保護計算機軟件商業(yè)秘密的價值發(fā)現(xiàn)及其實踐意義

關(guān)鍵詞 軟件 價值 商業(yè)秘密 競爭 專利法

作者簡介：胡建東，中國政法大學法學院，研究生，研究方向：經(jīng)濟法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.037

一、基本情況及存在的主要問題

近期關(guān)于計算機軟件糾紛案例中，權(quán)利人已經(jīng)充分認知到立法目的具有較大影響，部分情況中，《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》由于保護調(diào)整范圍不同，可能無法實現(xiàn)對權(quán)利人的完全保護，需要業(yè)內(nèi)專家進一步研究，探尋處更合理的法律保護手段。調(diào)查結(jié)果表明，借助商業(yè)秘密完成相關(guān)軟件保護的過程中，仍存在較多問題。如審判實踐環(huán)節(jié)中：部分人員對軟件商業(yè)秘密認知度差；法律方面關(guān)于計算機軟件商業(yè)秘密的定義和劃分模糊；在落實商業(yè)秘密保護中，措施不當；訴訟環(huán)節(jié)中，存在成本高、勝訴率低的狀況。

（一）對計算機軟件商業(yè)秘密的認識不夠到位

當下業(yè)內(nèi)關(guān)于計算機軟件的風險、技術(shù)和經(jīng)濟特征認知度差。軟件產(chǎn)品具有其自身特點：第一、經(jīng)濟特征，軟件屬于回報率高、投入成本高、更新快的產(chǎn)品。第二、技術(shù)特征，軟件屬于信息時代高科技化的產(chǎn)品，對帶動通信和計算機行業(yè)的發(fā)展具有極大影響，具有知識密集的特征。第三、風險特征，軟件自身較為脆弱，容易被不法分子拷貝、傳播，且傳播時空無法估計，可控性差。一旦軟件被非法傳播、復制，將會導致嚴重的經(jīng)濟損失，前期投入無法收回，甚至會導致某個企業(yè)瞬間破產(chǎn)。

（二）對商業(yè)秘密和企業(yè)發(fā)展的關(guān)系認識不足

社會進步帶動市場經(jīng)濟體制的發(fā)展和完善，當下各行業(yè)的企業(yè)競爭日趨激烈，為了保證企業(yè)具有較高的競爭優(yōu)勢，需要加強商業(yè)秘密的保護和維持。一旦發(fā)生泄露商業(yè)秘密的狀況，將會導致企業(yè)喪失競爭力，嚴重的會影響到企業(yè)的發(fā)展。為此，各大企業(yè)都加強對商業(yè)秘密的保護，保證企業(yè)在市場競爭中生存的基礎。

（三）對現(xiàn)有法律保護的方式認識的還不夠充分

現(xiàn)階段，國內(nèi)計算機軟件保護主要參考條例是：《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》。受立法目標、保護對象影響，主要面對對象是軟件作品的表現(xiàn)，形式單一，無法進行更加深入的保護管理，同時保護力度有限，必須嚴格遵守法律要求。結(jié)合法院方面受理的計算機軟件糾紛案件分析，當下軟件侵權(quán)的表現(xiàn)已經(jīng)超出法律規(guī)定范圍，即不僅存在軟件復制、拷貝的現(xiàn)象，還會與軟件開發(fā)等相關(guān)，侵權(quán)表現(xiàn)已經(jīng)超出法律調(diào)整對象和保護范圍。

（四）對計算機軟件商業(yè)秘密保護缺乏理論研究和實踐經(jīng)驗

計算機商業(yè)秘密的保護仍處于發(fā)展期間，理論體系不完善、實踐案例有限，導致權(quán)利人在進行法院訴訟環(huán)節(jié)中，存在舉證艱難、成本高、無法證明自身軟件的商業(yè)秘密屬性。部分案件中，權(quán)利人敗訴的主要原因便是舉證不利、無法舉證等，這一狀況需要引起高度重視。

（五）對計算機軟件商業(yè)秘密的界定的原則和標準不清晰

訴訟期間經(jīng)常發(fā)生權(quán)利人不了解商業(yè)秘密的狀況。國內(nèi)相關(guān)條例已經(jīng)對此作出規(guī)定，如《反不正當競爭法》中，其中第十條指出：法律規(guī)定的商業(yè)機密可為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，包含一定實用性，屬于社會大眾尚未了結(jié)的信息，是權(quán)利人采取保密措施進行維護的技術(shù)或經(jīng)營數(shù)據(jù)。上述描述描述了商業(yè)秘密的內(nèi)容、判定方法。從中可以總結(jié)得出商業(yè)秘密的特點：一是具有客觀性，屬于公眾知悉內(nèi)容；二是對權(quán)利人而言，可以為其創(chuàng)造經(jīng)濟收入；三是實用性，可以借助相關(guān)信息進行企業(yè)運作的生產(chǎn)經(jīng)營管理；四是保密屬性，權(quán)利人為了保護商業(yè)秘密，會采取一定手段進行防護，避免不法人士獲取相關(guān)信息和盜竊相關(guān)資料等狀況的發(fā)生。

（六）對計算機軟件商業(yè)秘密的保護措施不夠到位

對于計算機軟件而言，需要考慮到商業(yè)秘密的客觀性，當下針對商業(yè)秘密進行保護的法律條例尚不完善，無法全面保障相關(guān)人員的利益。部分企業(yè)負責人法律意識薄弱，對保密管理的認知度不足，即使采取了保密措施，但是執(zhí)行效果一般，且企業(yè)內(nèi)部保密制度不完善。如訴訟案件中，由于權(quán)利人未對商業(yè)秘密進行保護，根據(jù)相關(guān)條例無法將其判定為商業(yè)秘密，導致最終敗訴的局面，相關(guān)企業(yè)無法獲得法律保護，利益受損問題嚴重。對于權(quán)利人而言，為了實現(xiàn)對計算機軟件的深度保護，需要加強商業(yè)秘密方面的管理，這比相關(guān)法律條例的約束更有效果。

二、保護軟件商業(yè)秘密的實踐對策

為了實現(xiàn)軟件方面的保護處理，提高企業(yè)的綜合競爭力，降低訴訟成本，緩解當下主要問題，需要注意下述幾點要求：

首先，企業(yè)負責人需要保證具有較高法律意識。開發(fā)軟件初期，相關(guān)負責人就需要讓企業(yè)員工了解商業(yè)秘密的存在及特點，并及時增加企業(yè)相關(guān)員工的保密意識，讓企業(yè)相關(guān)作業(yè)人員充分認知到商業(yè)秘密的屬性。

其次，加強企業(yè)文檔管理的合理性。如及時對相關(guān)文件進行分類、編號處理，并未重要文件配置保密和防盜處理，這是提高文件安全等級的關(guān)鍵。再如對于開發(fā)項目的相關(guān)資料，需要對立項論證報告、階段性文件等進行妥善保管，加強論證、調(diào)試、測試等各個環(huán)節(jié)軟件版本的妥善儲存，避免終板資料的丟失。還需加強對前期開發(fā)環(huán)節(jié)中涉及的參數(shù)定義、模塊定義相關(guān)資料，源程序和框圖文檔等進行妥善保管，對于軟盤、磁帶等磁介質(zhì)材料也需要提高保密意識。

企業(yè)需要加強相關(guān)人員的權(quán)限設置，一般項目執(zhí)行中，嚴格分工，相關(guān)作業(yè)人員僅需了解任務相關(guān)部分，由總負責人、決策人等進行項目的全面掌控。加強所有人員保密意識的提升；對于已退休、了解商業(yè)秘密的人員，需要及時對其進行提醒，避免泄密狀況的發(fā)生。

三、保護軟件商業(yè)秘密的司法對策

（一）用版權(quán)法來保護計算機軟件

美國是軟件開發(fā)、出口大國，已經(jīng)將計算機軟件保護劃分在版權(quán)保護范圍內(nèi)?，F(xiàn)階段，世界范圍內(nèi)大部分國家正在用版權(quán)法進行軟件保護，如《TRIPS協(xié)議》中提出，計算機編程的目標代碼、源代碼均歸屬于伯爾尼公約范圍內(nèi)的文字作品，為此，所有世貿(mào)組織成員均需要依照版權(quán)法進行軟件保護。此外，WIPO的《計算機軟件保護條約》草案中提出，必須對計算機軟件進行重點保護，嚴格遵守版權(quán)法相關(guān)規(guī)定。版權(quán)法在“自動保護原則”基礎之上進行編制，開發(fā)者在完成軟件開發(fā)后便可獲得相關(guān)保護，且保護成本低。當下各國版權(quán)法已經(jīng)發(fā)展到較為成熟的階段，同時還受國際條例的約束，如《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》，對于計算機軟件而言，一般不需要單獨設置相關(guān)法律進行保護，可借助版權(quán)法、現(xiàn)有公約等處理。

（二）用專利法保護計算機軟件

現(xiàn)階段，世界各國在處理計算機軟件保護作業(yè)中，是認可專利法保護的。在執(zhí)行軟件保護中，與版權(quán)法不同，加注專利法對計算機軟件進行保護，可更深程度的實現(xiàn)對產(chǎn)品的全面維護，更加注重核心技術(shù)、邏輯要素方面的保護，同時需要引起注意的是，專利法更加注重軟件功能的保護。專利法保護作業(yè)的實質(zhì)可歸結(jié)為：一方面保護相關(guān)人員的權(quán)利，另一方面更加重視對原有產(chǎn)品的改造和創(chuàng)新管理，目的在于推動社會發(fā)展和進步。

專利法在進行計算機軟件保護作業(yè)中，也有一定不足，如局限性強。專利申請流程復雜、周期長，軟件具有更新快、周期短的特點，考慮到計算機軟件壽命短，有時僅存在幾年時間，容易引發(fā)專利申請后也不能實現(xiàn)計算機軟件保護的后果，危害不容忽視。

（三）用商業(yè)秘密來保護計算機軟件

微軟公司在保護自身產(chǎn)品的商業(yè)機密方面取得了較好的成績，在向合作方提供相關(guān)產(chǎn)品的時候，產(chǎn)品的源代碼都予以保留，這樣可以有效的防止相關(guān)參數(shù)或者技術(shù)的泄露，使核心技術(shù)始終掌握在自己的手中，從而確保了自身在計算機軟件領(lǐng)域的霸主地位。這也給其他公司進行軟件開發(fā)提供了借鑒作用。

值得注意的是，在進行計算機軟件商業(yè)機密的保護時，也存在一定的負面影響，因為為了防止軟件程序被竊取，開發(fā)商必須投入較大的人力、物力、財力去阻止竊取商業(yè)機密行為。而且不公開程序代碼，也容易形成壟斷狀態(tài)，比如在微軟公司的發(fā)展過程中，曾經(jīng)多次因為涉嫌壟斷而被告上法庭，而且將程序代碼作為商業(yè)機密，也不利于進行相關(guān)的交流和相關(guān)技術(shù)的提升。計算機軟件都是在上一代的產(chǎn)品基礎上發(fā)展起來的，特別是一些關(guān)鍵性的技術(shù)，對社會的發(fā)展起到至關(guān)重要的作用，因此應該及時向社會公布。

（四）用合同法保護計算機軟件

作為軟件供應商應用最為廣泛的應對策略，合同法可以有效的保證軟件產(chǎn)品的合法權(quán)益，一般情況下，軟件的供應方和使用方需要簽訂合同，對軟件的使用進行許可。簽訂合同最主要的目的是作為商業(yè)機密對自身的產(chǎn)品進行保護，而合同便是已經(jīng)采取保密措施的重要證據(jù)，合同中對雙方的權(quán)利與義務進行了明確，并可以通過簽訂保密條款，對商業(yè)機密進行有效的保護。

簽訂合同需要秉持著自愿的原則，任何一方不得強迫另一方進行合同的簽訂，由此可見，合同法的保護范圍相對較小，并且相較于專利法和版權(quán)法，其保護力度也明顯不足。當合同雙方處于不對等的地位時，往往會造成合同形同虛設。此外，合同法只對當事雙方起到保護作用， 而無權(quán)干涉第三方的相互事宜。

（五）用商標法保護計算機軟件

商標在軟件的開發(fā)和使用過程中扮演著不可替代的角色，越是知名的軟件供應商越是重視商標的注冊過程，因為使用方往往將商標作為軟件質(zhì)量優(yōu)劣的判斷標準，在這一方面，微軟公司的做法非常成功。作為計算機軟件領(lǐng)域的巨無霸存在，在正式入駐互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域后，微軟公司就將IE與WINDOWS進行捆綁銷售。從另一方面看，微軟是在用自身商標的知名度來促進IE的銷售過程。提到微軟我們第一印象是軟件巨頭，幾乎所有計算機的操作系統(tǒng)都出自微軟，而初入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，要想得到更高效更快速的發(fā)展，要想在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域占有一席之地，就需要動用自身的金字招牌，以此提升微軟公司在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的知名度。

（六）用反不正當競爭法保護計算機軟件

存在市場的地方就存在競爭，而在競爭中又不可避免的出現(xiàn)不正當競爭，為了能夠在與微軟公司的競爭中占有優(yōu)勢，網(wǎng)景公司通過不正當競爭的方式來提升競爭力，這也是微軟世紀訴訟的導火線。但是只有自身的權(quán)益受到侵犯時，反不正當競爭法才能夠發(fā)揮作用，這是一種事后解決方式。而反不正當法的出臺就是為了更好的維持市場的有序性以及競爭的公平性，當自身受到非法侵害時，可以尋求法律的保護，并且受保護的程度很大程度上受對方營銷策略的影響。

綜上所述，要想使計算機軟件的權(quán)益得到充分保護，采取單一法律是行不通的，需要采取綜合措施，結(jié)合版權(quán)法、專利法、商標法等多種法律，實現(xiàn)對計算機軟件的全方面、多角度交叉式保護，針對不同的內(nèi)容對應不同的法律，有針對性選取相關(guān)的法律。

參考文獻：

[1]國務院.計算機軟件保護條例.1991年6月4日.

[2]《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》國家版權(quán)局令1號.2002年2月20日.