非法證據(jù)排除規(guī)則適用的檢討與反思

閔晶晶 劉鵬

關(guān)鍵詞：非法證據(jù) 瑕疵證據(jù) 排除規(guī)則 自由裁量

隨著近年來不斷暴露的冤錯案件，非法證據(jù)排除理念進一步深入人心。然而所謂的非法與排除之間是否應該絕對的用“=”連接？這一規(guī)則在我國的司法實踐中仍存在很多問題?！氨容^法有利于更好的認識并改進本國法?！盵1]我國的非法證據(jù)排除規(guī)則是舶來品，主要借鑒了西方發(fā)達國家尤其是美國的證據(jù)規(guī)則。在美國，非法“證據(jù)”僅指非法取得的被告人口供（不包括證人證言），非法搜查、扣押所獲得的實物證據(jù)，及由應被排除的被告人供述和實物證據(jù)所產(chǎn)生的“毒樹之果”。比如，美國聯(lián)邦最高法院在United States v. Calandra一案中宣布，所謂的非法證據(jù)排除規(guī)則必須嚴格限定在可以最有效實現(xiàn)其救濟目的的那些情形，這與其他救濟手段并無不同。換而言之，取證不合法并不等于非法證據(jù)，不可能所有取證手段不合法的證據(jù)都會按照非法證據(jù)規(guī)則來排除。誠如臺灣學者林鈺雄指出，“取證規(guī)范不計其數(shù)，各自的規(guī)范目的有別，取證違法的形態(tài)輕重更是千奇百怪，不一而足，很難用一個簡簡單單的‘違法=排除公式來解決所有的問題?！盵2]就此而言，非法證據(jù)排除規(guī)則的重要意義在于如何利用這種規(guī)則來實行排除的行為。

非法證據(jù)排除規(guī)則的出現(xiàn)讓陷入“塔西佗陷阱” [3]中的司法權(quán)似乎看到了一絲生機，不過這種過于理想化的論斷卻和實踐大相徑庭。西方法治發(fā)達國家通常把非法證據(jù)排除規(guī)則看作是一種常態(tài)化的糾錯機制。以美國為例，在一次偵查活動中，警察作出的行為必須符合一個正常人的邏輯和普遍認知，超出這一標準所獲取的證據(jù)則被認定是非法，需要予以排除。從偵查啟動之始，非法證據(jù)排除規(guī)則就起到了防止警察偵查行為超越合法性界限的作用。但是，非法證據(jù)排除規(guī)則在我國實踐中受到了不小的阻力，偵查機關(guān)為了破案的需要，往往容易采用非法手段來獲取證據(jù);檢察機關(guān)作為控訴方，其首要任務是指控犯罪，在非法證據(jù)排除上貫徹執(zhí)行的不夠徹底;審判機關(guān)雖然客觀中立，法律也設(shè)置了相應的庭前程序和法庭調(diào)查程序，但是在“重實體、輕程序”的理念還未徹底轉(zhuǎn)變，“以審判為中心”訴訟制度還未完全建立的背景下，法院能多大程度上做到“非法證據(jù)排除”存在一定的疑問。

一、問題的根源：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的影響因素

在我國刑事司法實踐中，盡管有明確的法律規(guī)定和兩高的司法解釋作為后盾，非法證據(jù)排除規(guī)則在個別地區(qū)仍持一種束之高閣的狀態(tài)，其癥結(jié)何在？

（一）司法體制層面的原因

《刑事訴訟法》實際上暗含了一種權(quán)力之間的制約關(guān)系。人民法院通過排除非法證據(jù)來對控訴進行否定性評價，并以此“自始消除追訴機關(guān)（尤指警察）違法取證之誘因，因而導正其紀錄”。[4]然而，在我國，公檢法三機關(guān)在刑事訴訟中是分工負責、互相配合、互相制約的關(guān)系，再加上現(xiàn)實中公安機關(guān)在國家政治體制中的實際地位較高，我國的法官雖然看起來在法庭上高高在上，但與西方法官的地位存在差別，一定程度上難以獨立、自主的行使法官權(quán)力。

從歷史傳統(tǒng)來看，1939年1月，陜甘寧邊區(qū)第一屆參議會通過《陜甘寧邊區(qū)抗戰(zhàn)時期施政綱領(lǐng)》，并在這一憲法性文件中確定了邊區(qū)“兩權(quán)半”的政權(quán)結(jié)構(gòu)?！皟蓹?quán)”指立法權(quán)和行政權(quán)，分別由參議會和政府機關(guān)行使;“半權(quán)”指司法權(quán)，由司法機關(guān)行使。因此，1939年陜甘寧邊區(qū)的司法權(quán)被稱之為“半權(quán)”，這和當時陜甘寧邊區(qū)政府的性質(zhì)不無關(guān)系。邊區(qū)政府名義上是國民政府的一個直轄行政區(qū)域，實際上完全由中共管轄?！鞍霗?quán)”單就字面上的理解可以是半獨立，而這一全新的概念其實包含了三個方面的問題：首先，陜甘寧邊區(qū)的司法并非一項獨立于行政權(quán)和立法權(quán)的獨立權(quán)力，即邊區(qū)并非存在所謂的三權(quán)分立;其次，就司法機關(guān)和行政機關(guān)的關(guān)系來看，司法機關(guān)需要接受行政機關(guān)的領(lǐng)導，因而所謂司法審判也是在行政權(quán)的監(jiān)視下進行的;最后，作為裁判者的法官并不能完全的獨立，這主要因為其必須接受法院院長的領(lǐng)導，而這種領(lǐng)導在更大程度上應該被稱為指導。誠如詹寧斯所言，“要準確地界定‘司法權(quán)是什么從來都不十分容易”，甚至在職能方面，司法與行政“在本質(zhì)上是沒有區(qū)別的”。[5]

正是因為如此，這種長期“半權(quán)”的影響使得司法改革還是循環(huán)這一模式，難以跳出怪圈。在我國現(xiàn)有司法體制下，受司法行政化、司法地方化的影響，法檢兩院很難像西方國家那樣肩負起控制警察權(quán)濫用的作用。

（二）法院角色層面的原因

在我國司法實踐中，作為政法機關(guān)之一的人民法院，不僅承擔著定紛止爭的功能，還承擔著維護社會穩(wěn)定的政治功能。中國司法傳統(tǒng)是一種典型的糾紛解決型司法和政策實施型司法的混合體。[6]在這一背景下，法院審判案件不僅僅要遵守法律，更要考慮案件的社會效果和政治效果。

正如達瑪斯卡所言，伴隨著司法政治化現(xiàn)象的凸顯，法院開始從一個單純糾紛解決的業(yè)務型機關(guān)蛻變成為一種普遍的政治性現(xiàn)象，審判的政治化趨勢自然不可避免。[7]如果法院審判不能嚴格遵守法律規(guī)定，使非法證據(jù)在法庭上得到認可，這就變相變成了非法取證的幫兇。正因如此，美國聯(lián)邦最高法院也曾呼吁：從法院作為公正的機構(gòu)和自由守護者的尊嚴考慮，法院不應當卷入這種“骯臟的交易”。而且這種趨勢是世界性的問題，并非僅僅存在于正在司法改革的中國。因此，就非法證據(jù)排除規(guī)則的適用來看，司法實踐中存在的問題并不僅僅在于如何利用該規(guī)則對一些關(guān)鍵性證據(jù)加以認定，而在于這種證據(jù)的認定是否可以去政治化。

（三）法官倫理層面的原因

在自由裁量排除的場合，申請排除非法證據(jù)的被告人，只有證明某一非法證據(jù)一旦被法官采納，將導致訴訟的公正性受到不利的影響，法官才會做出排除非法證據(jù)的裁決。否則，法官將確認該證據(jù)的可采性。不過，由于長期受到“政法思維”的影響，法官在裁判過程中，尤其是刑事裁判中，會采取更加主觀主義的判斷。當然，這不僅僅因為法官個體會在是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則的問題上猶豫不定，更主要是因為刑法本身就帶有主觀主義的傾向。雖然我國刑法在理論上堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，但目前無論是刑事立法還是刑事司法實踐，依舊保留著較為濃厚的主觀主義色彩。這種主觀主義或多或少都會影響法官對于刑事案件的理性判斷，至少在面對一名窮兇惡極的歹徒時，法官會不由自主地忽略掉證據(jù)取得的方式和途徑的合法性，更不會輕易地適用非法證據(jù)排除規(guī)則。這樣，個人內(nèi)心的情感沖突會直接影響裁判的公允性。而且在刑事司法實踐中，法官受制于立法和相關(guān)考評機制的制約，對推理運用的很少，更多是依賴證據(jù)的數(shù)量，尤其是注重能夠證明犯罪主觀故意的口供與其他直接證據(jù)。

二、問題的解決：非法證據(jù)排除規(guī)則的合理化適用

司法實踐中的刑訊逼供“保證使強壯的罪犯獲得釋放，并使軟弱的無辜者被定罪和處罰”，因此“必然造成這樣一種奇怪的后果：無辜者處于比罪犯更壞的境地”[8]。那么，如何合理運用非法證據(jù)排除規(guī)則，如何合理的排除刑訊逼供等非法手段所取得的證據(jù)就是一個亟待解決的問題。這個問題有三方面影響因素，需要從這三個方面入手去解決。

首先，從司法體制來說，司法權(quán)在實質(zhì)法治層面上應該具有較高的地位，以限制公權(quán)力肆意的行為。在審判階段，法官適用非法證據(jù)排除規(guī)則往往要求公訴方對偵查行為合法性的證明要達到最高標準，然而這種不切實際的證明標準，在實踐中公訴方根本無法做到。不過2012年修訂后的《刑事訴訟法》確立的“程序?qū)彶閮?yōu)先原則” ，使得偵查行為的合法性問題被納入專門的程序性裁判之中，這就為非法證據(jù)排除規(guī)則的有效實施提供了程序保障。另外，筆者建議在刑事裁判中加入“中間上訴”[9]制度，這樣一來，無論是公訴一方還是被告一方都可以在法官適用非法證據(jù)排除規(guī)則作出決定后，再次單獨對此項決定提起抗訴或者上訴。

其次，從法院職能來看，“只要同時存在權(quán)力和裁量，審判也同其他政策決定機關(guān)一樣，不得不卷入各種利害關(guān)系錯綜復雜的對立的漩渦之中，在此過程中審判必然會發(fā)揮類似于政治那樣的功能?！盵10]在任何民主法治國家中，法院總是代表著保守主義的一方，對于裁判效果的實現(xiàn)和社會效果的追求才是法院存在的真正目的，并不存在那種單純?yōu)榱藢徟卸鴮徟械臋C構(gòu)。法院要在各種社會利益（尤其是發(fā)生著沖突的利益）之間保持相對的中立，并側(cè)重為受到非法侵害的權(quán)利提供救濟，對沖突的利益進行協(xié)調(diào)。法院無論在哪一階段啟動程序性裁判程序，都需要經(jīng)過兩個密切相連的程序階段：一是對偵查行為的合法性問題進行初步審查;二是對排除非法證據(jù)的申請進行正式調(diào)查。正是這種更加合理的適用非法證據(jù)排除規(guī)則才有助于法院避免政治化的趨勢，在與政治化角逐的過程中恪守中立。

最后，從法官倫理上講，法官本人并不是獨立存在的個體，其本質(zhì)還是社會性的個人，當然也具有個人的非理性的感情;而且“法官是時代的產(chǎn)物，生活在特定時代的特定社會當中并為其所塑造?！盵11]法官與行政官員不同，其職業(yè)倫理的前提是理性且克制的。一直以來，我國司法實踐中“重實體、輕程序”的理念長期存在，在運用證據(jù)認定案件事實上存在形式主義，刑事證明標準絕對化，再加上對證據(jù)證明力規(guī)則的過度使用，上述原因誘使法官采納非法證據(jù)。誠如伯爾曼所言，“形式的和理性的兩方面證據(jù)的刻板僵硬經(jīng)常使得在刑事案件中確定定罪依據(jù)變得十分困難。正是由于這個原因而不是其他什么原因，最終導致了廣泛地使用刑訊手段獲取證據(jù)，尤其是證據(jù)之王——‘口供?！盵12]

三、結(jié)語：非法證據(jù)排除規(guī)則的法治之路

非法證據(jù)排除規(guī)則之所以成為世界各國所普遍確立的刑事司法規(guī)則，其價值表現(xiàn)為兩個方面：一是保障人權(quán)的社會價值，二是平衡實體公正和程序正義的法律價值。隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的法域延伸和內(nèi)涵延伸，保障人權(quán)的價值具有具體和抽象的雙重面目;平衡實體公正和程序正義是訴訟程序的價值追求，非法證據(jù)排除規(guī)則是該法律價值的具體化。亞里士多德說過：“法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律應該本身又是制定良好的法律?！盵13]非法證據(jù)排除規(guī)則就是一項已經(jīng)獲得普遍認同的良好法律，這項法律對于改進中國法治現(xiàn)狀有著不可替代的作用，但是自從其制定之時卻并不能獲得普遍的服從。當然，這種不服從也體現(xiàn)在多個層面上：首先是司法體制本身的不相容性，其次是法院職能的政治化趨勢，再次是法官個人對于適用非法證據(jù)排除規(guī)則與否存在非理性因素和過分追求證據(jù)證明力的矛盾。

綜上，司法體制的痼疾長期存在，新一輪的司法體制改革能解決多少問題尚不可知;法院職能的政治化傾向也無法在短期內(nèi)根除，何況這種問題是世界性的問題，就算是法治發(fā)達國家也并沒能很好的解決。相反，法官作為刑事案件的最終裁判者，非法證據(jù)排除規(guī)則的直接適用決定者才是問題的關(guān)鍵。法官如果不加區(qū)別的適用非法證據(jù)排除規(guī)則，那么可能會直接導致冤假錯案的發(fā)生。法官職業(yè)也具有社會性的一方面，脫下法袍的法官僅僅是一名普通的公民，其具有感性情感，并且這種社會性的心理可能會被法官帶到法庭之上。因此，法官更加需要職業(yè)倫理的約束。

其實每位公民，尤其是法官群體，都有著十足的法治信仰?？墒沁@種信仰的基石是法律、保障是合法合理地適用法律，如果不能做好這兩點的話，法治本身就只是空中樓閣，而非法證據(jù)排除規(guī)則將會陷入進退維谷之地，既不能發(fā)揮其懲罰犯罪的作用，也不能達到保障人權(quán)的目的，相反，還可能會成為法治進程中的絆腳石。

注釋：

[1][法]勒內(nèi)·達維爾：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第11頁。

[2]林鈺雄：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2005年版，第432頁。

[3]“塔西佗陷阱”，即Tacitus Trap，得名于古羅馬時代的歷史學家塔西佗。通俗地講就是指當政府部門失去公信力時，無論說真話還是假話，做好事還是壞事，都會被認為是說假話、做壞事。

[4]同前注[2]，第435頁。

[5][英]W·Ivor·詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第165-166頁。

[6]王國龍：《審判政治化與司法權(quán)威的困境》，載《浙江社會科學》2013年第4期。

[7][美]米爾伊安·R·達瑪斯卡：《司法與國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第102頁。

[8][意]貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第32-33頁。

[9]所謂“中間上訴”，是指在法庭審判程序尚未結(jié)束之前，控辯雙方對法院的某一程序裁決提出的即時上訴。在一些西方國家的非法證據(jù)排除制度中，法院即便在開庭前作出了排除或者不排除非法證據(jù)的裁定，也允許公訴方和被告方向上一級法院提出上訴，從而引發(fā)上級法院的上訴審程序。參見[美]愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南希·弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民大學出版社2002年版，第603-605頁。

[10][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004年版，第161頁。

[11][以]巴拉克：《民主國家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版，第99頁。參見Donald L. Horowitz， The Courts and Social Policy， the Brookings Institution， 1977， pp.22-23。

[12][美]哈羅德·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第306頁。

[13][古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1956年版，第199頁。