直播相關(guān)的案例。①原告耀宇公司經(jīng)授權(quán)并付費(fèi)，通過其旗下的“火貓TV”對(duì)DOTA2的亞洲邀請(qǐng)賽進(jìn)行直播，期間斗魚公司未經(jīng)授權(quán)，對(duì)原告已直播的游戲畫面進(jìn)行盜播。一審法院裁定被告斗魚公司敗訴，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)其認(rèn)為該電子競(jìng)技的游戲畫面不屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）中作品的范疇，引發(fā)了學(xué)者的關(guān)注。

一、電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播

電子競(jìng)技（Electronic Sports），一般指電子游戲比賽達(dá)到“競(jìng)技”層面的體育項(xiàng)目。如近年來廣為人知的電子競(jìng)技游戲DOTA2、英雄聯(lián)盟、穿越火線等，具有極大的影響力和商業(yè)價(jià)值。與尋常的網(wǎng)絡(luò)游戲不同，電子競(jìng)技主要是利用電子設(shè)備作為運(yùn)動(dòng)器械來進(jìn)行的，且其不僅僅局限于直連IP或局域網(wǎng)。在2008年，國家體育總局將電子競(jìng)技項(xiàng)目由第99個(gè)正式體育競(jìng)賽項(xiàng)改為第78個(gè)正式體育競(jìng)賽項(xiàng)，②可見電子競(jìng)技的被認(rèn)可度正在上升。

（一）電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播的概念

電子競(jìng)技直播，是指以電子競(jìng)技或電子游戲?yàn)橹饕獌?nèi)容，通過直播平臺(tái)，由玩家主播即時(shí)展示或解說游戲過程的服務(wù)。根據(jù)傳播媒介不同，又可分為線下直播（電視直播）和線上直播（網(wǎng)絡(luò)直播），本文則主要圍繞網(wǎng)絡(luò)直播來進(jìn)行討論。網(wǎng)絡(luò)直播借助新興移動(dòng)客戶端的發(fā)展，吸引了大規(guī)模的電子競(jìng)技玩家的加入，通過直播平臺(tái)，用戶可自由選擇彈幕或?qū)υ捒蛐问脚c主播或其他觀眾進(jìn)行實(shí)時(shí)互動(dòng)。

（二）電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播面臨的困境

2016年，我國游戲網(wǎng)絡(luò)直播移動(dòng)端的活躍用戶人數(shù)由第一季度的8936.2萬增長(zhǎng)至第四季度的9436.4萬，③可見電子競(jìng)技產(chǎn)業(yè)與直播平臺(tái)的發(fā)展相互關(guān)聯(lián)，相互作用。而在游戲開發(fā)商看來，主播玩家通過對(duì)電子競(jìng)技游戲畫面操作、錄制、解說等系列行為，是對(duì)開發(fā)商著作權(quán)的侵犯。換言之，電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)面臨著著作權(quán)保護(hù)的困境。

首先，與著作權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)對(duì)電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)盜播行為難以規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)就其自身而言并不屬于鄰接權(quán)中“廣播組織”的主體，且根據(jù)《著作權(quán)法》第十條第十一款對(duì)“廣播權(quán)”規(guī)定，可知其不含以互聯(lián)網(wǎng)移動(dòng)端的形式傳播的網(wǎng)絡(luò)直播行為；在第十二款對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的規(guī)定中，指明必須符合“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”的條件，而電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播大都在直播平臺(tái)定時(shí)定點(diǎn)進(jìn)行播放，二者范圍并未重合。綜上所述，電子競(jìng)技開發(fā)商及網(wǎng)絡(luò)直播相關(guān)著作權(quán)人往往難以尋得針對(duì)性強(qiáng)的法律規(guī)定來維護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益。

其次，電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播的著作權(quán)歸屬問題備受爭(zhēng)議。網(wǎng)絡(luò)直播以游戲畫面為主，但通過直播平臺(tái)，伴隨主播的操作、解說等游戲過程的發(fā)生，其中涉及到諸多主體，如電子競(jìng)技開發(fā)商、運(yùn)營(yíng)商、直播平臺(tái)、主播玩家等，使得權(quán)利歸屬利益分配的沖突愈演愈烈。在實(shí)踐中，線上、線下不同模式的網(wǎng)絡(luò)直播，各個(gè)環(huán)節(jié)中各主體獨(dú)創(chuàng)程度大相徑庭，明確不同類型電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播著作權(quán)的歸屬問題迫在眉睫。

二、電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播著作權(quán)的保護(hù)基礎(chǔ)

首先，需要指明的是，厘清電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播著作權(quán)的保護(hù)基礎(chǔ)對(duì)于認(rèn)定其著作權(quán)性質(zhì)及判定直播行為是否侵權(quán)是很有必要的。當(dāng)前我國對(duì)電子競(jìng)技類產(chǎn)品并沒有獨(dú)立規(guī)定，一般將其看作為多類型作品，然而電子競(jìng)技類產(chǎn)品并不屬于《著作權(quán)法》第三條中的作品類型。結(jié)合《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條的規(guī)定，電子競(jìng)技類產(chǎn)品確實(shí)符合“計(jì)算機(jī)程序”的內(nèi)涵。在實(shí)踐中，直播平臺(tái)必然對(duì)畫面進(jìn)行播放，即直播的內(nèi)容為電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播畫面（以下簡(jiǎn)稱“直播畫面”）。在此種情況下，直播畫面是否具有著作權(quán)性質(zhì)，受著作權(quán)的規(guī)制？據(jù)導(dǎo)言所提到的案例，一審法院認(rèn)為，“由于對(duì)抗結(jié)果具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品”。對(duì)于以上裁判，筆者有不同的見解。要判斷直播畫面能否受到著作權(quán)法的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)從作品和專有權(quán)利兩方面來考量。

（一）作品

需要明確的是，電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播的畫面是在人人對(duì)抗的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的、有玩家參與的電子競(jìng)技畫面，玩家或主播的創(chuàng)作空間較大，因此其應(yīng)當(dāng)區(qū)別于一般固有的電子游戲畫面。結(jié)合我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）對(duì)“作品”的解釋，筆者將以“作品”的形式條件和實(shí)質(zhì)條件進(jìn)行探究。

第一，以形式條件的角度看，通過比較《著作權(quán)法》對(duì)作品的規(guī)定，來辨析直播畫面具體對(duì)應(yīng)何種作品類型。筆者認(rèn)為電子競(jìng)技畫面屬于《著作權(quán)法》第三條第六款提到的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。將二者進(jìn)行對(duì)比可知，直播畫面的整個(gè)創(chuàng)作過程，相當(dāng)于電影作品的創(chuàng)作過程：首先，從傳播介質(zhì)來看，電影作品大多通過設(shè)備裝置進(jìn)行放映，直播畫面由電子競(jìng)技畫面和玩家操作行為構(gòu)成，依附于新興互聯(lián)網(wǎng)媒介，在這一點(diǎn)上二者相似；其次，二者的組成要素類似，眾所周知，電影作品可被分割為劇本、攝影、主題曲等獨(dú)立作品，電子競(jìng)技畫面亦是如此，其通常由具體情節(jié)、游戲背景、游戲角色、背景音樂及計(jì)算機(jī)程序編碼構(gòu)成，而以上要素亦可作為著作權(quán)法保護(hù)的客體獨(dú)立存在；最后，當(dāng)玩家最后進(jìn)行操作、解說、上傳時(shí)，最終形成的電子競(jìng)技畫面連貫動(dòng)態(tài)，與電影作品呈現(xiàn)的效果相類似。

第二，以實(shí)質(zhì)條件的角度看，作品須具備“獨(dú)創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”的屬性。首先，就獨(dú)創(chuàng)性而言，在導(dǎo)言提到的耀宇公司訴斗魚公司一案中，一審法院認(rèn)為電子競(jìng)技比賽畫面與體育賽事畫面類似，玩家也是在事先未進(jìn)行設(shè)計(jì)的情況下，產(chǎn)生了隨機(jī)的比賽結(jié)果，這種隨機(jī)畫面不可復(fù)制，因此并不符合《著作權(quán)法》對(duì)作品的規(guī)定。筆者并不認(rèn)同此觀點(diǎn)，在電子競(jìng)技運(yùn)動(dòng)中，由于采取人人對(duì)抗的方式，玩家在操作或解說過程中，必定會(huì)融入自身的智力，并展示競(jìng)技戰(zhàn)術(shù)、團(tuán)隊(duì)配合等，此時(shí)玩家在無數(shù)種操作手法中選擇了展現(xiàn)自己特有技巧的方法，具有獨(dú)創(chuàng)性。其次，筆者認(rèn)為直播畫面具有可復(fù)制性，可依靠一定的有形物去固定和體現(xiàn)。在當(dāng)前的直播平臺(tái)上，部分電子競(jìng)技直播已開放回放功能，更便于用戶觀眾的觀看，利于直播畫面的固定。換言之，直播畫面在某種程度上與游戲攻略相同，玩家在直播過程中展示技巧與方法，而用戶也可在反復(fù)觀看過程中熟悉特定玩家的操作模式，這一過程即直播畫面的固定過程。

綜上，盡管當(dāng)前電子競(jìng)技類產(chǎn)品就其整體而言仍無法通過《著作權(quán)法》規(guī)定的作品類型加以調(diào)整和保護(hù)，但其中包含的比賽畫面、計(jì)算機(jī)程序可作為獨(dú)立作品受到保護(hù)。

（二）專有權(quán)利

未經(jīng)授權(quán)對(duì)直播畫面進(jìn)行播放的行為，是否侵犯了相關(guān)著作權(quán)人著作權(quán)的專有權(quán)利，值得探究。在前文對(duì)電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播面臨困境的論述中，筆者已提到在我國實(shí)踐中，電子競(jìng)技直播不受“廣播權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)直播權(quán)”的調(diào)整，基本上由《著作權(quán)法》第十條第十七款“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”和《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》加以規(guī)制。

與我國“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”相類似的是國際條約中規(guī)定的傳播權(quán)，但顯然后者涵蓋的權(quán)利范圍更廣。我國加入的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》中，為迎合并促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)科技發(fā)展，專門設(shè)立“向公眾傳播的權(quán)利”，基本實(shí)現(xiàn)了保障現(xiàn)階段通行的各種技術(shù)向公眾傳播作品的目的。當(dāng)然各種技術(shù)中也包括互聯(lián)網(wǎng)直播這種非交互形式的新方法。盡管當(dāng)前我國著作權(quán)法體系中，并沒有廣義的“向公眾傳播的權(quán)利”，但在實(shí)踐中，法院已將“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”做擴(kuò)大解釋。

三、電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播的合理使用

（一） 合理使用的相關(guān)理論

合理使用，是指在法律規(guī)定的條件下，不必征得著作權(quán)人的同意，又不必向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為。④倘若單純依靠我國《著作權(quán)法》第二十二條的規(guī)定，對(duì)合理使用規(guī)定了列舉加封閉式的十二種情形，顯然電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播行為不符合以上規(guī)定。在立法上，對(duì)合理使用的界定已逐步開放，2014年向社會(huì)公眾征求意見的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第四十三條中，增加了第十三款“其他情形”的規(guī)定，使得電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播行為有可能落入其中，但截至目前，此送審稿仍未通過，合理使用的適用受到局限。

合理使用，有其嚴(yán)苛的適用條件，學(xué)界主要有“三步檢驗(yàn)法”和“四要素法”兩種模式。影響深遠(yuǎn)的“三步檢驗(yàn)法”，形成于《貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》、《伯爾尼公約》，主要內(nèi)容包括三點(diǎn)：第一，合理使用只許在特定情形下適用；第二，要求不得影響原作的正常使用；第三，禁止不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。在《實(shí)施條例》中，采用了其中的后兩步。但三步檢驗(yàn)法與電子競(jìng)技直播關(guān)聯(lián)性較弱，在此不再展開贅述。

“四要素法”源于美國《版權(quán)法》第107條，其第一個(gè)衡量要素為“使用的性質(zhì)和目的”，此要素主要針對(duì)于對(duì)公共利益的權(quán)衡。“轉(zhuǎn)換性使用”是其中的重要內(nèi)容，由美國大法官皮埃爾提出，被當(dāng)?shù)厮痉▽?shí)踐逐步接受，且運(yùn)用范圍也在逐步擴(kuò)大，包括對(duì)原先作品的表達(dá)和用途的轉(zhuǎn)換。那么何為“轉(zhuǎn)換性使用”？轉(zhuǎn)換性使用是指在后的使用者對(duì)原先的作品增添了新的內(nèi)容、新的視角或采用了新的表現(xiàn)手法，使得對(duì)原先作品的使用脫離了原作本身的性質(zhì)、功能，展現(xiàn)其新的價(jià)值。舉個(gè)淺顯的例子，某評(píng)論家為了呼吁某位名人的優(yōu)秀品質(zhì)，在文章中適當(dāng)?shù)匾昧嗽撐幻说淖詡髌危藭r(shí)該自傳片段在文章中的用途發(fā)生轉(zhuǎn)變，它起到了鼓勵(lì)各位讀者學(xué)習(xí)該位名人的優(yōu)秀品質(zhì)的作用。當(dāng)然，在后使用作品的行為越具有轉(zhuǎn)換性，對(duì)原先作品的影響就越小， “四要素法”中的第四個(gè)衡量因素“使用對(duì)著作權(quán)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響”證明了此論斷，即通過具體分析在后使用的作品對(duì)原先作品或與之相關(guān)的演繹作品是否起到替代作用，來具體判斷合理使用的市場(chǎng)影響。

目前在我國的司法審判實(shí)踐中，已將轉(zhuǎn)換性使用理論納入合理使用的判斷之中。如在2015年的“葫蘆娃”、“黑貓警長(zhǎng)”電影海報(bào)著作權(quán)糾紛一案中⑤，針對(duì)被上訴人在海報(bào)上使用“葫蘆娃”等作品是否構(gòu)成合理使用，二審法院認(rèn)為在電影海報(bào)上再現(xiàn)以上美術(shù)作品，反映了后使用作品的時(shí)代年齡特征，彰顯了時(shí)代情懷，同時(shí)使“葫蘆娃”等美術(shù)作品原有的藝術(shù)價(jià)值功能發(fā)生了高程度轉(zhuǎn)換，體現(xiàn)合理使用制度與轉(zhuǎn)換性使用理論的密切聯(lián)系?；氐诫娮痈?jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播本身，未經(jīng)授權(quán)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播是否侵權(quán)，要看其能否符合合理使用的條件，而考慮到合理使用與轉(zhuǎn)換性使用的相關(guān)聯(lián)系，討論電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用具有重要意義。

（二）電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播的轉(zhuǎn)換性使用

電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播能否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的關(guān)鍵，在于網(wǎng)絡(luò)直播的過程中，是否使原先的電子競(jìng)技類產(chǎn)品被增添了新的功能、價(jià)值或者性質(zhì)，從而改變?cè)葟膶儆谠摦a(chǎn)品的性質(zhì)。針對(duì)電子競(jìng)

技本身而言，其存在的主要意義是為了電子器械的基礎(chǔ)上完成玩家間的對(duì)抗。換言之，用戶進(jìn)行競(jìng)技體驗(yàn)并不是基于欣賞觀看產(chǎn)品本身畫面的目的，而是通過操作、團(tuán)隊(duì)配合來完成任務(wù)，或贏得比賽。

在此基礎(chǔ)上，電子競(jìng)技的網(wǎng)絡(luò)直播與之相較，筆者認(rèn)為確實(shí)從新的視角增添了新的價(jià)值。從主播玩家的角度來說，在操作電子競(jìng)技時(shí)，通過連續(xù)動(dòng)態(tài)的操作過程和內(nèi)容解說，向其他用戶表達(dá)其精煉的技巧成果；從其他用戶觀眾角度來說，在觀看直播畫面的過程中，一方面可自由地發(fā)表個(gè)人點(diǎn)評(píng)、贈(zèng)送虛擬禮物等，與主播玩家或其他用戶觀眾實(shí)時(shí)互動(dòng)；另一方面，用戶觀眾也可于一定層次中了解、習(xí)得某位主播玩家的操作技巧，為自己所用。綜上所述，電子競(jìng)技直播對(duì)電子競(jìng)技類產(chǎn)品本身的畫面、功能具有較高程度的轉(zhuǎn)換性。當(dāng)然，直播的轉(zhuǎn)換性也有限制，不能排除某些用戶觀眾僅是基于單純欣賞產(chǎn)品特定場(chǎng)景、布局的目的，從而進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播，此時(shí)，屬于侵犯著作權(quán)人著作權(quán)的情形，受《著作權(quán)法》的規(guī)制。

（三）電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播合理使用的限制

如前所述，電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播并不會(huì)對(duì)電子競(jìng)技運(yùn)動(dòng)及其市場(chǎng)造成替代。但倘若基于轉(zhuǎn)換性理論，完全產(chǎn)生阻礙產(chǎn)品著作權(quán)人來行使正當(dāng)權(quán)益，反而會(huì)產(chǎn)生不良影響。在網(wǎng)絡(luò)直播中，由于主播玩家不實(shí)的負(fù)面評(píng)價(jià)或低劣的操作水平，會(huì)使用戶觀眾產(chǎn)生消極的感官體驗(yàn)，而這種消極印象在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的造成的不良后果不言而喻，因此應(yīng)賦予著作權(quán)人對(duì)電子競(jìng)技網(wǎng)絡(luò)直播的相關(guān)控制權(quán)，通過相關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)創(chuàng)建的途徑、渠道等方式進(jìn)行維權(quán)。同時(shí)，即使網(wǎng)絡(luò)直播確實(shí)符合合理使用的情形或理由，但若其不符合“四要素法”的考量標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)有關(guān)電子競(jìng)技產(chǎn)品著作權(quán)的潛在市場(chǎng)或價(jià)值產(chǎn)生危害，也視為侵權(quán)行為。

四、結(jié)語

電子競(jìng)技產(chǎn)業(yè)及移動(dòng)客戶端的發(fā)展帶動(dòng)了網(wǎng)絡(luò)直播市場(chǎng)的興起，而此過程必然涉及到對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)行為的規(guī)制和對(duì)電子競(jìng)技類產(chǎn)品著作權(quán)人相關(guān)利益的保護(hù)?；陔娮痈?jìng)技與一般電子游戲的區(qū)別，其網(wǎng)絡(luò)直播在《著作權(quán)法》中可構(gòu)成作品，并享有相關(guān)專有權(quán)利的保護(hù)；在未經(jīng)許可的情況下，筆者認(rèn)為不應(yīng)一概排除合理使用的適用，而應(yīng)依具體情形予以判斷考慮，或構(gòu)成合理使用，或?yàn)榍謾?quán)行為。同時(shí)，為更好地平衡開發(fā)商、直播平臺(tái)及主播玩家的利益，在未來要加緊《著作權(quán)法》對(duì)相關(guān)理論的立法完善，以促進(jìn)電子競(jìng)技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

注釋：

①上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第191號(hào).

②全國電競(jìng)遼寧賽區(qū)昨啟動(dòng).Sina新聞中心.2018年2月20日.http：//news.sina.com.cn/o/2017-09-13/doc-ifykuftz6650223.shtml.

③易觀：2017中國游戲直播市場(chǎng)年度綜合分析.2018年2月20日.http：//www.199it.com/archives/593546.html.

④吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究.北京：中國政法大學(xué)出版社.2005.145.

⑤上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號(hào).

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