臨崖勒馬抑或坐失機宜？
——評《海商法(修訂征求意見稿)》對于郵輪旅游之處理

孫思琪

(上海海事大學(xué)法學(xué)院，上海 201306)

2018年11月5日，交通運輸部針對《中華人民共和國海商法(修訂征求意見稿)》(下稱《征求意見稿》)向社會各界公開征求意見。[1]此前，交通運輸部曾于2018年3月23日針對《中華人民共和國海商法(修訂征求意見稿)》(下稱《定向征求意見稿》)開展定向征求意見。*交辦法函〔2018〕467號?！墩髑笠庖姼濉份^之《定向征求意見稿》的明顯變化之一，應(yīng)是刪除了后者原本在第六章“海上旅客運輸合同”增設(shè)的“郵輪旅游的特別規(guī)定”一節(jié)，即不再針對郵輪旅游設(shè)置較為詳細的專門規(guī)定?！墩髑笠庖姼濉返诹隆昂Ｉ下每瓦\輸合同”與郵輪旅游關(guān)聯(lián)較為密切的規(guī)定，僅有第6.7條關(guān)于承運人提供安全設(shè)施設(shè)備義務(wù)的規(guī)定，以及第6.8條關(guān)于航程變更的規(guī)定。實踐中爭議頗多的基礎(chǔ)法律關(guān)系、經(jīng)營者責(zé)任限制、船上休閑娛樂服務(wù)的責(zé)任承擔(dān)等疑難問題均未得到回應(yīng)，無法滿足郵輪旅游在我國的現(xiàn)實需求。此種變化表明《海商法》修改已經(jīng)改變了原先的立法選擇，無意構(gòu)建相對健全的郵輪旅游民事法律規(guī)則。

《征求意見稿》做出此種立法選擇，原因無非有三：一是不少觀點認為限于郵輪旅游活動本身以及相應(yīng)法律規(guī)則的性質(zhì)，《海商法》作為主要調(diào)整海上運輸關(guān)系和船舶關(guān)系的商事法律，不宜專門規(guī)定郵輪旅游；二是《定向征求意見稿》關(guān)于郵輪旅游的專門規(guī)定雖有8條之多，但法律規(guī)范的內(nèi)容大多存在較為明顯的瑕疵甚或錯誤；三是目前《海商法》修改的過程中存在一種“能不改就不改”也即盡量降低修改幅度的指導(dǎo)思想。此種立法選擇的轉(zhuǎn)變是進步還是倒退，是臨崖勒馬糾正此前《定向征求意見稿》的錯誤，還是錯失為我國郵輪旅游產(chǎn)業(yè)提供民事法律保障的機會，值得各界審慎考量。本文將從《海商法》規(guī)定郵輪旅游的科學(xué)性出發(fā)，分析《征求意見稿》以及《定向征求意見稿》關(guān)于郵輪旅游規(guī)定的缺陷，評價《征求意見稿》對于郵輪旅游的立法處理。

一、《海商法》不宜規(guī)定郵輪旅游嗎？

(一)郵輪旅游專門立法的現(xiàn)實需求

《海商法》修改應(yīng)以問題為導(dǎo)向。[2]郵輪旅游目前在我國是否存在法律方面的問題，而且是可以通過《海商法》修改解決的問題，應(yīng)是《海商法》修改如何處理郵輪旅游必須首先明確的基本前提。

當(dāng)前我國郵輪旅游實踐中最為突出的問題之一，正是專門法律規(guī)范的缺失，導(dǎo)致現(xiàn)有制度無法較好地適應(yīng)郵輪旅游的特殊性，郵輪旅游糾紛解決存在明顯的法律障礙。例如，《上海海事法院海事審判情況通報(2016)》也指出法律規(guī)則尚待明確為案件妥善處理帶來了困難。[3]被稱為我國郵輪旅客公海人身侵權(quán)第一案的“藍寶石公主”號案即充分體現(xiàn)了此種困境。[注]上海海事法院(2016)滬72民初2336號民事判決書。隨著我國郵輪產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展，郵輪旅游民事糾紛日趨增多，此種現(xiàn)象將會更加突出。

《〈中華人民共和國海商法〉修訂說明》明確指出，《海商法》修改的必要性包括“現(xiàn)行海商法已難以適應(yīng)航運和貿(mào)易的新發(fā)展”，以及“修訂海商法是推進‘一帶一路’和‘交通強國’等國家戰(zhàn)略實施的需要”。[4]我國目前有著龐大的郵輪旅游市場，2017年全年郵輪旅客運輸量達到243萬人，[5]上海吳淞口國際郵輪港已經(jīng)成為全球最大的郵輪港口之一。郵輪旅游運輸正是《海商法》通過以來海上旅客運輸領(lǐng)域最為突出而重要的發(fā)展變化?！巴苿?1世紀海上絲綢之路郵輪旅游合作”又是《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》明確提出的合作重點之一。郵輪旅游作為以海上旅客運輸為基本實現(xiàn)方式的新興旅游形式，納入《海商法》調(diào)整似乎頗為契合此次修訂工作確定的基本原則。

(二)郵輪旅游民事法律規(guī)則的運輸法屬性

反對《海商法》調(diào)整郵輪旅游的觀點，主要理由應(yīng)當(dāng)在于海商法是商法，而郵輪旅游本質(zhì)上是旅游活動，納入主要調(diào)整海上運輸關(guān)系和船舶關(guān)系的《海商法》名實不副。此種觀點似乎對于海商法以及郵輪旅游民事法律規(guī)則的法律屬性均有一定的誤解。

無論是現(xiàn)行《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”抑或《海上旅客及其行李運輸雅典公約》，本質(zhì)上均屬于運輸法，調(diào)整的是海上運輸活動。一類社會活動是否納入《海商法》調(diào)整，首先應(yīng)當(dāng)考察此類活動形成的社會關(guān)系是否符合該法的調(diào)整對象。郵輪旅游雖然在本質(zhì)上是旅游活動，但畢竟是以海上旅客運輸為基本實現(xiàn)方式，符合現(xiàn)行《海商法》第1條確立的、《征求意見稿》第1.1條仍然維持的“海上運輸關(guān)系”這一最為核心的調(diào)整對象。[注]現(xiàn)行《海商法》第1條、《海商法修訂征求意見稿》第1.1條均規(guī)定：“為了調(diào)整海上運輸關(guān)系、船舶關(guān)系，維護當(dāng)事人各方的合法權(quán)益，促進海上運輸和經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展，制定本法?！倍?，郵輪旅游雖是旅游活動，并不等于郵輪旅游所需的民事法律規(guī)則一概屬于旅游法。郵輪旅游法律更多體現(xiàn)的是旅游法對海上旅客運輸法的滲透。《海商法》調(diào)整郵輪旅游也僅限于其中的海上運輸部分，而非規(guī)范郵輪旅游的方方面面。例如，旅客與旅行社之間的郵輪旅游服務(wù)合同的具體規(guī)則，仍然適用現(xiàn)行《旅游法》第五章確立的旅游服務(wù)合同法律制度。

《中國海商法研究》2018年第3期刊發(fā)了拙文《〈海商法〉修改增加規(guī)定郵輪旅游之研究》，其中提出了10條郵輪旅游專門立法的建議條文，包括：(1)郵輪旅游的定義；(2)郵輪旅游服務(wù)合同的訂立和主要內(nèi)容；(3)郵輪船票的出具和主要內(nèi)容；(4)郵輪公司、旅行社的告知義務(wù)；(5)航程變更及其處置；(6)旅客不得損害他人合法權(quán)益的義務(wù)；(7)郵輪休閑娛樂服務(wù)；(8)旅行社援引承運人單位賠償責(zé)任限制的權(quán)利；(9)貴重物品免責(zé)的排除適用；(10)航行事故與非航行事故分離原則。[6]16-32該立法建議中的多數(shù)規(guī)定均屬于典型的運輸法規(guī)則；即使是郵輪旅游服務(wù)合同的訂立和主要內(nèi)容、郵輪休閑娛樂服務(wù)等少數(shù)涉及運輸以外事項的規(guī)則，目的也是在我國特有的旅行社包船模式下，梳理郵輪旅游涉及的法律關(guān)系以及相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，特別是澄清將旅行社認定為海上旅客運輸合同承運人的嚴重誤解，避免郵輪公司以海運承運人的身份、依據(jù)運輸法的規(guī)則對于運輸以外的事項承擔(dān)責(zé)任。

從我國《旅游法》以及旅游法理論研究的進展來看，旅游民事法律制度的核心應(yīng)是旅游者與旅行社之間的旅游服務(wù)合同。旅游產(chǎn)品的綜合性一定程度上也決定了旅行社提供的服務(wù)多數(shù)時候只是中介服務(wù)，也即安排交通、住宿、餐飲等旅游服務(wù)，而不是服務(wù)產(chǎn)品全部要素的直接提供者。[7]《旅游法》第五章“旅游服務(wù)合同”的規(guī)范重點也正是旅行社提供的中介服務(wù)行為。此亦旅行社僅能作為旅游活動組織者，而非海上旅客運輸承運人的根本原因之一。據(jù)此旅游活動很多時候需要適用調(diào)整運輸、住宿、餐飲等具體服務(wù)類型的相應(yīng)法律，最為典型的便是在郵輪旅游中居于重要地位的海上旅客運輸服務(wù)。質(zhì)言之，郵輪旅游法律規(guī)則的核心應(yīng)是傳統(tǒng)海上旅客運輸法因應(yīng)海上旅客運輸旅游化的特殊性而產(chǎn)生的變革，本質(zhì)上仍然屬于運輸法，而不是旅游法，因而納入《海商法》“海上旅客運輸合同”一章作為特別規(guī)定并無不妥。至于郵輪旅游的法律規(guī)則是否需在該章單列一節(jié)，更多屬于形式上的立法處理，總體而言無關(guān)宏旨。

(三)內(nèi)河運輸納入《海商法》調(diào)整的模式參照

值得注意的是，《征求意見稿》第一章“總則”列出的修改要點指出：“考慮到對內(nèi)河運輸單獨立法的工作難度較大、時間周期較長，為盡快解決內(nèi)河運輸法律適用問題，擬將海商法的調(diào)整范圍由海上擴展到內(nèi)河水域。”此項要點本身已在一定程度上說明了內(nèi)河運輸與《海商法》的體系多少有所齟齬，更多只是出于解決實際問題的需要而將其納入《海商法》的調(diào)整范圍。否則如果內(nèi)河運輸理所應(yīng)當(dāng)屬于《海商法》的調(diào)整范圍，則不必考慮單獨立法的可行性問題。此項理由似乎亦可適用于郵輪旅游，郵輪旅游謀求位階較高的民事立法同樣存在單獨立法難度較大、時間周期較長的困難?！堵糜畏ā冯m是我國旅游領(lǐng)域的基本法律，但該法的基本功能在于統(tǒng)一調(diào)整各類旅游活動。體育旅游、工業(yè)旅游等特殊的旅游形式種類繁多，郵輪旅游只是其中之一。如果《旅游法》針對郵輪旅游做出專門規(guī)定，反而可能與該法的體系格格不入。

《征求意見稿》對于內(nèi)河運輸采用此種俗稱“捎帶”或者“搭順風(fēng)車”的立法方式如果妥當(dāng)，即使郵輪旅游與《海商法》的調(diào)整范圍并不完全契合，郵輪旅游以同樣的方式進入法典有何不可？因此，無論是否認可郵輪旅游民事法律規(guī)則的運輸法屬性，郵輪旅游納入《海商法》調(diào)整均具備基本的可行性。雖然海事立法以及海商法研究歷來有著重貨輕客的傳統(tǒng)思維，郵輪旅游的重要性顯然不及內(nèi)河貨物運輸，因而才會被列入“可不改”的范疇，但是，《海商法》是我國的國內(nèi)法，該法的修改首先應(yīng)當(dāng)立足于我國的實際情況。目前我國傳統(tǒng)海上旅客運輸?shù)囊?guī)模已經(jīng)很小，相反郵輪旅游運輸在過去十余年間快速發(fā)展。以郵輪旅游為核心的郵輪經(jīng)濟在我國國民經(jīng)濟中已有較為重要的地位，如果《海商法》修改未能在運輸法的限度內(nèi)充分回應(yīng)郵輪旅游的法律需要，該法“海上旅客運輸合同”一章的現(xiàn)代化或?qū)⒆⒍ㄊ　?/p>

二、《征求意見稿》關(guān)于郵輪旅游的規(guī)定合理嗎？

(一)《征求意見稿》郵輪旅游相關(guān)規(guī)定的整體評價

此前《定向征求意見稿》第168條至第175條是“郵輪旅游的特別規(guī)定”，這些規(guī)定無論是在法律規(guī)則本身的合理性方面，還是立法語言等技術(shù)性方面，均有明顯的瑕疵甚或錯誤。此種不甚理想的立法進展恐怕仍須歸因于對我國郵輪旅游實踐不夠全面了解，缺乏充分的理論研究作為立法支撐，同時也在一定程度上貽誤了《海商法》修改繼續(xù)設(shè)置郵輪旅游專門規(guī)定的機會。但是，即使是此次《征求意見稿》僅余的2條關(guān)于郵輪旅游的規(guī)定，也很難稱得上合理。

《征求意見稿》第六章“海上旅客運輸合同”列出的修改要點第3項指出：“考慮到游輪旅游新業(yè)態(tài)發(fā)展的需要，適當(dāng)增補了相關(guān)權(quán)利義務(wù)規(guī)定?！彪m然“郵輪”與“游輪”的稱謂在我國理論研究中存在一定分歧，但目前各級政府部門發(fā)布的各類規(guī)范性文件幾乎一致地采用了“郵輪”的稱謂，比如交通運輸部等十部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于促進我國郵輪經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》，以及作為我國首個郵輪旅游專門立法的《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》。而且，“游輪”的稱謂更多用于內(nèi)河水上旅游，《海商法》調(diào)整郵輪旅游的重點則應(yīng)是國際以及沿海郵輪旅游運輸，故而《征求意見稿》采用“游輪”的稱謂有欠妥當(dāng)。

值得說明的是，《征求意見稿》雖未明確說明第6.7條和第6.8條是針對郵輪旅游的專門規(guī)定，且從內(nèi)容上分析這些規(guī)定確也可以適用于一般海上旅客運輸，但考慮到這些規(guī)定在《定向征求意見稿》中均位于第六章“海上旅客運輸合同”第三節(jié)“郵輪旅游的特別規(guī)定”，因而下文將其作為關(guān)于郵輪旅游的規(guī)定進行分析。

(二)《征求意見稿》第6.7條和第6.8條的具體分析

1.《征求意見稿》第6.7條

《征求意見稿》第6.7條規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)保證供旅客居住、生活、娛樂、休閑、旅游等各項設(shè)施設(shè)備符合安全標(biāo)準，并配備相應(yīng)的安全標(biāo)識、使用說明。

承運人違反前款規(guī)定造成旅客人身傷亡及行李滅失、損壞的，依照本章規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。”

本條第1款的規(guī)定與《定向征求意見稿》第171條完全相同，同時增加了第2款。本條第1款規(guī)定本身的合理性并無明顯問題，但在立法技術(shù)上則有兩個方面的瑕疵：第一，該款是安全管理方面的規(guī)定，嚴格而言并不屬于民事法律規(guī)范，規(guī)定于民事特別法性質(zhì)的《海商法》是否合適，值得進一步研究；第二，該條前段為病句，作為定語的“旅客居住、生活、娛樂、休閑、旅游等”和中心詞“各項設(shè)施設(shè)備”之間缺少表示修飾的結(jié)構(gòu)助詞“的”，應(yīng)當(dāng)修改為“承運人應(yīng)當(dāng)保證供旅客居住、生活、娛樂、休閑、旅游等的各項設(shè)施設(shè)備符合安全標(biāo)準”，或者直接刪去“居住、生活、娛樂、休閑、旅游”的列舉而以“的”字代之。因為承運人保證設(shè)施設(shè)備符合安全標(biāo)準的義務(wù)并不限于上述五類活動，保證運輸設(shè)備安全應(yīng)是承運人更為當(dāng)然的義務(wù)。

本條的問題主要集中于第2款。根據(jù)該款規(guī)定，如果郵輪公司提供的美容設(shè)備不符合安全標(biāo)準，造成旅客人身損害，承運人仍應(yīng)依照本章規(guī)定，也即運輸法的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。此種規(guī)定顯然忽視了旅游活動的組合性，偏頗之處可見一斑。旅游活動本身并不僅僅涉及運輸一類活動，郵輪旅游作為典型的休閑旅游活動更是如此?，F(xiàn)代郵輪有著“移動的五星級酒店”之稱，許多普通的民事活動發(fā)生在航行于海上的船舶之上。船上產(chǎn)生的許多損害并非由于運輸行為導(dǎo)致，因而根本上不具備適用運輸法律的基礎(chǔ)。質(zhì)言之，《海商法》“海上旅客運輸合同”一章以及《海上旅客及其行李運輸雅典公約》本質(zhì)上均為運輸法，運輸法僅能適用于運輸活動，而不是適用于從事運輸?shù)拇吧习l(fā)生的一切民事活動。本款規(guī)定的錯誤表明，現(xiàn)行海上旅客運輸法律制度對于郵輪旅游的適用界限，仍有通過立法加以澄清的必要。此外，依據(jù)我國立法的語言表述習(xí)慣，本款后段似應(yīng)增加表述義務(wù)性規(guī)范的“應(yīng)當(dāng)”一詞，即修改為“應(yīng)當(dāng)依照本章規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”。

2.《征求意見稿》第6.8條

《征求意見稿》第6.8條規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的航線行駛，不得擅自改變或者取消航線行程。

在船舶遭遇不可抗力或者其他可能危及船舶或船上人員安全的情形下，船長有權(quán)決定變更航線或者停止航行。船長決定變更航線或者停止航行的，除根據(jù)海上旅客運輸合同約定應(yīng)當(dāng)退還給旅客的費用外，承運人無需向旅客承擔(dān)賠償責(zé)任。

因承運人過錯造成船舶變更航線或者停止航行而引起旅客運輸遲延損失的，承運人應(yīng)當(dāng)以客票票價的兩倍為限向旅客承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

本條規(guī)定與《定向征求意見稿》第169條的規(guī)定基本上相同，僅是在文字表述上有所調(diào)整，修正了原有的部分語病，同時刪除了原先第2款、第3款中關(guān)于承運人應(yīng)當(dāng)“負責(zé)后續(xù)處置工作”的表述。

本條的主要問題應(yīng)是第2款、第3款互相之間存在的矛盾，根本原因在于錯誤理解了航程變更的決定權(quán)。發(fā)生危及航行安全的客觀情況后，須由船長行使獨立決定權(quán)，方才導(dǎo)致航程變更。據(jù)此決定航程變更的權(quán)力在于船長，承運人無權(quán)干涉。本條第2款規(guī)定，船長決定航程變更的，承運人無須承擔(dān)賠償責(zé)任，第3款又規(guī)定，因承運人過錯造成航程變更的，承運人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，明顯存在矛盾。船長行使獨立決定權(quán)并不意味著承運人不存在過錯，相反不少情況下正是由于承運人的過錯，導(dǎo)致船長不得不通過行使獨立決定權(quán)決定變更航程，維護航行安全。簡言之，船長行使獨立決定權(quán)與承運人存在過錯并非相互分野的對立情況，船長行使獨立決定權(quán)的情形承運人仍有可能存在過錯。承運人能否對于航程變更免除違約責(zé)任，判斷標(biāo)準在于是否存在法律認可的客觀情況，也即不可抗力或通常事變，而不是船長是否行使獨立決定權(quán)。[6]24

此外，本條第2款規(guī)定的情形僅限于“運輸遲延”，似乎更適于調(diào)整一般海上旅客運輸，而郵輪旅游中更為常見的情形是變更或者取消掛靠港，顯然不能為“運輸遲延”的文義所涵蓋；同時，該款規(guī)定“承運人應(yīng)當(dāng)以客票票價的兩倍為限向旅客承擔(dān)賠償責(zé)任”，但在我國占據(jù)主流的包船模式下船票是包價旅游產(chǎn)品的組成部分，往往沒有單獨的價格，如何確定所謂的“客票票價”？

(三)《定向征求意見稿》第六章第三節(jié)的具體分析

1.《定向征求意見稿》第168條

《定向征求意見稿》第168條規(guī)定：“除依據(jù)本章第一百五十一條規(guī)定外，郵輪旅游票價包含岸上旅游項目及費用的，承運人責(zé)任期間包括旅客在岸上旅游的期間。

依據(jù)前款規(guī)定，旅客人身傷亡或者行李滅失、損壞發(fā)生在船上或[注]本條關(guān)于選擇關(guān)系的表述，既有“或者”又有“或”，有欠妥當(dāng)。全國人大常委會法制委員會《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)》第13.3條規(guī)定：“或者”表示一種選擇關(guān)系，一般只指其所連接的成分中的某一部分。岸上旅游期間的，承運人的賠償責(zé)任和責(zé)任限額，適用調(diào)整該區(qū)段運輸方式的有關(guān)法律規(guī)定。

旅客人身傷亡或者行李滅失、損壞發(fā)生的區(qū)段不能確定的，承運人應(yīng)當(dāng)依照本章有關(guān)承運人賠償責(zé)任和責(zé)任限額的規(guī)定負賠償責(zé)任。”

本條應(yīng)是關(guān)于承運人責(zé)任期間的規(guī)定，主要存在以下三個方面的問題：

第一，本條第1款采用“郵輪旅游票價”的表述，似乎混淆了郵輪旅游服務(wù)合同和郵輪船票證明的海上旅客運輸合同。郵輪旅游實踐中并不存在所謂的“郵輪旅游票價”，《旅游法》針對旅游服務(wù)合同的價款采用的是“旅游費用”的概念。[注]《旅游法》第58條第1款規(guī)定：“包價旅游合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，包括下列內(nèi)容：……(七)旅游費用及其交納的期限和方式；”郵輪旅游涉及的價款主要包括兩項：一是郵輪旅游服務(wù)合同對應(yīng)的旅游費用，二是郵輪船票對應(yīng)的票價。二者是兩個截然不同的概念，包船模式下后者屬于前者的組成部分。

第二，本條第1款規(guī)定“承運人責(zé)任期間包括旅客在岸上旅游的期間”，但目前實踐中岸上觀光項目大多由旅行社而非郵輪公司經(jīng)營。郵輪船票證明的海上旅客運輸合同的承運人應(yīng)是郵輪公司，而不是旅行社。即使岸上觀光項目確由郵輪公司經(jīng)營，意味著郵輪公司具備出境旅游經(jīng)營資格，相應(yīng)地郵輪公司與旅客之間應(yīng)當(dāng)存在旅游服務(wù)合同關(guān)系，此時產(chǎn)生的相關(guān)問題適用《旅游法》及其他相關(guān)法律關(guān)于旅游服務(wù)合同的規(guī)定即可解決。而且，郵輪公司經(jīng)營岸上觀光項目時的身份已不再是海上運輸?shù)某羞\人，岸上觀光環(huán)節(jié)自然不應(yīng)納入承運人的責(zé)任期間。

第三，本條第2款、第3款明顯借鑒了多式聯(lián)運的責(zé)任模式。但是，旅游產(chǎn)品本身具有突出的組合性，并不僅僅涉及運輸一類活動，郵輪旅游作為典型的休閑旅游活動更是如此。特別是對于岸上觀光環(huán)節(jié)而言，許多損害并非由于運輸行為導(dǎo)致，甚至根本不處于運輸過程之中，完全不存在適用運輸法律的基礎(chǔ)。因此，本條參考多式聯(lián)運網(wǎng)狀責(zé)任的規(guī)范模式，規(guī)定一概適用調(diào)整運輸?shù)姆?，顯然有欠妥當(dāng)。

2.《定向征求意見稿》第169條

《定向征求意見稿》第169條規(guī)定：“承運人對船舶上的履行輔助人應(yīng)當(dāng)盡到合理謹慎的選擇和注意義務(wù)。

因船上任何履行輔助人的過失引起事故，造成旅客人身傷亡或者行李滅失、損壞發(fā)生在承運人責(zé)任期間的，承運人不負賠償責(zé)任。

本條第一款所稱履行輔助人，系指承運人、實際承運人或者承運人、實際承運人的受雇人、代理人以外的法人或者自然人，根據(jù)合同關(guān)系，在船上協(xié)助承運人履行郵輪旅游合同義務(wù)并實際提供相關(guān)服務(wù)?！?/p>

本條應(yīng)是關(guān)于船上休閑娛樂服務(wù)的規(guī)定，主要存在以下三個方面的問題：

第一，本條第2款規(guī)定承運人對于包括休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者在內(nèi)的履行輔助人的行為不負賠償責(zé)任，看似符合英美法上獨立合同人的基本理論，但卻并不符合郵輪旅游的實際情況。旅客接受休閑娛樂服務(wù)時，不僅與實際經(jīng)營者之間不存在合同關(guān)系，而且往往也并不了解服務(wù)項目的實際經(jīng)營者。船上免費服務(wù)項目的費用是由郵輪公司在船票票款中一并收取，另行收費項目也是由郵輪公司通過船卡簽賬系統(tǒng)先行收取后再與承包的實際經(jīng)營者進行分成。此時如果仍然允許承運人對于此類經(jīng)營者造成的損害不承擔(dān)任何責(zé)任，顯然不利于旅客作為消費者的權(quán)益保護，將會不合理地增加旅客尋求救濟的障礙，同時也在一定程度上違背了合同相對性原則。

第二，本條第3款存在明顯的邏輯錯誤。履行輔助人既然是“協(xié)助承運人”，自然不必再通過“承運人……以外”的表述排除承運人，承運人顯然不可能協(xié)助自己履行合同義務(wù)。

第三，本條第3款出現(xiàn)了“郵輪旅游合同”的概念，但本節(jié)規(guī)定卻未界定何謂郵輪旅游合同。如果此處所稱郵輪旅游合同只是《旅游法》規(guī)定的旅游服務(wù)合同的具體類型，郵輪公司或者說海上旅客運輸?shù)某羞\人并不是郵輪旅游合同的當(dāng)事人，郵輪旅游合同的當(dāng)事人應(yīng)是旅行社。郵輪公司即使作為旅行社的履行輔助人也只是基于郵輪公司和旅行社之間的其他合同關(guān)系而負有義務(wù)，但并不負有郵輪旅游合同的合同義務(wù)。因此，履行輔助人如何協(xié)助不是合同當(dāng)事人的郵輪公司履行郵輪旅游合同的合同義務(wù)？

3.《定向征求意見稿》第170條

《定向征求意見稿》第170條規(guī)定：“旅客應(yīng)當(dāng)遵守船上規(guī)定，服從船長有關(guān)維持良好秩序和航行安全的指示。

旅客違反前款規(guī)定，造成損害的，應(yīng)當(dāng)負賠償責(zé)任?！?/p>

本條應(yīng)是關(guān)于旅客義務(wù)的規(guī)定，總體而言不存在明顯錯誤。但是，本條對于旅客的約束僅限于遵守船上規(guī)定，服從船長指示，而實踐中“霸船”事件基本都發(fā)生在郵輪在港停靠期間。此時郵輪并未處于航行之中，旅客的“霸船”行為很有可能超出船上規(guī)定和船長指示可及的范圍。因此，本條規(guī)定未必能夠有效遏制“霸船”事件的發(fā)生。

4.《定向征求意見稿》第171條

《定向征求意見稿》第171條規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)保證供旅客居住、生活、娛樂、休閑、旅游等各項設(shè)施設(shè)備符合安全標(biāo)準，并配備相應(yīng)的安全標(biāo)識、使用說明?！?/p>

本條存在的問題與《征求意見稿》第6.7條第1款相同，即不屬于民事法律規(guī)范的內(nèi)容規(guī)定于作為民事特別法的《海商法》之中是否合適。

5.《定向征求意見稿》第172條

《定向征求意見稿》第172條規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)在船舶開航前向旅客說明并告知下列事項：

(一)船舶可能存在的特定風(fēng)險、安全注意事項、安全避險措施和應(yīng)急聯(lián)絡(luò)方式；

(二)船長在船舶安全以及航行安全方面的處置權(quán)利；

(三)不可抗力和其他免責(zé)事項；

(四)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情況。

除前款規(guī)定外，郵輪承運人還應(yīng)告知有關(guān)郵輪服務(wù)項目的禁止性和限制性要求，但不得與法律、法規(guī)的規(guī)定相違背?！?/p>

本條應(yīng)是關(guān)于承運人告知義務(wù)的規(guī)定，總體而言也不存在明顯的錯誤。但是，郵輪旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)告知的具體項目仍有進一步細化的空間，包括船上服務(wù)項目的限制性要求，船上的禁止行為，旅游費用、船票費用包含的具體事項，郵輪旅游可能存在的特定風(fēng)險、安全注意事項和安全避險措施，船長在保障水上人身安全與財產(chǎn)安全、船舶安保方面的獨立決定權(quán)，承運人與旅行社的責(zé)任分擔(dān)，不可抗力和其他免責(zé)事項，發(fā)生糾紛的賠償標(biāo)準和手續(xù)，應(yīng)急聯(lián)絡(luò)方式等內(nèi)容。[6]23-24

6.《定向征求意見稿》第173條

《定向征求意見稿》第173條規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)按照合同既定的航線行駛，不得擅自改變和取消航線行程。

船舶因不可抗力、危及航行安全以及可能危及船舶和旅客人身安全的情形下，船長有權(quán)決定變更航線或者停止航行。船長決定變更航線或者停止航行的，承運人無需向旅客承擔(dān)賠償責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)負責(zé)后續(xù)處置工作。

因承運人過錯造成船舶變更航線或者停止航行的，承運人應(yīng)當(dāng)以船票票價的兩倍為限向旅客承擔(dān)賠償責(zé)任，并且負責(zé)后續(xù)處置工作?！?/p>

本條應(yīng)是關(guān)于航程變更的規(guī)定。除《征求意見稿》第6.8條存在的問題外，本條第2款第1句的結(jié)構(gòu)是“船舶因……情形下，船長有權(quán)……”，存在明顯的語病。尤其是使用了“因”字，下文卻沒有“導(dǎo)致”或者其他類似表示結(jié)果的詞語承接。而且，本款關(guān)于承運人得以免除航程變更違約責(zé)任的客觀情況表述混亂，“危及航行安全”與“危及船舶和旅客人身安全”的語意明顯重復(fù)。

7.《定向征求意見稿》第174條

《定向征求意見稿》第174條規(guī)定：“實際履行全部或部分海上旅客載運的承運人或者實際承運人應(yīng)當(dāng)就其根據(jù)本章規(guī)定對旅客人身傷亡可能承擔(dān)的賠償責(zé)任進行保險或者提供財務(wù)擔(dān)保。

前款規(guī)定的保險或者財務(wù)擔(dān)保的數(shù)額，應(yīng)不低于本章第一百五十七條規(guī)定的每名旅客人身傷亡賠償責(zé)任限額乘以船舶證書規(guī)定的載客定額所得出的數(shù)額?！?/p>

本條應(yīng)是關(guān)于海上旅客運輸強制責(zé)任保險和財務(wù)擔(dān)保制度的規(guī)定。參考《2002年雅典公約》創(chuàng)設(shè)海上旅客運輸強制責(zé)任保險和財務(wù)擔(dān)保制度并無不妥，而且頗為必要。但是，強制責(zé)任保險和財務(wù)擔(dān)保應(yīng)是海上旅客運輸?shù)墓残允马棧c郵輪旅游的特殊性無關(guān)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在本章的一般規(guī)定部分。

8.《定向征求意見稿》第175條

《定向征求意見稿》第175條規(guī)定：“對依據(jù)本法第一百七十四條規(guī)定的保險或者財務(wù)擔(dān)保責(zé)任的任何賠償，請求人可以直接向保險人或者財務(wù)擔(dān)保人提出賠償請求。

承運人喪失本法第一百五十八條規(guī)定的限制賠償責(zé)任權(quán)利的，不影響被請求的保險人或者財務(wù)擔(dān)保人援引本法第一百五十七條規(guī)定的限制賠償責(zé)任；也不影響被請求的保險人或者財務(wù)擔(dān)保人有權(quán)援引承運人依法援引的除破產(chǎn)以外的其他抗辯事由。

在任何情況下，被請求人的保險人或者財務(wù)擔(dān)保人有權(quán)要求承運人參加請求人對其提起的旅客人身傷亡賠償?shù)脑V訟?！?/p>

本條應(yīng)是關(guān)于直接訴訟的規(guī)定。作為海上旅客運輸強制責(zé)任保險和財務(wù)擔(dān)保的配套規(guī)則，直接訴訟也屬于海上旅客運輸?shù)墓残允马?，仍與郵輪旅游的特殊性無關(guān)，同樣應(yīng)在本章一般規(guī)定部分進行規(guī)定。

三、結(jié) 語

通過上文分析可以得出結(jié)論：首先，郵輪旅游近年來在我國快速發(fā)展，相應(yīng)的民事糾紛日趨增多，現(xiàn)有制度無法較好地適應(yīng)郵輪旅游的特殊性，亟待專門立法予以回應(yīng)。其次，郵輪旅游民事法律規(guī)則的核心內(nèi)容是傳統(tǒng)海上旅客運輸法因應(yīng)海上旅客運輸旅游化的特殊性而產(chǎn)生的變革，本質(zhì)上仍然屬于運輸法，符合《海商法》調(diào)整對象中的“海上運輸關(guān)系”，應(yīng)當(dāng)納入該法的調(diào)整范圍。最后，《征求意見稿》的規(guī)定仍然無法滿足郵輪旅游實踐的現(xiàn)實需求，不僅第6.7條和第6.8條存在較為明顯的錯誤，而且實踐中爭議頗多的基礎(chǔ)法律關(guān)系、經(jīng)營者責(zé)任限制、船上休閑娛樂服務(wù)的責(zé)任承擔(dān)等疑難問題均未得到妥善處理；《定向征求意見稿》的規(guī)定同樣存在頗多明顯的錯誤。

《定向征求意見稿》所附的《〈中華人民共和國海商法〉修訂說明》明確指出，“郵輪旅游等新興業(yè)態(tài)的快速發(fā)展面臨著法律監(jiān)管空白”，“增加對郵輪運輸?shù)奶貏e規(guī)定”是“為適應(yīng)并滿足郵輪旅游運輸發(fā)展的現(xiàn)實需求”。如今《征求意見稿》放棄專門規(guī)定郵輪旅游，是否意味著郵輪旅游面臨的法律監(jiān)管空白已經(jīng)得到填補？還是郵輪旅游對于法律規(guī)制不再具有現(xiàn)實需求？如果答案都是否定的，理當(dāng)修正的應(yīng)是《定向征求意見稿》的部分錯誤規(guī)定，而不是專門規(guī)定郵輪旅游的整體做法。法律乃國家重器，立法必須慎之又慎，短視、草率難以成就良法與善治?！澳懿桓木筒桓摹钡男薹ㄖ笇?dǎo)思想固然無錯，但什么屬于“應(yīng)當(dāng)改”，什么又屬于“能不改”，似乎也應(yīng)有嚴謹而詳細的論證過程?！逗Ｉ谭ā沸薷脑黾右?guī)定郵輪旅游本是科學(xué)的立法選擇。此次修法雖然修在當(dāng)下，卻應(yīng)面向未來。現(xiàn)行《海商法》施行至今已經(jīng)超過25年，修改后的《海商法》也應(yīng)有著更強的生命力。從我國郵輪經(jīng)濟的發(fā)展趨勢來看，如果此次修法無法妥善處理郵輪旅游，必將為修改后的《海商法》留下日后仍需彌補的遺憾。因此，郵輪旅游納入《海商法》調(diào)整正逢其時，此次修法不應(yīng)錯失在國家立法層面規(guī)范郵輪旅游的寶貴機會。借此通過構(gòu)建相對健全的郵輪旅游民事法律規(guī)則，積極發(fā)揮法律的規(guī)范作用和社會作用，既為郵輪旅游實踐提供明確的法律指引，又為司法實踐確立可靠的裁判依據(jù)，有效保障郵輪旅客的合法權(quán)益，從而為正處于調(diào)整期的中國郵輪旅游產(chǎn)業(yè)提供充分的立法保障。

《海商法》“海上旅客運輸合同”一章的修改，至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定郵輪旅游的定義、郵輪船票的出具和主要內(nèi)容、航程變更及其處置、旅行社援引承運人單位賠償責(zé)任限制的權(quán)利、航行事故與非航行事故分離原則等郵輪旅游的關(guān)鍵事項；如果郵輪旅游的特別規(guī)定得以單設(shè)一節(jié)，則在新增條文數(shù)量可以容納的限度之內(nèi)，還應(yīng)規(guī)定郵輪旅游服務(wù)合同的訂立和主要內(nèi)容、郵輪旅游經(jīng)營者的告知義務(wù)、旅客不得損害他人合法權(quán)益的義務(wù)、郵輪休閑娛樂服務(wù)、貴重物品免責(zé)的排除適用等事項，從而構(gòu)建相對完整的郵輪旅游民事法律規(guī)則。