論聯(lián)合國維和行動之不法行為歸因性
——以歐洲人權(quán)法院Behrami/Saramati案為視角

王凌波

（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

一、聯(lián)合國維和行動中不法行為歸因困難

聯(lián)合國是當(dāng)今國際社會最具影響力的綜合性國際組織，對維護國際社會和平具有不可替代作用。但在聯(lián)合國維和行動中，也屢現(xiàn)國際不法行為。在此情況下，探討國際組織實施不法行為、違反國際義務(wù)后的國際責(zé)任承擔(dān)問題具有現(xiàn)實意義。聯(lián)合國維和行動常伴隨國家與國家、國家與聯(lián)合國間復(fù)雜關(guān)系，在維和行動中出現(xiàn)國際不法行為，確定派遣國與聯(lián)合國行為及責(zé)任歸屬具有一定困難。如何歸因維和行動中不法行為以便相應(yīng)國際法主體承擔(dān)責(zé)任，成為新議題。維和行動要發(fā)揮有效作用，就要不斷完善其法律制度[1]。國際法委員會起草《國際組織責(zé)任條款草案》（以下簡稱《草案》）以解決此問題，《草案》對行為及責(zé)任歸屬采用“多重歸屬”原則，即維和行動中國際不法行為可能同時歸于國際組織和軍隊派遣國。同時設(shè)定“有效控制”原則，即不法行為歸屬于對行為有“事實上控制”的國際法主體①Draft Articles on the Responsibility of International Organizations,with commentaries,Yearbook of the International Law Commission,vol.II,Part Two.A/66/10(2011),Art.6.。實踐中，聯(lián)合國對維和行動有最終控制權(quán)，派遣國亦保留軍隊紀律及刑事方面的部分管轄權(quán)，如何衡量“有效控制”成為判定行為歸屬的中心問題。從國際法委員會措詞而言，“有效控制”衡量標(biāo)準為“實際控制”（Operational Control），在實踐中，具體行為的直接指揮與授權(quán)者即行為歸屬方。

2007年Behrami/Saramati案中，歐洲人權(quán)法院就不法行為歸屬問題與國際法委員會產(chǎn)生分歧。歐洲人權(quán)法院在案中適用《草案》規(guī)定，并采納“有效控制”原則，但在“有效控制”衡量標(biāo)準上與委員會持不同意見。在判斷不法行為是否歸因于聯(lián)合國時，歐洲人權(quán)法院認為，安理會1244號決議已將建立“國際安全存在”的權(quán)力授予其他國際組織，北約因此在科索沃建立由其領(lǐng)導(dǎo)的軍事力量，此軍事力量在聯(lián)合國授權(quán)下——而非直接指揮下——展開行動。法院認為，《聯(lián)合國憲章》第七章是授權(quán)的法理基礎(chǔ)，安理會對其他國際組織的授權(quán)“必須滿足足夠多的限制條件”，才能保證該實體行為與第七章規(guī)定安理會集體安全行動相似，從而使經(jīng)授權(quán)的實體行為歸因于聯(lián)合國。法院認為，從本質(zhì)上而言，安理會授權(quán)若合法，聯(lián)合國對維和行動須享有“最終授權(quán)與控制”（ultimate authority and control test），因此維和行動中的不法行為應(yīng)歸屬于聯(lián)合國，即在判斷“有效控制”時采取“最終授權(quán)與控制”標(biāo)準。聯(lián)合國非《歐洲人權(quán)公約》締約方，法院判定其對本案無管轄權(quán)。

綜上，歐洲人權(quán)法院判決不僅與《草案》的“實際控制”產(chǎn)生沖突，亦排除行為“多重歸屬”可能性。本文考查歐洲人權(quán)法院判決與國際法委員會立法差別，分析二者沖突是否可調(diào)和，如無法調(diào)和，將對國際法實踐產(chǎn)生何種影響。

二、“最終授權(quán)與控制”標(biāo)準

（一）歐洲人權(quán)法院與Behrami/Saramati案

《歐洲人權(quán)公約》締約國有義務(wù)保障其管轄權(quán)內(nèi)任何人的基本人權(quán)不受侵犯，如不受酷刑權(quán)等。締約國侵害公約保護基本人權(quán)，受害人有權(quán)在歐洲人權(quán)法院提起訴訟。截至2017年，已有超過47個歐洲國家批準公約，包括法國、德國、挪威等。

Behrami/Saramati案當(dāng)事國既是公約締約國，又是聯(lián)合國與北約在科索沃維和行動中的派遣國。鑒于南斯拉夫在科索沃地區(qū)實施一系列違反人權(quán)行為，國際社會呼吁南斯拉夫立刻停止行為并離開科索沃，如南斯拉夫政府仍一意孤行，北約將進一步采取行動②NATO,The Kosovo Air Campaign,http：//www.nato.int/issues/kosovo_air/index.html.。在北約開始空襲后，南斯拉夫、塞爾維亞及聯(lián)合國達成共識，南斯拉夫從科索沃撤離，聯(lián)合國駐扎維和部隊③Behrami v.France;Saramati v.France(dec.),nos.71412/01 and 78166/01,Eur.Ct.H.R.2007(joint admissibility decision).http：//cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp.。1999年6月10日，聯(lián)合國安理會通過1244號決議，在科索沃地區(qū)設(shè)立維和部隊駐扎安全區(qū)（KFOR）和聯(lián)合國科索沃臨時行政當(dāng)局特派團（UNMIK）④S.C.Res.1244,U.N.Doc.S/RES/11244(June 10,1999).。維和部隊由會員國及聯(lián)合國贊助下的相關(guān)國際機構(gòu)及大量北約會員國組成，在聯(lián)合國統(tǒng)一命令與控制下行動。維和部隊職責(zé)包括維持和平、公共安全及秩序。聯(lián)合國大會設(shè)立特派團協(xié)調(diào)維和部隊行動，在必要地點和時間履行基本民事管理職能。特派團除維持和平與安全外，還要組織臨時自我管理機構(gòu)并監(jiān)督其發(fā)展，促進科索沃高度自治。Behrami與Saramati案發(fā)生在維和部隊與特派團執(zhí)行維和任務(wù)過程中。

Behrami案中，Akim Behrami之子與朋友玩耍時發(fā)現(xiàn)1999年北約轟炸南聯(lián)盟時丟下的未爆炸彈。隨后炸彈爆炸，造成Behrami二子一死一傷。駐科索沃維和部隊代表——法國被指控違反《歐洲人權(quán)公約》第2條規(guī)定，即在知情狀況下，未及時清理未爆炸集束炸彈。法國表示，法國部隊僅空間上駐扎在米特羅維察地區(qū)，事實上該地區(qū)負有掃雷義務(wù)的是聯(lián)合國科索沃臨時特派團，其應(yīng)受到指控，并為此事負責(zé)。

根據(jù)聯(lián)合國大會1244號決議，科索沃的軍事力量由北約領(lǐng)導(dǎo)。Saramati案中，軍隊認為其威脅科索沃地區(qū)軍事安全，對其予以拘留。Saramati根據(jù)實施拘留的指揮官國籍——挪威和法國——向歐洲人權(quán)法院提起訴訟，認為挪威和法國違反《歐洲人權(quán)公約》第5條預(yù)防性理由規(guī)定。而挪威和法國認為，兩國指揮官在聯(lián)合國指導(dǎo)下行動，聯(lián)合國應(yīng)為此案負責(zé)。

（二）“最終授權(quán)與控制”標(biāo)準之緣起

歐洲人權(quán)法院合并審理兩案，組成Behrami/Saramati案，討論共同問題，即在聯(lián)合國和北約的科索沃維和行動中，派遣國軍事機構(gòu)行為歸屬性問題。如軍隊行為歸屬國家，法院將進一步確定國家責(zé)任；如軍隊行為歸屬國際組織，由于聯(lián)合國和北約并非《歐洲人權(quán)公約》締約方，法院無權(quán)管轄。2007年5月2日判決書中，法院認為：Saramati案中，聯(lián)合國安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第7章授權(quán)科索沃維和部隊行動，Behrami案中，特派團是聯(lián)合國下屬機構(gòu)。派遣國雖對軍隊安全、紀律等有一定管轄權(quán)，但聯(lián)合國安理會對行動有“最終授權(quán)與控制”，因此Behrami/Saramati案所涉行為歸屬聯(lián)合國，法院對此案無管轄權(quán)。此結(jié)論顯然排除《草案》的“多重歸屬”原則。

歐洲人權(quán)法院在Behrami/Saramati案中確立的“最終授權(quán)與控制”標(biāo)準實際影響為，法國、挪威在維和行動中的行為無法在法院得到審判。法院排除行為同時歸屬于聯(lián)合國和派遣國可能，制造了法律漏洞，即參與聯(lián)合國維和行動的《歐洲人權(quán)公約》締約國不負公約責(zé)任。法院認為，此案判決表明聯(lián)合國維和行動是“多重歸屬”原則的例外。

三、Behrami/Saramati案與國際法立法矛盾

國際組織不法行為歸因性的有關(guān)國際法規(guī)范主要由國際法委員會整理，已在國際法領(lǐng)域取得一定成果，如條約法、國家責(zé)任等，目前委員會正在編纂《草案》。

（一）《草案》與“多重歸屬”原則

目前《草案》第3、4、5條規(guī)定，是可歸于國際組織不法行為的總體觀點⑤《國際組織責(zé)任條款草案》第3、4、5條，A/66/10，國際法委員會2011年通過。。第6條闡述單獨國際不法行為可歸于多個國際法主體，包括國際組織。第47條則明確闡述“多重歸屬”原則適用。

在國際法委員會2003年年度報告一讀記錄中，《草案》第3、4條原本為一條，直至2009年國際法委員會年會被細化兩條。第5、6條及其評注規(guī)定在2004年年度報告中⑥Report of the International Law Commission on the Work of its Fifty-Sixth Session,U.N.GAOR,59th Sess.,Supp.No.10,U.N.Doc.A/59/10(2004).。2009年會議中，委員會決定保留第5條，僅替換可能引起歧義的詞匯。同時保留第6條表述，在評注中闡明對歸責(zé)原則的理解以回應(yīng)Behrami/Saramati案分歧⑦Report of the International Law Commission on the Work of its Sixty-First Session,pp.9-12,U.N.GAOR,64th Sess.,Supp.No.10,U.N.Doc.A/64/10(2009).。2008年委員會年度報告將Behrami/Saramati案吸收進《草案》，提出第47條。在2009年聯(lián)合國大會中，委員會根據(jù)國家與國際組織意見二讀。2009年國際法委員會年度報告中提到Behrami/Saramati案適用的歸屬原則，但并未評論實踐中“多重歸屬”原則與Behrami/Saramati案的分歧⑧Report of the International Law Commission on the Work of its Sixty-First Session,U.N.GAOR,64th Sess.,Supp.No.10,U.N.Doc.A/64/10(2009).ch.4.C.2，at 140-41(Draft Article 47 and its Commentary remain substantively the same as in the 2008 ILC Report).。

在Behrami/Saramati案判決中，歐洲人權(quán)法院主要參考國際法委員會《草案》解釋行為歸屬性。在維和行動中，國家軍隊處于國際組織控制之下（在本案中，國際組織指聯(lián)合國和北約），問題在于國家是否需對其士兵特定行為負責(zé)。為保證行為歸屬性分析與《草案》規(guī)定一致，法院需考慮第二部分評注，國際法委員會論述了“多重歸屬”原則適用性，而后在第47條中確立⑨The text of Draft Article 47,as printed in the 2009 ILC Report.。

《草案》在很大程度上參考《國家責(zé)任條款草案》，后者是國家不法行為責(zé)任承擔(dān)的國際法規(guī)范。聯(lián)合國大會尚未正式通過《草案》條款，但其仍被視為國際法，國際法院及其他國際機構(gòu)亦將《草案》作為國際法引用⑩See,e.g.,Gabc?kovo-Nagymaros Project(Hung.v.Slovk.),1997 I.C.J.7，38-39 p 47(Sept.25)(citing Article 17 on State Responsibility);id.at 39-40，p.50(citing Article 33 and Commentary).。1999年聯(lián)合國大會報告中提及，在維和行動方面，《國家責(zé)任條款草案》可類推適用于國際組織?The Secretary-General,Report of the Secretary-General,p.6,U.N.Doc.A/51/389(Sept.20,1996).。國際法委員會起草《草案》時，工作組和特別報告員Gaja亦選擇在大綱結(jié)構(gòu)及部分用詞上模仿《國家責(zé)任條款草案》，在一定程度上反映《草案》中不法行為“多重歸屬”原則的確立過程。

1.《國家責(zé)任條款草案》第6條。《國家責(zé)任條款草案》第6條規(guī)定一國機關(guān)交由另一國控制的情況?《國際組織責(zé)任條款草案》第六條，A/66/10，國際法委員會2011年通過。?！恫莅浮芬嘁?guī)定相同內(nèi)容。二者評注均規(guī)定在此情況下，行為應(yīng)歸屬于雙方國家?！秶邑?zé)任條款草案》規(guī)定該機關(guān)行使接受派遣國部分政府職能，評注中將其定義為接受派遣國的“專屬控制及領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”?《國際組織責(zé)任條款草案》第五條，A/66/10，國際法委員會2011年通過。。《國家責(zé)任條款草案》提出“有效控制”歸屬方法相對《草案》“多重控制”而言范圍更窄。產(chǎn)生差異的原因是，國家讓渡部分“政府職能”制度不適用于國際組織。

《國家責(zé)任條款草案》確立的行為歸屬標(biāo)準需調(diào)查具體行為控制權(quán)，而《草案》則需調(diào)查總體行為控制權(quán)。Gaja提到，重要的并非控制權(quán)的專屬性，而是有效控制范圍，事實上聯(lián)合國對其成員國從未有專屬控制權(quán)。他特別提及，這種情況為某些行為的雙重歸屬提供可能。在對第6條的評注中，國際法委員會提出《國家責(zé)任條款草案》第6條與《草案》第6條思路相同，僅用詞有細微差別?Report of the International Law Commission on the Work of its Fifty-Sixth Session,U.N.GAOR,59th Sess,Supp.No.10，U.N.Doc.A/59/10(2004).art.111.p3.。

2.《草案》第6條及其評注。2004年《草案》評注中引用《國家責(zé)任條款草案》的“絕對領(lǐng)導(dǎo)與控制”，而并未提及其與“有效控制”差別，意味著當(dāng)時“絕對領(lǐng)導(dǎo)控制”歸屬標(biāo)準不僅適用于國家，亦適用于國際組織。第6條評注中也體現(xiàn)此觀點，并提到聯(lián)合國對維和行動是“絕對控制”。如在Behrami/Saramati案中，按照“絕對領(lǐng)導(dǎo)與控制”標(biāo)準理解，法院判決與《草案》沖突更甚。如可歸于國際組織的行為按照“有效控制”和“絕對領(lǐng)導(dǎo)與控制”雙重標(biāo)準判斷，則在一種標(biāo)準下，Behrami/Saramati案中的行為可歸于聯(lián)合國，在另一標(biāo)準下則應(yīng)歸于其他主體，產(chǎn)生“多重歸屬”分析需要。如聯(lián)合國對維和行動有絕對控制權(quán)，國家仍對其軍隊特定行為有有效控制權(quán)，行為可同時歸屬于兩個主體。國際法委員會在《草案》第6條的評注中也提及此可能性。因此，《國家責(zé)任條款草案》第6條為理解《草案》第6條提供思路，包括Behrami/Saramati案行為歸屬問題。

3.《國家責(zé)任條款草案》第47條。《國家責(zé)任條款草案》規(guī)定“多重歸責(zé)”是普遍性歸責(zé)標(biāo)準，即各國均對可歸于本國的不法行為負責(zé)，且這種責(zé)任不因多國同時承擔(dān)而減少。對此，國際法委員會援引科孚海峽案并明確表示，可分別確定不法行為歸屬國，再確定國家責(zé)任，即多國行為，由其共同負責(zé)[2]。國際法委員會對《國家責(zé)任條款草案》第47條解釋說明，如多國同時違背一項國際義務(wù)，則所有國家均須為此負責(zé)。國際法委員會2003年年度報告中提到，委員會將模仿《國家責(zé)任條款草案》起草《草案》，但國際社會并未注意到《國家責(zé)任條款草案》第47條的“多重歸責(zé)”可同時適用于國家和國際組織。事實上，《草案》第47條應(yīng)與《國家責(zé)任條款草案》作相同理解?《國家責(zé)任條款草案》第47條在二讀時這樣闡述：“Invocation of responsibility against severalStates.”International Law Commission，State Responsibility：Draft Articles Provisionally Adopted by the Drafting Committee on Second Reading,at 13,U.N.Doc.A/CN.4/L.600(2000).。

4.《草案》第47條。《草案》第47條明確規(guī)定不法行為“多重歸屬”原則，其中第一款與《國家責(zé)任條款草案》第47條第一款完全相同，第二款提及國際組織承擔(dān)責(zé)任后的賠償問題。

《草案》第47條“國家和國際組織責(zé)任的雙重歸責(zé)”，在2008年Behrami/Saramati案判決后正式確立，更加明顯地體現(xiàn)歐洲人權(quán)法院和國際法委員會在行為歸屬問題上的區(qū)別。《草案》第47條強調(diào)行為歸屬與責(zé)任歸屬間的細微差別。責(zé)任歸屬性與行為歸屬性不可分，亦非完全對應(yīng)?Report of the International Law Commission on the Work of its Fifty-Sixth Session,p.8,U.N.GAOR,59th Sess,Supp.No.10,U.N.Doc.A/59/10(2004).Art.111.。Gaja在報告提出歸于一個國際法主體的不法行為，可能由多個主體共同負責(zé)。即使國際組織對派遣國軍隊享有“有效控制”權(quán)，派遣國亦應(yīng)為本國控制下的國際不法行為負責(zé)。因此，《草案》第47條從行為歸屬和責(zé)任歸屬兩方面確立“多重歸屬”原則。

（二）Behrami/Saramati案判決和“多重歸屬”原則沖突

1.判決與《草案》第6條沖突。在決定科索沃維和部隊行為歸屬性時，法院采用國際法委員會確立的“有效控制”原則，該原則要求法院須根據(jù)“哪個國際法主體有效控制行為”為標(biāo)準確立行為歸屬。國際法委員會將“有效控制”定義為“對特定行為事實上的控制”，并在2004年評注中強調(diào)，“有效控制”針對維和行動中特定行為而非整體。判決中，歐洲人權(quán)法院解釋了適用“有效控制”原因，以及如何根據(jù)《草案》第6條評注作出判決，并表示其采用的“歸屬”一詞與國際法委員會《草案》一致，表明《草案》第6條作為國際法規(guī)范在此適用的重要性。在“相關(guān)法律與實踐”部分，法院則直接引用《草案》第3、4、6條，以及2004年國際法委員會對第6條的評注。法院認為《草案》《聯(lián)合國憲章》以及已被承認為國際習(xí)慣法的《國家責(zé)任條款草案》同樣適用。法院依據(jù)《草案》第3、4、6條評注闡述其“歸屬”觀點，但完全忽略2004年評注中其他部分。

法院直接適用《草案》第6條關(guān)于行為歸屬的定義，但未考慮“多重歸屬”原則。而國際法委員會在對《草案》第二章的評注中清楚論述了“多重歸屬”原則?The introductory commentary to Chapter II applies to all of the Chapter II articles.。在Behrami/Saramati案中，法院認為行為歸屬于聯(lián)合國后，停止案件討論，并駁回針對國家的起訴。

2.判決與《草案》第47條沖突。歐洲人權(quán)法院對聯(lián)合國及北約無管轄權(quán)，但需考慮國家責(zé)任。即使行為歸屬于國際組織，也不能排除責(zé)任歸屬于國家的可能性。在Behrami/Saramati案中，法院僅考慮行為歸屬問題，即拘留Saramati行為歸屬于聯(lián)合國，欠缺責(zé)任歸屬考量?！恫莅浮返?7條評注提到，聯(lián)合責(zé)任可能發(fā)生在多種情況下，如《草案》第13至17條、57至61條以及國家和國際組織提前協(xié)定的責(zé)任混合條款。國際法委員會將以上情況作為典型示例，表明法院在判決中考慮“多重歸責(zé)”的必要性。

國際法委員會特別報告員Gaja在《草案》第6次報告中重申，《草案》中列舉的“雙重歸責(zé)”事例有限?Giorgio Gaja,Special Rapporteur,International Law Commission Sixth Report on Responsibility of International Organizations,p 24,U.N.Doc.A/CN.4/597(April 1,2008).。當(dāng)不法行為可歸屬于國際組織時，其他主體為該行為負責(zé)的可能性一直存在。因此，Behrami/Saramati案中，法院應(yīng)首先考慮行為“多重歸屬”可能性，而后考慮責(zé)任“多重歸屬”可能性。法院應(yīng)查清國際組織（聯(lián)合國和北約）及相關(guān)國家（法國和挪威）是否違背其對Behrami和Saramati的國際義務(wù)，如違背雙方同時為行為負責(zé)。但法院僅考慮聯(lián)合國是否違背其國際義務(wù)，而忽略了國家責(zé)任和聯(lián)合責(zé)任問題。

歐洲人權(quán)法院忽略行為“多重歸屬”分析是否意味著違背現(xiàn)存國際法？Behrami/Saramati案判決發(fā)生在《草案》第47條被采納前，即判決依據(jù)2007年《草案》第5、6條及其評注。關(guān)于歐洲人權(quán)法院和國際法委員會的分歧，可能因2007年國際法在“多重歸屬”問題上尚不清晰；另一個可能的解釋是，Behrami/Saramati案與國際法委員會的歸屬性判斷標(biāo)準均可能形成國際法。國際法委員會在《草案》中已就歸屬性判斷標(biāo)準確立國際法，后來在47條中又予以強調(diào)，而歐洲人權(quán)法院在判決中違背此國際法規(guī)范。

（三）“最終授權(quán)與控制”標(biāo)準和“多重歸屬”原則的沖突無法調(diào)和

歐洲人權(quán)法院僅部分遵從《草案》規(guī)定而忽略對行為“多重歸屬”的考慮，但與《草案》的沖突未立刻凸顯。第一，Behrami/Saramati案判決在47條正式提出責(zé)任“多重歸屬”前做出，法院僅依據(jù)國際法委員會有關(guān)“多重歸屬”可能性的論述。第二，國際法委員會并未承諾《草案》一定會按照《國家責(zé)任條款草案》起草。第三，國際法編纂過程漫長，除非聯(lián)合國大會通過《草案》或其被承認為國際習(xí)慣法，否則《草案》條款對法院無法律約束力。第四，判決反映了《草案》及聯(lián)合國憲章適用的例外情況。這種例外對于維持國際和平與安全具重要影響。

僅依據(jù)《草案》第4條至第6條評注，法院可能認為“多重歸屬”分析是選擇適用而非必須適用。但國際法委員會針對聯(lián)合國的維和行動，強調(diào)“多重歸屬”與其密切相關(guān)，特別是派遣國保留軍人違紀及犯罪管轄權(quán)的情況下。Behrami/Saramati案中的行為歸屬問題與聯(lián)合國維和行動相關(guān)，法院理應(yīng)考慮“多重歸屬”分析。

法院忽視“多重歸屬”有幾個可能原因：第一，法院可能認為“多重歸屬”國際法規(guī)范仍處于模糊階段。此觀點經(jīng)不起推敲，《國家責(zé)任條款草案》已明確提出行為“多重歸屬”國際法規(guī)范。此外，國際法委員會對《草案》的評注業(yè)已明確“多重歸屬”原則。第二，法院可能認為《草案》尚未被聯(lián)合國大會正式通過，因此對法院無法律拘束力。此理由亦不成立，法院并未明確說明《草案》法律地位，但在其判決中已將《草案》與《聯(lián)合國憲章》并列作為法律依據(jù)?Giorgio Gaja,Special Rapporteur,International Law Commission Sixth Report on Responsibility of International Organizations,p 24,U.N.Doc.A/CN.4/597(April 1,2008).。此外，《草案》第3、4條已被國際社會廣泛承認為國際習(xí)慣法。

學(xué)者評論《草案》第6條的法律涵義，表明學(xué)界對聯(lián)合國維和行動中行為歸屬問題的主流觀點，即控制權(quán)是決定行為歸屬標(biāo)準。因此引起“有效控制”與“絕對控制”討論，學(xué)者一般認為控制權(quán)包括指揮的“絕對控制”與具體行動的“有效控制”。此類學(xué)術(shù)觀點表明國際法對國際組織的行為歸屬性（至少在維和行動方面）的理解。在正式通過《草案》第6條前，國際法委員會參考聯(lián)合國秘書處建議，即聯(lián)合國維和行動的行為歸屬問題應(yīng)以聯(lián)合國對該行動領(lǐng)導(dǎo)與控制權(quán)為前提，維和部隊為聯(lián)合國下屬機構(gòu)，責(zé)任歸屬問題應(yīng)采用“有效控制”原則[3]。因此“有效控制”與“絕對控制”均符合聯(lián)合國在行為歸屬問題上的觀點。

法院認為《草案》第6條的“有效控制”具有法律約束力，但并未采納此標(biāo)準確定歸屬性。國際法委員會在2009年修訂的《草案》評注中特別提及Behrami/Saramati案判決與《草案》分歧，闡明行為歸屬判斷方式。雖然法院聲稱采用委員會“有效控制”標(biāo)準，但將“有效控制”轉(zhuǎn)化為“整體控制”而并非“行為控制”。在修訂后的評注中，委員會指出，相對于“整體控制”，“行為控制”與實際行為關(guān)系更密切，更符合“有效控制”標(biāo)準?Giorgio Gaja,Special Rapporteur,International Law Commission,Seventh Report on Responsibility of International Organizations,p 26,U.N.Doc.A/CN.4/610(Mar.27,2009).。特別報告員Gaja在第7次報告中總結(jié)，歐洲人權(quán)法院雖適用“有效控制”標(biāo)準，但得出完全不同結(jié)論，即派遣國軍隊在科索沃維和部隊中的行為既未歸屬派遣國亦未歸屬北約。委員會和Gaja在法院忽略“多重歸屬”問題上保持沉默。聯(lián)合國秘書處對法院“單方歸屬”標(biāo)準持反對態(tài)度，認為維和行動中的不法行為應(yīng)依據(jù)“有效控制”標(biāo)準確定行為歸屬。

2009年國際法委員會報告發(fā)布后，《草案》與法院的分歧難以調(diào)和。委員會對分歧的沉默使《草案》難以在實踐中廣泛適用。Behrami/Saramati案形成“單方歸屬”判例，將使參與維和行動的國家免于承擔(dān)國際責(zé)任。如其他法院遵循此判例，可能形成隨意歸屬國際責(zé)任習(xí)慣，此國際法規(guī)范無法抑制國際不法行為。因此，國際法委員會應(yīng)在《草案》二讀中解決Behrami/Saramati案分歧。

（四）國際社會對“多重歸屬”原則態(tài)度

1.聯(lián)合國秘書處態(tài)度。2008年聯(lián)合國秘書處評論科索沃維和部隊行為歸屬問題，認為聯(lián)合國責(zé)任僅限于“有效控制”范圍。據(jù)此，秘書處采用“實際控制”標(biāo)準，支持國際法委員會觀點，即國家對維和行動中處于其有效控制下的行為負責(zé)。聯(lián)合國秘書處并不支持歐洲人權(quán)法院對行為歸屬問題的理解?The Secretary-General，Report of the Secretary-General on the United Nations Interim Administration Mission in Kosovo,p 16,delivered to the Security Council,U.N.Doc.S/2008/354(June 12,2008).。如歐洲人權(quán)法院及其他法院繼續(xù)遵循Behrami/Saramati案確立的規(guī)則，且形成廣泛國際實踐，國際法委員會必須在《草案》中考慮“單方歸屬”原則，因為只有反映國際實踐實際的《草案》方可能通過聯(lián)合國大會審議，如與國際實踐矛盾，委員會則需在二讀前修改或在評注中進一步論述。

2.國際法委員會特別報告員態(tài)度。國際法委員會特別報告員Giorgio Gaja在2004年第2次報告中強調(diào)：“行為并非僅歸屬于一個國際法主體。”?Giorgio Gaja,Special Rapporteur,International Law Comission Second Report on Responsibility of International Organizations,p.6,U.N.Doc.A/CN.4/541(April2,2004).報告中例舉可適用“多重歸屬”原則的案例，如兩個國家共同成立一個機構(gòu)，該機構(gòu)行為毫無疑問同時歸屬于兩個國家，或同時歸屬于國際組織及其成員國。1999年南斯拉夫炸彈爆炸事件被作為典型案例，Gaja提出“相關(guān)行為可同時歸屬于北約和部分成員國，因這些國家計劃實施或執(zhí)行了軍事行為”。在第二章評注中，國際法委員會采納其關(guān)于“多重歸屬”原則的提議。歐洲人權(quán)法院明確表示Behrami/Saramati案判決依據(jù)第二章評注，Gaja提出的典型案例又與Behrami/Saramati案高度匹配，因此法院對“多重歸屬”原則的忽略更顯撲朔迷離。

3.權(quán)威學(xué)者和相關(guān)國家態(tài)度。有學(xué)者認為，Behrami/Saramati案判決在人權(quán)保護方面的缺失會造成更大法律漏洞。此判決很可能被其他法院或地區(qū)性人權(quán)保護組織援引為先例[4]。至今為止，其他地區(qū)性人權(quán)保護組織尚未考慮過管轄聯(lián)合國維和行動[5]。如其他法院開始管轄聯(lián)合國相關(guān)行動，并拒絕適用“多重歸屬”原則，可能將責(zé)任全部歸于聯(lián)合國，從而影響聯(lián)合國所有成員國。部分學(xué)者對此有不同解讀。Thomas Giegerich對比歐洲人權(quán)法院對Bosphorus和Behrami/Saramati案判決，提出Bosphorus案表明公約締約國有必要對其在聯(lián)合國行動中的行為負責(zé)。Behrami/Saramati案判決使歐洲人權(quán)法院本身產(chǎn)生分歧，Bosphorus案是保護人權(quán)的支持性案例，而Behrami/Saramati案則是反恐戰(zhàn)爭支持性案例[6]。Guido den Dekker認為，Behrami/Saramati案在人權(quán)保護管轄權(quán)問題上產(chǎn)生分歧，如該案被其他法院作為判例遵循，因無法歸責(zé)于國家，法院又對聯(lián)合國無管轄權(quán)，可能引起更多違背國際人權(quán)法的不法行為[7]。依據(jù)政治因素考慮而忽略法律問題將導(dǎo)致聯(lián)合國維和行動受阻。他認為，行為歸屬問題屬于國際法基本問題，法律分析必不可少。

如遵循歐洲人權(quán)法院判例，無論聯(lián)合國成員國是否參與維和行動，均將受到影響。責(zé)任一旦全部歸于聯(lián)合國，所有成員國均需對損害負賠償責(zé)任。因此聯(lián)合國成員國支持“多重歸屬”而反對“單方歸屬”。如丹麥在聯(lián)合國大會第六次委員會上，強烈反對Behrami/Saramati案決定，并代表北歐國家就Behrami/Saramati對《草案》影響作出聲明?Statement by Denmark on behalf of all Nordic countries on“Responsibility of International Organisations”at the UN General Assembly Sixth Committee(Oct.29,2007).。

四、Behrami/Saramati案判決與國際法實踐分歧

（一）Behrami/Saramati案判決與歐洲各法院分歧

1.歐洲人權(quán)法院將繼續(xù)遵循“最終授權(quán)與控制”標(biāo)準。Pierre Bodeau-Livinec等總結(jié)遵循Behrami/Saramati案判決的一系列案件[8]：在Kasumaj v.Greece及Gajic v.Germany案中，涉及科索沃維和部隊占用財產(chǎn)問題，歐洲人權(quán)法院駁回起訴，理由依然是該行為應(yīng)歸屬于聯(lián)合國?Kasumaj v.Greece(dec.),no.6974/05,Eur.Ct.H.R.2007,available at：http：//cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=6974/05&sessionid=34502383&skin=hudoc-en.。Beric v.Bosnia和Herzegovina案中，法院將判例適用領(lǐng)域拓展到被告國民政部門，亦將不法行為歸屬于聯(lián)合國?Beric v.Bosnia and Herzegovina，available at http：//cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=36357/04&ses-sionid=34504998&skin=hudoc-en.。

以上案件在Behrami/Saramati案結(jié)束六個月后作出判決，法院顯然遵循Behrami/Saramati案將不法行為歸屬于聯(lián)合國的先例。在Beric案中，法院雖承認“多重歸屬”原則，但大量引用Behrami案判決理由，并強調(diào)其作出判決的重要理由是維和行動在聯(lián)合國總體控制中。此判決進一步支持上文提到的歐洲人權(quán)法院意圖，即將Behrami/Saramati判例作為適用于維和行動的例外情況。

2.其他法院在衡量“有效控制”時的分歧。一些歐洲法院并未遵循Behrami/Saramati先例，而是采用“多重歸屬”原則。Behrami/Saramati案判決后不久，英國上議院審理Al-Jedda案。在伊拉克境內(nèi)的英國軍隊?wèi)岩葾l-Jedda與恐怖活動牽連對其實施拘留。Al-Jedda向英國起訴，稱這種拘留違反《歐洲人權(quán)公約》有關(guān)公正審判規(guī)定。該案中，英國上議院認為不法行為應(yīng)歸屬于英國軍隊而非聯(lián)合國。這顯然是對歐洲人權(quán)法院Behrami/Saramati案判例的否認。

2008年9月荷蘭法院面臨同樣問題，即在聯(lián)合國支持行動中，不法行為是否可歸屬于聯(lián)合國。根據(jù)聯(lián)合國安理會第819號決議，在1995年維和行動中，荷蘭軍事特遣隊被部署在斯雷布雷尼察，保護避難營安全。這支特遣隊未能承擔(dān)有效保護責(zé)任，使避難者生命權(quán)受到嚴重侵害，被害人親屬對荷蘭政府提起訴訟。荷蘭地區(qū)法院在一審中認為聯(lián)合國對荷蘭軍隊有指揮控制權(quán)而將不法行為歸因于聯(lián)合國，支持歐洲人權(quán)法院在Behrami/Saramati案中確立的行為歸屬性標(biāo)準。

（二）Behrami/Saramati案對聯(lián)合國影響

行為歸屬標(biāo)準不僅直接影響維和行動，還影響國際法委員會立法編纂工作。如Behrami/Saramati案被廣泛援引，在維和行動中成員國為避免國家責(zé)任，可能放棄軍隊控制權(quán)，雖然這將有利于聯(lián)合國在維和行動中協(xié)調(diào)各國軍隊，但增加派遣國軍隊實施國際不法行為的風(fēng)險。如Behrami/Saramati案判例發(fā)展為有約束力的國際法規(guī)范，聯(lián)合國可能對不在其有效控制下的行為負責(zé)，將責(zé)任轉(zhuǎn)移給聯(lián)合國所有成員國，從而增加聯(lián)合國預(yù)算。這可能減少聯(lián)合國維和行動頻率?See generally Comments and Observations Received from International Organizations,U.N.Doc.A/CN.4/609(Mar.13,2009).。

（三）歐洲人權(quán)法院適用“多重歸屬”原則趨勢

《國家責(zé)任條款草案》與《草案》聯(lián)系密切，表明國際法委員會對“多重歸屬”的支持態(tài)度。在Behrami/Saramati案判決時，法院對兩份草案規(guī)定的歸屬性標(biāo)準理應(yīng)有所了解，并應(yīng)將《國家責(zé)任條款草案》及其評注作為《草案》淵源。歐洲人權(quán)法院確立的“最終授權(quán)與控制”標(biāo)準將不法行為歸因建立在聯(lián)合國是否合法地將權(quán)力下放至維和部隊基礎(chǔ)上。聯(lián)合國對維和部隊的權(quán)力下放是組織法問題（Institutional Law），即歐洲人權(quán)法院檢驗聯(lián)合國權(quán)力“授權(quán)與下放”是否符合《聯(lián)合國憲章》。維和行動中不法行為是否歸屬于國際組織是不法行為歸因性實體問題，應(yīng)在國際法實體問題層面上，判斷維和部隊成員是否處于聯(lián)合國“指揮和控制”[9]。因此，歐洲人權(quán)法院判決在很大程度上混淆了國際組織法與有關(guān)國際組織責(zé)任的實體性法律。

法院忽略“多重歸屬”亦可能出于政治考慮，即法院認為該案可成為“多重歸屬”原則例外情況，無論行為是否歸屬于派遣國，法院均選擇在該案中對《歐洲人權(quán)公約》締約國不行使管轄權(quán)?Behrami and Saramati v.France(dec.),nos.71412/01 and 78166/01,p 149,Eur.Ct.H.R.2007(joint admissibility decision),available at http：//cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp.。如假設(shè)成立，即法院判決是基于政治考慮而非法律適用，則引起判例是否應(yīng)在其他法院沿用問題。如應(yīng)被沿用，則可能引起其他國際法院同樣違背《草案》。意味著派遣國將免于承擔(dān)軍隊不法行為的法律責(zé)任，致使在當(dāng)前聯(lián)合國維和行動框架下，部隊派遣國和聯(lián)合國共同控制特遣隊行為。這與國際法保證國際法主體對其行為有效承擔(dān)責(zé)任要求相悖，與國際法基本目標(biāo)不符。

在國際法委員會通過《草案》第47條后，法院仍繼續(xù)適用Behrami/Saramati案判例。如2008年Stephens v.Cyprus,Turkey and the UN案?Stephens v.Cyprus,Turkey and the United Nations,no.45267/06,Eur.Ct.H.R.2008.http：//cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=45267/06&sessionid=34506868&skin=hudoc-en.。但Stephens案與先前案例不同，法院首次考慮行為是否可歸屬于Cyprus及Turkey，而并非直接忽略“多重歸屬”原則。法院認為，涉案國家對爭議行為無“有效控制權(quán)”，由于塞浦路斯維和部隊（UNFICYP）是聯(lián)合國下屬機構(gòu)，其行為應(yīng)歸屬于聯(lián)合國，法院無管轄權(quán)。在判決分析中，法院同時采用“有效控制”與“絕對控制”標(biāo)準，表明在行為歸屬問題上，歐洲人權(quán)法院努力與《草案》保持一致。

五、結(jié)語

“多重歸屬”原則需與更加行之有效的歸責(zé)標(biāo)準匹配，國際社會一致認可國家責(zé)任“多重歸屬”原則。長遠而言，此原則對國際社會更有利，因其從不法行為源頭解決問題。如無“多重歸屬”原則，對國家而言，在維和行動中將少一分謹慎，對聯(lián)合國而言，極可能為維和行動中維和部隊有效控制外的行為負責(zé)，從而減少甚至取消維和行動。

歐洲人權(quán)法院在判決Behrami/Saramati案時可能未考慮該案對聯(lián)合國及其維和行動的影響，但因忽略“多重歸屬”原則而產(chǎn)生一種不利影響。如法院在判決時考慮政治因素，完全可在判決中換一種方式，即國家對不法行為無有效控制，因此既不采取單獨歸屬也不采取“多重歸屬”。這種分析既承認“多重歸屬”，又滿足政治需求。相反，法院否定“多重歸屬”導(dǎo)致國際法規(guī)范不明確，影響維和行動開展。聯(lián)合國和國際法委員會應(yīng)重申“多重歸屬”原則重要性，排除Behrami/Saramati案對《草案》及維和行動的不利影響。

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