我國自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的合法性問題研究
——一種軟法的路徑

韓永紅

（廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，廣州510420）

改革推進(jìn)與法治維護(hù)之間的張力貫穿于我國四十年的改革歷程，這種張力在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)先行先試中表現(xiàn)得更為突出。一方面，現(xiàn)今中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成，對(duì)涉及自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)先行先試的事項(xiàng)，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)均有明確規(guī)定，任何實(shí)質(zhì)性的制度創(chuàng)新都需要突破現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定［1］。另一方面，“以上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)為代表的新一輪改革開放，與過去有個(gè)很大的區(qū)別：對(duì)‘先行先試的合法性非常關(guān)注’”［2］。此變化對(duì)法治建設(shè)的意義毋庸置疑，但也使自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡稱“自貿(mào)區(qū)”）在制度創(chuàng)新過程中會(huì)面臨合法性困境——既不能任性肆意、破法推行，也不可自縛手腳、知難而退。為破解此種困境，“實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)”①，本文認(rèn)為應(yīng)至少從兩個(gè)基本問題入手：一是需要預(yù)防、協(xié)調(diào)、解決先行先試與現(xiàn)行法律之間的沖突；二是需要為先行先試提供充分法律保障。基于對(duì)上述兩個(gè)問題的關(guān)注和思考，本文在梳理、評(píng)析現(xiàn)有方法的基礎(chǔ)上，旨在探求解決自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新合法性問題的新路徑。

一、解決自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新合法性問題的現(xiàn)有方法

綜觀現(xiàn)有立法實(shí)踐和學(xué)界的理論探討，本文將現(xiàn)有的自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新合法性問題的解決方法歸納為三類：暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定的實(shí)施、憲法解釋和法律解釋以及地方立法。

（一）暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定的實(shí)施

2013年8月和2014年12月，全國人大常委會(huì)分別通過了《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》和《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（廣東）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)、中國（天津）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)、中國（福建）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)以及中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)擴(kuò)展區(qū)域暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》。兩項(xiàng)決定分別授權(quán)國務(wù)院在上海、廣東、天津和福建自貿(mào)區(qū)內(nèi)，對(duì)國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，暫時(shí)調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批。此種調(diào)整在三年內(nèi)試行，對(duì)實(shí)踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改、完善有關(guān)法律；對(duì)實(shí)踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定。此種方法為解決（或暫時(shí)解決）先行先試與現(xiàn)行法律之間的沖突提供了路徑。盡管就此種方法本身在理論和實(shí)踐中的合法性問題曾存在爭議②，但隨著探討的深入，尤其是2015年修訂的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的生效③，這些爭議已基本消散。2016年7月，國務(wù)院基于全國人大常委會(huì)的上述授權(quán)，決定在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》等18部行政法規(guī)、《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》等4件國務(wù)院文件和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015年修訂）》等4件經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章④。實(shí)際上，“暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定實(shí)施”的方法不僅已沿縱向拓展，而且也開始向其他多個(gè)改革領(lǐng)域橫向擴(kuò)展。例如，2015年2月，第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議做出決定，授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等33個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域，暫時(shí)調(diào)整實(shí)施《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地管理制度的有關(guān)規(guī)定。

（二）憲法解釋和法律解釋

“運(yùn)用高超的法律解釋的技藝，對(duì)憲法進(jìn)行全面充分的理解，由此將社會(huì)變遷導(dǎo)致的新要求納入憲法的框架中，從而消弭憲法文本的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的巨大變化之間的沖突和緊張?！保?］早在20世紀(jì)90年代末“良性違憲”問題的討論中，為解決改革推進(jìn)和憲法違反之間的沖突，童之偉教授就提出了“形式合憲”的解釋原則?！靶问胶蠎?，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件或做出的行政行為，雖然事實(shí)上不一定合憲，但按照邏輯和通行的語義確定方法，在最大限度從寬解釋有關(guān)憲法條款的情況下，能夠獲得合憲的外觀，就可以視為合憲?！保?］而對(duì)于僅僅涉及制度的微觀完善的改革則可以運(yùn)用法律解釋等方法，使制度適應(yīng)社會(huì)的進(jìn)步［5］。在我國自貿(mào)區(qū)建設(shè)先行先試的過程中，可通過憲法解釋和法律解釋為制度創(chuàng)新尋求合法性依據(jù)。例如，通過對(duì)《憲法》第八十九條關(guān)于國務(wù)院權(quán)限規(guī)定的解釋可以為國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立自貿(mào)區(qū)的行為以及決定在自貿(mào)區(qū)實(shí)施的總體方案提供合憲性依據(jù)⑤；通過對(duì)《立法法》第八條（九）“基本制度”的從嚴(yán)解釋⑥，可以為自貿(mào)區(qū)在財(cái)政、稅收、金融和外貿(mào)領(lǐng)域的制度創(chuàng)新拓展合法性空間；而最高人民法院基于司法審判需要，也可以根據(jù)法律、行政法規(guī)以及全國人大授權(quán)國務(wù)院暫時(shí)調(diào)整相關(guān)法律適用的內(nèi)容，適時(shí)發(fā)布相應(yīng)的司法解釋。

（三）地方立法

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，屬于地方立法權(quán)限范圍的事項(xiàng)，可以由地方立法。根據(jù)《立法法》第七十三條和第八十二條的規(guī)定，可以推知地方立法權(quán)限范圍的事項(xiàng)包括：為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；地方性事務(wù)事項(xiàng)；尚未制定法律或者行政法規(guī)的事項(xiàng)（國家性立法專屬事項(xiàng)除外）。目前具有地方立法權(quán)的主體包括省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市。但自貿(mào)區(qū)不是一級(jí)地方立法權(quán)主體，其所謂的地方立法權(quán)應(yīng)指的是自貿(mào)區(qū)可以利用的所在省、市的地方立法權(quán)。例如，具體到廣東自貿(mào)區(qū)而言，指的主要是廣東省、廣州市的地方立法權(quán)和深圳市、珠海市的經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)。目前廣東自貿(mào)區(qū)的地方立法主要包括《中國(廣東)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》《中國（廣東）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理試行辦法》《廣州南沙新區(qū)條例》《珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)促進(jìn)中國（廣東）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)珠海橫琴新區(qū)片區(qū)建設(shè)辦法》《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)條例》《深圳市現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)管理局暫行辦法》《深圳前海灣保稅港區(qū)管理暫行辦法》等⑦。

一般而言，自貿(mào)區(qū)所在的地方對(duì)自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中的問題了解得更為及時(shí)、具體，因而相較于國家立法，地方立法能夠?qū)ψ再Q(mào)區(qū)的法律規(guī)范需求做出更快回應(yīng)。因此，地方立法不僅可以發(fā)揮引領(lǐng)和推動(dòng)自貿(mào)區(qū)先行先試的作用，而且可以為國家立法提供實(shí)踐依據(jù)和立法經(jīng)驗(yàn)。

二、現(xiàn)有解決方法的不足之處

前述三種方法（暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定的實(shí)施、憲法解釋和法律解釋、地方立法）為自貿(mào)區(qū)的先行先試提供了重要的法律依據(jù)和必要的合法性空間。但現(xiàn)有方法尚不足以完全解決自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新中的合法性問題。

第一，現(xiàn)有方法難以全面覆蓋和解決自貿(mào)區(qū)先行先試與現(xiàn)行法律之間的法律沖突?！读⒎ǚā返谑龡l為在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)“暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定的實(shí)施”提供了實(shí)體法依據(jù)，但并未對(duì)具體的操作程序做出規(guī)定。目前，在實(shí)踐中，一般首先由自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)所在地方政府根據(jù)先行先試的需求，確定并提出需調(diào)整實(shí)施的法律條款和涉及的區(qū)域范圍，并上報(bào)商務(wù)部，商務(wù)部負(fù)責(zé)征求、協(xié)調(diào)國務(wù)院相關(guān)部門意見，形成送審稿；然后由自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)所在的地方政府和商務(wù)部共同上報(bào)國務(wù)院，再由國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)審查修改；最后，由國務(wù)院提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議。這一程序比較復(fù)雜，歷時(shí)較長。⑧而且先行先試的制度本身尚在摸索之中，當(dāng)其具體制度內(nèi)容不夠確定時(shí)，地方政府也難以準(zhǔn)確提出需暫時(shí)調(diào)整實(shí)施的法律條款。況且，為保持法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，全國人大或人大常委會(huì)也不可能頻繁地授權(quán)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定。有學(xué)者曾建議采用“授權(quán)制度”加“備案制度”——由全國人大常委會(huì)或國務(wù)院向地方人大或地方人民政府授予改革過程中對(duì)相關(guān)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)在試驗(yàn)區(qū)內(nèi)予以廢止與修改的概括性權(quán)利；同時(shí)，地方人大或地方政府對(duì)相關(guān)法律、行政法規(guī)的廢止與修改決定須向全國人大常委會(huì)或國務(wù)院備案［6］，但這一制度在現(xiàn)行《立法法》中找不到依據(jù)?！皯椃ń忉尯头山忉尅狈椒ㄓ欣诒３脂F(xiàn)有法律的穩(wěn)定性，降低立法成本，但憲法的從寬解釋也有底線⑨，法律解釋則因一般法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是具體而明確的，而在現(xiàn)實(shí)生活中進(jìn)行解釋的空間十分有限［7］。而“地方立法”作為下位法，不可與上位法產(chǎn)生沖突，目前就自貿(mào)區(qū)立法可施展的空間主要是除國家立法專屬事項(xiàng)外，尚未制定法律和行政法規(guī)的事項(xiàng)領(lǐng)域。

第二，現(xiàn)有方法尚不能為自貿(mào)區(qū)先行先試提供充分的法律保障。在自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新過程中，法律規(guī)范需求和立法權(quán)限之間的差距會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)范供應(yīng)不足的問題。在暫停部分法律規(guī)定在自貿(mào)區(qū)的實(shí)施后，相關(guān)事項(xiàng)的法律空白需要有相應(yīng)的新的規(guī)范來填補(bǔ)。但制度創(chuàng)新不是一蹴而就的，新規(guī)范從無到有需要一個(gè)過程。以投資負(fù)面清單管理制度的確立為例，這一過程經(jīng)歷了以下多個(gè)階段：2013年暫停實(shí)施相關(guān)法律規(guī)定——負(fù)面清單管理在上海自貿(mào)區(qū)先行先試——上海自貿(mào)區(qū)總結(jié)、提煉經(jīng)驗(yàn)——廣東、天津、福建三個(gè)自貿(mào)區(qū)復(fù)制經(jīng)驗(yàn)——四個(gè)自貿(mào)區(qū)總結(jié)、推廣經(jīng)驗(yàn)——2016年全國性法律的修改⑩。而對(duì)于尚未制定法律和行政法規(guī)的事項(xiàng)領(lǐng)域，地方立法也需要時(shí)間做出制度創(chuàng)新。在沒有上位法做出明確規(guī)定的情況下，地方立法的制度創(chuàng)新任務(wù)繁重。以第三方評(píng)估為例，目前，我國尚無關(guān)于第三方評(píng)估的國家立法，幾個(gè)自貿(mào)區(qū)條例也只做出了原則性、概括性規(guī)定。為第三方評(píng)估提供地方立法保障不僅對(duì)自貿(mào)區(qū)開展第三方評(píng)估十分必要，而且對(duì)全國性第三方評(píng)估立法的實(shí)踐和立法經(jīng)驗(yàn)積累尤為必要。這就需自貿(mào)區(qū)在率先開展第三方評(píng)估實(shí)踐的基礎(chǔ)上?，通過地方立法對(duì)評(píng)估的主體、評(píng)估范圍、評(píng)估程序等重要事項(xiàng)均做出創(chuàng)新性規(guī)定。

第三，在當(dāng)前自貿(mào)區(qū)的國內(nèi)法律制度體系中，大量政策性、規(guī)范性文件的法律地位不明確。除了《立法法》規(guī)定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章外，還存在大量由國務(wù)院、國務(wù)院各部委、各直屬機(jī)構(gòu)、最高人民法院、最高人民檢察院、地方政府各職能部門、自貿(mào)區(qū)管理機(jī)構(gòu)制定的政策性文件、規(guī)范性文件以及政府間區(qū)際協(xié)議?。這些規(guī)范性文件在指導(dǎo)自貿(mào)區(qū)先行先試中發(fā)揮著切實(shí)作用，但其制定主體多樣，表現(xiàn)形式各異，法律地位不明，甚至其本身的合法性問題也缺少充分的制度保障。例如，作為我國自貿(mào)區(qū)建設(shè)的基礎(chǔ)性指導(dǎo)文件，國務(wù)院批準(zhǔn)和印發(fā)的四個(gè)《總體方案》的法律性質(zhì)即存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為屬于部門規(guī)章但法律效力高于通常意義上的部門規(guī)章，也有觀點(diǎn)認(rèn)為只是行政規(guī)范性文件，還有觀點(diǎn)認(rèn)為屬于行政規(guī)定［8］。

三、解決自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新合法性問題的新路徑

解決自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新中的合法性問題，有學(xué)者主張制定統(tǒng)一的《自貿(mào)區(qū)法》，認(rèn)為“從長遠(yuǎn)來看，解決自貿(mào)區(qū)的法律沖突，應(yīng)在于及時(shí)將自貿(mào)區(qū)的創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)上升為全國性的法律”?。甚至有學(xué)者已經(jīng)起草了《中華人民共和國自由貿(mào)易園區(qū)法》立法建議稿?。從應(yīng)然角度而言，建設(shè)自貿(mào)區(qū)是國家戰(zhàn)略，涉及國家事權(quán)和中央專屬立法權(quán)，理應(yīng)由國家立法。頒布統(tǒng)一的《自貿(mào)區(qū)法》可以從根本上解決自貿(mào)區(qū)先行先試的合法性問題，但這恐怕并不符合自貿(mào)區(qū)建設(shè)的實(shí)際需求（至少在短期內(nèi)）。制定統(tǒng)一的《自貿(mào)區(qū)法》的根本障礙在于立法對(duì)象的不定型?。中國轉(zhuǎn)型社會(huì)本身具有漸進(jìn)性、異質(zhì)性、形式主義、重疊性等特征［9］，而我國自貿(mào)區(qū)的制度建設(shè)更具有先行先試的特點(diǎn)?，缺乏相應(yīng)的立法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。如過早啟動(dòng)中央層面的統(tǒng)一立法，即便國家立法機(jī)構(gòu)想立法也不知道如何“立”。即使勉強(qiáng)推進(jìn)，進(jìn)行了統(tǒng)一立法，該立法也很可能因?yàn)槿鄙賹?shí)踐經(jīng)驗(yàn)的支撐而出現(xiàn)空心化的問題——制定出來的法律不符合自貿(mào)區(qū)建設(shè)的實(shí)際，結(jié)果反而不利于自貿(mào)區(qū)的建設(shè)。此外，我國每個(gè)自貿(mào)區(qū)設(shè)立的初衷和肩負(fù)的任務(wù)不同，鼓勵(lì)差異性創(chuàng)新是自貿(mào)區(qū)建設(shè)的應(yīng)有之義。決策者的意圖是通過在多個(gè)自貿(mào)區(qū)實(shí)施多種先行先試方案，然后在不同方案的試驗(yàn)和競爭中篩選較優(yōu)方案在全國范圍內(nèi)推廣。因此，至少在一段時(shí)間內(nèi)，通過制定統(tǒng)一的《自貿(mào)區(qū)法》來規(guī)制自貿(mào)區(qū)的先行先試有悖于設(shè)立自貿(mào)區(qū)的初衷。

制定統(tǒng)一的《自貿(mào)區(qū)法》雖然能夠從根本上解決自貿(mào)區(qū)改革與法治之間的沖突，但并不符合自貿(mào)區(qū)建設(shè)的實(shí)際需求，解決自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新中的合法性問題需另辟蹊徑。本文認(rèn)為，通過軟法來推進(jìn)自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新或可成為一種契合實(shí)際需要的新路徑。

（一）自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的基本特點(diǎn)

基于對(duì)四個(gè)自貿(mào)區(qū)總體方案和自貿(mào)區(qū)建設(shè)實(shí)踐的解讀和分析，可以發(fā)現(xiàn)我國自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新在立法方面具有以下幾個(gè)基本特點(diǎn)。

第一，試驗(yàn)立法。自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新屬于試驗(yàn)立法模式，是一種立足于實(shí)踐理性的經(jīng)驗(yàn)主義立法進(jìn)路［10-11］。這一立法進(jìn)路鼓勵(lì)各自貿(mào)區(qū)開展制度創(chuàng)新以形成對(duì)比、互補(bǔ)試驗(yàn)，以通過“試錯(cuò)先行”的方式，發(fā)揮實(shí)踐對(duì)理論的檢驗(yàn)作用；通過在特定領(lǐng)域和時(shí)空背景下的試驗(yàn)獲取一定的“地方性知識(shí)”，然后將其擴(kuò)展，使其更具普適性。因而，自貿(mào)區(qū)的立法具有試驗(yàn)性特點(diǎn)，主張?jiān)趯?shí)踐中不斷試錯(cuò)，將實(shí)踐證明可行的經(jīng)驗(yàn)予以提煉與抽象，進(jìn)而升華為普遍性的規(guī)則。

第二，漸進(jìn)立法。自貿(mào)區(qū)的先行先試通過“邊做邊學(xué)”的方式循序漸進(jìn)地展開，在立法上表現(xiàn)為“地方—中央”自上而下和自下而上相結(jié)合的推進(jìn)路徑。在獲得國家立法機(jī)構(gòu)授權(quán)的前提下，地方根據(jù)自己的實(shí)際情況制定創(chuàng)新性的法律規(guī)范，然后待條件成熟之時(shí)在全國范圍內(nèi)推廣。地方在自己的立法權(quán)限內(nèi)，先行制定規(guī)范性文件、規(guī)章，然后待條件較為成熟時(shí)再上升為地方性法規(guī)、行政法規(guī)和法律。這種立法路徑兼顧法律的確定性與靈活性，通過觀察制度的運(yùn)行效果、反復(fù)試錯(cuò)、吸納建議、對(duì)話協(xié)商、信息積累等手段，憑借法律自身對(duì)社會(huì)生活變化的反應(yīng)機(jī)制實(shí)現(xiàn)法律生長，使法律在一般條件下保持著漸進(jìn)的發(fā)展，以求與社會(huì)生活相協(xié)調(diào)［12］。

第三，多主體參與立法。自貿(mào)區(qū)建設(shè)的目標(biāo)和立法模式?jīng)Q定了多主體參與立法的必要性。首先，自貿(mào)區(qū)的試驗(yàn)立法模式要求通過反思和學(xué)習(xí)保證法律的實(shí)踐合理性。學(xué)習(xí)和反思不僅僅是一種保證法律實(shí)踐效果的技術(shù)手段，同時(shí)它也是一種促進(jìn)國家和公民互動(dòng)的民主實(shí)踐方式［13］。如果缺少了立法者與立法參與者之間的“反饋—回復(fù)”環(huán)節(jié)，試驗(yàn)立法的目的將難以實(shí)現(xiàn)。自貿(mào)區(qū)作為一種國家戰(zhàn)略，參與制度創(chuàng)新的主體眾多，包括自貿(mào)區(qū)管理機(jī)構(gòu)，自貿(mào)區(qū)所在省、市及其政府職能部門，國務(wù)院各部委、直屬機(jī)構(gòu)，最高人民法院及自貿(mào)區(qū)所在省、市、區(qū)法院，最高人民檢察院及自貿(mào)區(qū)所在省、市、區(qū)檢察院等。此外，企業(yè)和社會(huì)組織也是自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的參與主體。這些制度創(chuàng)新的參與主體也理應(yīng)是自貿(mào)區(qū)立法的參與主體。其次，各自貿(mào)區(qū)先行先試的核心內(nèi)容均包括政府職能轉(zhuǎn)變，其目標(biāo)在于從傳統(tǒng)的管制行政模式向服務(wù)行政模式轉(zhuǎn)變。在傳統(tǒng)的管制行政模式下，行政主體僅借助單方面的行政權(quán)力運(yùn)行，就能夠?yàn)樾姓鄬?duì)人創(chuàng)設(shè)義務(wù)，單方面形成某種管理關(guān)系，并且能夠通過行政行為為市場主體設(shè)定相關(guān)的市場秩序［14］。而在服務(wù)行政模式下，政府不再是公共權(quán)力資源的唯一壟斷者，企業(yè)和社會(huì)組織要求并應(yīng)被賦予社會(huì)自治的空間。最后，自貿(mào)區(qū)建設(shè)的目標(biāo)是最終建立“政府—市場—社會(huì)”三者之間平衡協(xié)調(diào)的關(guān)系。這就需要克服中國社會(huì)長期以來的“部門立法、政府監(jiān)管、企業(yè)受制”的模式，通過法律手段充分調(diào)動(dòng)代表政府、市場和社會(huì)的多種主體的積極性、能動(dòng)性和創(chuàng)造性。

（二）軟法與自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的理論契合性

目前，軟法還是一個(gè)有爭議的概念，在不同語境下具有不盡相同的含義?。在公共治理領(lǐng)域，本文比較贊同以“公共性”作為理解軟法本質(zhì)的觀點(diǎn)［15］。因而，此處將軟法界定為：公共組織不經(jīng)過立法程序頒布的無正式法律約束力但具有實(shí)際效力的規(guī)范性文件。“只要遵循行政法治原則，一些細(xì)小的改革完全可以由行政機(jī)關(guān)自己做主，沒有必要事無巨細(xì)都經(jīng)過立法程序?！保?］軟法的制定主體——公共組織具有多樣性，既包括國家機(jī)構(gòu)及其職能部門、政黨，也包括行業(yè)協(xié)會(huì)、第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)、第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)等社會(huì)組織；既包括在現(xiàn)行法律框架下有立法權(quán)的主體，也包括無立法權(quán)的主體。公共性是軟法多種制定主體的共性所在，這些制定主體擁有法定的或授予的公共權(quán)力，以管理社會(huì)公共事務(wù)，提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，維護(hù)和實(shí)現(xiàn)一定范圍內(nèi)的社會(huì)公共利益為組織運(yùn)行目的。這些制定主體發(fā)布的規(guī)范性文件包含實(shí)質(zhì)性行為準(zhǔn)則并能夠?qū)献餍袨轶w產(chǎn)生實(shí)際影響，但由于未嚴(yán)格依照立法程序制定，從而不具有正式的法律約束力，其實(shí)施也未必依賴國家強(qiáng)制力的保障。因此，公共治理領(lǐng)域的軟法表現(xiàn)為多種形式的文件，包括我國《立法法》規(guī)定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件以及無立法權(quán)的國家機(jī)構(gòu)及其職能部門、政黨、行業(yè)協(xié)會(huì)、第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)、第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)等社會(huì)組織制定的綱要、指南、指引、意見、行動(dòng)計(jì)劃、標(biāo)準(zhǔn)、操作規(guī)范等?。

軟法本身所具有的特點(diǎn)與自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的需求之間存在內(nèi)在契合性。首先，軟法無正式的法律拘束力，可以避免與現(xiàn)行法律的沖突?，F(xiàn)有方法（暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定的實(shí)施、憲法解釋和法律解釋、地方立法）難以全面覆蓋和解決自貿(mào)區(qū)先行先試與現(xiàn)行法律之間的沖突。軟法無正式的法律約束力但有實(shí)際效果，其可以在增加規(guī)范供給的同時(shí)回避與現(xiàn)行法律之間的沖突。其次，軟法制定主體的多樣和制定程序的簡便有助于緩解自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新中合法性依據(jù)不足的問題。軟法制定主體的多樣性有助于解決自貿(mào)區(qū)建設(shè)中大量存在的規(guī)范性文件以及區(qū)際合作協(xié)議法律性質(zhì)定位不清的問題。國家機(jī)構(gòu)及其職能部門制定的未進(jìn)入《立法法》規(guī)制視野的規(guī)范性文件在法律性質(zhì)上都可以定位為軟法。軟法制定主體的多樣性更為各類社會(huì)組織參與自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新提供了所需的制度平臺(tái)和活動(dòng)空間。上述主體可圍繞自貿(mào)區(qū)先行先試事項(xiàng)發(fā)布包含實(shí)質(zhì)性行為準(zhǔn)則并能夠?qū)献餍袨轶w產(chǎn)生實(shí)際影響的規(guī)范，從而增加規(guī)范供給的數(shù)量。同時(shí)，軟法規(guī)范制定程序的簡便、靈活也有利于對(duì)自貿(mào)區(qū)先行先試的規(guī)范需求及時(shí)做出回應(yīng)，提升規(guī)范供給的效率。最后，軟法規(guī)范的試驗(yàn)性與自貿(mào)區(qū)的試驗(yàn)、漸進(jìn)立法模式相吻合。軟法是一種“邊做邊學(xué)”的規(guī)范，能夠通過在規(guī)范和實(shí)踐之間的不斷反饋、學(xué)習(xí)而實(shí)現(xiàn)自我生長。軟法有時(shí)是尚在醞釀的正式法律規(guī)范的先驅(qū)和基礎(chǔ)。正式法律規(guī)則的制定往往開始于不具有約束效力的、在傳統(tǒng)法律淵源體系以外的文件，但這些文件最終會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)檎椒梢?guī)則［16］。軟法的這種“漸進(jìn)式生長”可以為自貿(mào)區(qū)立法實(shí)現(xiàn)“地方—中央”“下位法—上位法”的規(guī)范升級(jí)開拓路徑。

（三）軟法與自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的實(shí)踐契合性

實(shí)際上，在自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中已經(jīng)出現(xiàn)了以軟法路徑推進(jìn)自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的相關(guān)實(shí)踐或傾向。一方面，自貿(mào)區(qū)的改革創(chuàng)新活動(dòng)鼓勵(lì)公民、法人和其他組織以多種方式積極參與?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》第五條規(guī)定：“充分激發(fā)市場主體活力，法律、法規(guī)、規(guī)章未禁止的事項(xiàng)，鼓勵(lì)公民、法人和其他組織在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)積極開展改革創(chuàng)新活動(dòng)。”據(jù)此，2014年9月上海自貿(mào)區(qū)成立了“社會(huì)參與委員會(huì)”，該委員會(huì)由自貿(mào)區(qū)內(nèi)各類企業(yè)、駐區(qū)相關(guān)社會(huì)力量，包括行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)、基金會(huì)、民辦非企業(yè)單位、專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等組成?！吨袊◤V東）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》第四條第一款也做了相似的規(guī)定：“鼓勵(lì)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)先行先試，探索制度創(chuàng)新。對(duì)法律、法規(guī)和國家政策未明確禁止或者限制的事項(xiàng)，鼓勵(lì)公民、法人和其他組織在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)開展創(chuàng)新活動(dòng)?！钡诹l規(guī)定：“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)應(yīng)當(dāng)提高監(jiān)管公眾參與水平，建立行政監(jiān)管、行業(yè)自律、社會(huì)監(jiān)督、公眾參與的綜合監(jiān)管體系?！倍谥楹M琴新區(qū)召開的第十六次粵港澳主要商會(huì)高層圓桌會(huì)議的主題，即發(fā)揮粵港澳商會(huì)優(yōu)勢(shì)、共同推進(jìn)廣東自貿(mào)區(qū)建設(shè)［17］。廣東自貿(mào)區(qū)深圳前海蛇口片區(qū)管理委員會(huì)則積極探索政府、市場、社會(huì)三方良性互動(dòng)，構(gòu)建了“政府職能+前海法定機(jī)構(gòu)+蛇口企業(yè)機(jī)構(gòu)+咨委會(huì)社會(huì)機(jī)構(gòu)”的市場化運(yùn)行管理機(jī)制。在此基礎(chǔ)上，擬制定并實(shí)施與招商局集團(tuán)合資組建自貿(mào)區(qū)運(yùn)營公司的具體方案，推動(dòng)形成市場化企業(yè)化運(yùn)營自貿(mào)區(qū)的新模式［18］。2016年9月1日起施行的《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)促進(jìn)中國（福建）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)廈門片區(qū)建設(shè)規(guī)定》第十一條也規(guī)定：“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建立專家顧問委員會(huì)制度，聘請(qǐng)相關(guān)專家擔(dān)任顧問，參與自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的制度建設(shè)、重要改革措施的決策咨詢，以及自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的評(píng)估與考核?！钡谑邨l規(guī)定：“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建立有利于社會(huì)組織參與口岸治理的管理規(guī)范和制度，海關(guān)、檢驗(yàn)檢疫部門按照國際通行規(guī)則，簡化原產(chǎn)地申報(bào)、申領(lǐng)手續(xù)，試行采信具有資質(zhì)社會(huì)組織的審計(jì)、認(rèn)證或者檢驗(yàn)結(jié)果?！?/p>

另一方面，目前自貿(mào)區(qū)先行先試的事項(xiàng)大都以發(fā)布軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件的形式啟動(dòng)。例如，僅在廣東自貿(mào)區(qū)深圳前海蛇口片區(qū)，2015年就先后發(fā)布了《前海蛇口自貿(mào)片區(qū)建設(shè)實(shí)施方案》《前海蛇口自貿(mào)片區(qū)2015年工作要點(diǎn)》《建設(shè)前海中國特色社會(huì)主義法治示范區(qū)實(shí)施綱要》《前海促進(jìn)深港合作2015年度行動(dòng)計(jì)劃》《建設(shè)國際人才自由港工作方案》《前海國際合作交流平臺(tái)建設(shè)工作思路（2015—2018年）》《前海蛇口自貿(mào)片區(qū)支持企業(yè)和個(gè)人“走出去”工作方案》《前海深港合作區(qū)所得稅優(yōu)惠產(chǎn)業(yè)認(rèn)定操作指引（試行）》《前海深港合作區(qū)產(chǎn)業(yè)發(fā)展資金管理暫行辦法》等文件。這些文件的制定主體是不具有地方立法權(quán)的廣東自貿(mào)區(qū)深圳前海蛇口片區(qū)管理委員會(huì)，不屬于地方性法規(guī)或規(guī)章。但這些文件對(duì)先行先試的具體事項(xiàng)規(guī)定了實(shí)質(zhì)性規(guī)則，對(duì)片區(qū)管理委員會(huì)、片區(qū)內(nèi)的企業(yè)和個(gè)人具有實(shí)際影響力。因此，可以認(rèn)定這些文件在法律性質(zhì)上屬于軟法。此類軟法文件不僅為自貿(mào)區(qū)當(dāng)下的先行先試提供了必要依據(jù)和指引，更為后續(xù)相關(guān)規(guī)章、地方性法規(guī)、行政法規(guī)和法律的生成奠定了基礎(chǔ)。

四、余 論

自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新中的合法性問題是如何處理改革與法治之間關(guān)系的縮影。我們不應(yīng)以法之名阻礙改革，也不應(yīng)以改革之名破法而行。自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新需在法治下推進(jìn)，法治也需要在制度創(chuàng)新中得以完善。自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新引發(fā)中國法律體系新一輪的“變法”。但是，“變法”與現(xiàn)行立法體系之間存在一個(gè)核心的矛盾——自上而下的立法體制無法適應(yīng)自下而上的改革試驗(yàn)［19］。通過軟法推進(jìn)自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新或可成為助力自貿(mào)區(qū)先行先試合法性問題解決的一種補(bǔ)充性新路徑。軟法具有的制定主體多樣性、規(guī)范試驗(yàn)性、無正式法律約束力的特點(diǎn)，與自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新需求之間存在理論和實(shí)踐的契合性。軟法不僅有助于避免自貿(mào)區(qū)先行先試與現(xiàn)行法律之間的沖突，更可為先行先試及時(shí)提供規(guī)范供給。但不容否認(rèn)的是，目前軟法本身也存在一些“合法性”問題。例如，軟法的制定不需遵守法律、行政法規(guī)的立法程序，但是否需滿足“一定程序要求”？對(duì)軟法是否可以提起合法性審查？在以軟法路徑推進(jìn)自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的過程中，尚需要對(duì)這些問題做出理論上和實(shí)踐上的解答。

注釋：

① 參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（二〇一四年十月二十三日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過），網(wǎng)址：http://cpc.peo?ple.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927606.html，訪問時(shí)間：2016年11月3日。

②相關(guān)觀點(diǎn)可參見傅蔚岡、蔣紅珍：《上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立與變法模式思考——以“暫停法律實(shí)施”的授權(quán)合法性為焦點(diǎn)》，載《東方法學(xué)》，2014年第1期；范進(jìn)學(xué)：《授權(quán)與解釋:中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)變法模式之分析》，載《東方法學(xué)》，2014年第2期；蔡金榮：《授權(quán)國務(wù)院暫時(shí)調(diào)整法律實(shí)施的法理問題——以設(shè)立中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)為例》，載《法學(xué)》，2014年第12期。

③《立法法》第十三條為此種方法提供了法律依據(jù)。該條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項(xiàng)授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用法律的部分規(guī)定?！?/p>

④參見《國務(wù)院關(guān)于在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)、國務(wù)院文件和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章規(guī)定的決定》（國發(fā)〔2016〕41號(hào)）。

⑤《憲法》第八十九條（六）規(guī)定國務(wù)院有權(quán)“領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟(jì)工作和城鄉(xiāng)建設(shè)”；第八十九條（十五）規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)“批準(zhǔn)省、自治區(qū)、直轄市的區(qū)域劃分，批準(zhǔn)自治州、縣、自治縣、市的建置和區(qū)域劃分”。

⑥《立法法》第八條（九）明確規(guī)定，“基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、金融和外貿(mào)的基本制度”，只能由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律。

⑦廣義而言，廣東自貿(mào)區(qū)的地方立法除《立法法》規(guī)定的地方法規(guī)和地方政府規(guī)章外，還包括自貿(mào)片區(qū)所在省、市及政府職能部門、三個(gè)片區(qū)管理機(jī)構(gòu)制定的規(guī)范性文件。如2016年先后印發(fā)施行的《廣東省國土資源廳關(guān)于中國（廣東）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)用地保障的若干意見》《中國（廣東）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)深圳前海蛇口片區(qū)跨境電子認(rèn)證應(yīng)用管理暫行辦法》《珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)橫琴新區(qū)失信商事主體聯(lián)合懲戒暫行辦法》等。

⑧例如，2013年，為實(shí)施《上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)總體方案》需調(diào)整實(shí)施3部法律、15部行政法規(guī)、3個(gè)國務(wù)院文件，從商務(wù)部和上海市政府聯(lián)合請(qǐng)示、上報(bào)到全國人大常委會(huì)做出暫停實(shí)施相關(guān)法律的規(guī)定，歷時(shí)超過3個(gè)月。參見曾翔：《改革先行先試地區(qū)優(yōu)化法治保障的路徑》，載《科學(xué)發(fā)展》，2016年第10期。

⑨在憲法實(shí)施過程中守住形式合憲這條底線，嚴(yán)禁任何國家機(jī)關(guān)和其他行使公共權(quán)力者逾越。如果從寬解釋仍然不能使相關(guān)法律規(guī)則或行政行為具備合憲的外觀，就只能修改憲法。參見童之偉：《憲法實(shí)施靈活性的底線——再與郝鐵川先生商榷》，載《法學(xué)》，1997年第5期。

⑩2016年9月3日，十二屆全國人大常委會(huì)會(huì)第二十二次會(huì)議表決通過了《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》。此次法律修改意味著，自2016年10月1日起，對(duì)于不涉及國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的外商投資企業(yè)和臺(tái)胞投資企業(yè)的設(shè)立和變更，將由審批改為備案管理，在全國范圍內(nèi)實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式。

?上海自貿(mào)區(qū)和廣東自貿(mào)區(qū)已委托高校、科研機(jī)構(gòu)、社會(huì)評(píng)估機(jī)構(gòu)等第三方機(jī)構(gòu)就自貿(mào)區(qū)的建設(shè)情況開展了第三方評(píng)估。參見馬佳錚：《政府績效第三方評(píng)估模式的實(shí)踐探索與優(yōu)化路徑——以中國（上海）自貿(mào)區(qū)為例》，載《上海行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2016年第4期。

?相關(guān)的政府間區(qū)際協(xié)議包括：《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》《粵港合作框架協(xié)議》《珠海市人民政府和澳門特別行政區(qū)政府關(guān)于成立廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)橫琴片區(qū)建設(shè)珠澳合作機(jī)制的協(xié)議》等。

?參見張淑鈿：《以法治思維協(xié)調(diào)自貿(mào)區(qū)法律沖突》，載《中國法律》，2015年第4期。相似的觀點(diǎn)還可參見，吳展：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)運(yùn)行之合法性瑕疵及其補(bǔ)正》，載《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》，2014年第4期；夏小雄：《加快制定統(tǒng)一的〈自貿(mào)區(qū)法〉》，載《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》，2015年12月16日第5版。

?參見鄭少華等：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)三周年法制總結(jié)報(bào)告》附件1，載《第三屆中國自貿(mào)區(qū)法治論壇論文集》，2016年9月22日，第18-43頁。

?如果設(shè)想中的《自貿(mào)區(qū)法》僅就設(shè)區(qū)條件、申請(qǐng)程序等已定型的事項(xiàng)做出規(guī)制，則可以具有可行性。

?有學(xué)者即認(rèn)為我國自貿(mào)區(qū)的建設(shè)發(fā)揮了中國傳統(tǒng)的“摸石頭技術(shù)”。參見林江、范芹：《廣東自貿(mào)區(qū)：建設(shè)背景與運(yùn)行基礎(chǔ)》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》，2015年第3期。

?關(guān)于軟法在不同語境下含義的探討，可參見韓永紅：《“一帶一路”國際合作軟法保障機(jī)制論綱》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2016年第4期。

?國家機(jī)關(guān)創(chuàng)制的諸如綱要、指南、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)劃、裁量基準(zhǔn)、辦法等大量的規(guī)范性文件屬于軟法。參見羅豪才、宋功德：《軟法亦法》，法律出版社2009年版，第2頁。

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